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对某些竞业行为进行限制，各国民商法都设有规定。我国学界目前一般仅在论述公司法上董事、经理的义务时提及，但事实上为法律所禁止的竞业行为不限于此。本文拟作一初步讨论，以待问题的深入研究。
一、竞业禁止和诚信原则
合同自由和公平竞争的理论及实践，在前资本主义时期都没有得到普遍、充分的发展，大量存在的只是合同、竞争的现象。直到资本主义社会形成和发展后，并随着商品经济、市场经济的成熟、健全，合同、竞争的观念才深入人心，而且日益构成人们经济生活的最主要部分。我国正逐步进入市场经济阶段，就这一点而言，合同、竞争必然从经济现象的层面上深入到人们的思想方式、社会生活的结构和基础里。
随着经济进步和社会生活的日趋复杂，人们日益认识到绝对的自由和完全的竞争是不存在的。1.现代社会面临着众多的价值，如平等、效率、自由、竞争等；也面临着多种利益，个人的、国家的、社会的等。价值取向是一个社会各项工作首先面临的问题。一般来说，早期资本主义强调自由、竞争以摆脱封建主义的束缚，但因有绝对化的倾向难免矫枉过正。现代社会（无论中西）虽然它们的出发点各不相同，但均强调平衡各种价值和利益，并有社会化的倾向。2.具体而言，即使看似不矛盾的契约自由和公平竞争两个原则之间也会出现冲突的情况。当事人滥用自由订立合同的权利，缔结有碍竞争秩序的合同（如形成市场垄断的合同）；立法或法院以实现充分的竞争为理由，剥夺、不合理地限制当事人的合同订立权。第1 点涉及到合同自由或公平竞争与其他各种价值的冲突解决问题；第2 点仅涉及合同自由与公平竞争两者之间的矛盾解决问题。各国民商立法发展出诚信原则以济其穷。这是因为：第一，社会经济生活复杂多样，各种体现价值冲突的现象更是变化万端，一一列举加以规定势所不能。第二，单一价值取向过于极端已不可能为立法所采取，而诚信原则实质上是诸种价值的综合体现。而且此时对一种价值的维护并不表示另一时间仍倾向于该种价值。社会道德、商业习惯的变化发展，也促使诚信原则具体内容的调整。正因为这一灵活性能为立法、司法所用，所以诚信原则被广泛用来解决不正当竞争、权利滥用、竞业禁止等现代民法上的较新问题。第三，就竞业禁止而言，除上述作用外，诚信原则的另一重要作用在于有助于认定竞业禁止行为。一般不正当竞争行为多有不合法的现象，易为权利人或公众认识，如不实之广告，对他人营业之诽谤，原产地之诈称。而竞业禁止行为的不合法性较为隐蔽，更需借助是否有违诚信原则加以认定。
可见，诚信原则是有关竞业禁止规定的基准。而单从当事人订立合同或从事竞争行为，或者单从一方当事人受有损失，都不能认为有竞业禁止的必要性。各国立法或理论上有权利滥用、公序良俗、诚实习惯、信义原则等多种说法，均受制于诚信原则。
二、竞业禁止的概念和种类
竞业禁止是指民事法律关系中的当事人，根据合同或法律规定，一方享有权利而另一方负有义务，权利人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自己的营业相同、类似或相关之营业，即有权限制义务人进行针对自己的竞争行为。
竞业禁止可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两种，前者为法律所明确规定，后者为当事人通过合同所意定。竞业禁止也可分为同业竞业禁止和兼业竞业禁止两种，前者是指禁止的竞业行为与权利人的营业相同或相类似；后者则指与权利人的营业相关，或义务人兼任其他企业的无限责任股东或合伙事业的合伙人，因为这也将影响原企业之利益。竞业禁止还可分为广义竞业禁止和狭义竞业禁止，后者指对与权利人有特定关系的义务人的竞争行为加以禁止。也有人采广义说，广义竞业禁止的义务主体是不特定多数人，如商标专用权、专利权等禁止非权利人之外的任何人行使，本文认为这一义务是由商标权、专利权等权利的本身性质（支配权）所决定，不是严格意义上的竞业禁止义务。
正如对不正当竞争行为不可能全部列举出来一样，对竞业禁止要结合诚信原则、竞业禁止的法律特征及行为的构成要件等才能有一个完整的理解。以下仅对几种情况作简要分析。
三、竞业禁止的举例分析
参照各国民商法的规定，常见的竞业禁止有以下几种情况：
1.对经理人或经理的规定。经理人是指由企业主或其代理人选任的，享有代替企业主而行使营业中一切裁判上和裁判外行为权限的雇佣人。在公司法上，经理是指由权力机构或代表机构（我国为董事会）选任或聘用的负责公司日常业务的执行并行使经营管理方面职权的高级职员。公司经理与非公司企业经理人两者的法律地位大体相同。经理人或经理应不负企业主或公司的信赖而尽力开展业务活动，有忠实、谨慎、勤勉等义务。没有企业主或公司的许可，经理人不可以从事竞业行为和其他营业行为，也不可以成为其他商人的使佣人。如果经理人违反了这一义务，企业主或公司可以对其解聘并请求损害赔偿或转移所获经济利益。我国《公司法》第59条、第61条、第62条及第123 条等对经理的竞业禁止义务作了规定。对私营企业的经理人法无明文规定，但从民法理论上而言自应有相同的结论。另外，有限责任公司或股份有限公司的董事负有与经理相同的竞业禁止的义务。
2.对一般雇员的规定。企业（包括公司、个体企业）为防止雇员离开本企业后利用所掌握的本企业的商业秘密自己或为同行业的其他企业服务，可以对雇员在此后一定期间内的从业或营业行为进行禁止。但商业秘密的范围不宜过宽，对从业自由的时间限制不宜过长，并且应考虑到如何平衡原企业和雇员双方的利益。一方面，凡企业凭借其经济地位上的优势，在劳动合同中扩大商业秘密的范围，或规定较长的限制时间，雇员因实际上处于劣势而不得不签约，实质上破坏了合同自由、双方当事人地位平等的原则，所以各国法律均规定该类条款无效。另一方面，企业的商业秘密也应受到保护，各国法律也有规定。我国《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：……（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”其中商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。一般认为能成为竞业禁止中所说的商业秘密应该尚未在同行业间公开、具有经济价值，而且企业为开发维护该秘密付出了成本和心力。如果企业雇员是在受雇期间为竞争目的披露、利用商业秘密，则一般认为构成不正当竞争行为。我国正处于市场经济体制架构阶段，劳动力市场的发展也刚刚起步，根据《劳动法》精神，公民的工作权应予尊重和保障，尤其是有特殊技能的雇员离开原企业后，如果不能继续工作的时间较长，不仅对其个人造成经济上的损失，也不利于社会经济的发展。所以我国立法应仿德国等国的规定，赋予雇员通过合同或法律请求原企业对其离开后一定期间内不从业所受损失予以补偿的权利。另外，为保障择业自由和劳动者地位，现阶段不应规定过严的竞业禁止范围和期限。
3.对代理商的规定。代理商负有竞业禁止的义务，但并不禁止一般的营业；日本商法是这样规定的。因为代理商既是为其他商人（包括企业、公司等）经营活动和交易行为提供服务的代理人及媒介者，又是独立的商人。代理商熟悉本人（即被代理人）的事务，从事竞争难免有损本人的利益；但如果对一般营业行为也予以禁止，则无独立经营地位的存在。德国商法规定代理商是否负有竞业禁止义务，即进行代理业务活动期间是否可以同时进行与代理内容相关的经营，取决于代理商与企业之间的契约条款。其他活动能否开展则取决于是否影响被代理人的利益。我国民商法对于代理商的活动应作出类似日、德等国的规定。
代理关系结束之后，如果代理商自己或代理他人继续经营原企业主所委托的事务，有时会直接影响原企业主的利益，对此在通常情况下，代理商不受禁止，可以与原企业主竞争。双方也可以用合同约定，在代理关系终止之后的一定时期内，代理商不能经营同样业务而与原企业主竞争。但代理商由此受有损失的，可以请求原企业主补偿。德国商法规定此种补偿是法定的。笔者认为我国民商法应作这样的规定：（1） 原则上代理商在代理关系结束后的竞争行为不受限制，即使双方通过约定加以约束，其禁止期间也应由法律定出上限，以利于竞争的开展。（2 ）双方可以通过合同约定对经济损失的补偿数额，必要时也可以由法院予以判付。随着经济进步的需要，我国的代理、中介等行业已逐渐发展起来。代理商是商事主体，与一般民事代理人有所区别，因为它以代理活动为职业，所以竞业禁止应为其法定义务，具体的禁止内容可由当事人以合同决定。
4.对企业转让的规定。企业转让又称营业转让，指企业主将作为有组织的统一体的企业（包括企业的债权、债务、财产）作为商事交易中的标的物进行转移的商事法律行为。该企业的转让人（原企业主）如果在企业附近再度开设相同的营业，就会因原企业顾客跟随到那边而妨碍受让人的营业。针对这种情况，法律规定企业的商号应连同企业一起转让，同时转让人为此负有竞业禁止的义务。日本商法作了上述内容的规定。我国立法可以借鉴，可以由转让合同的当事人双方将此义务订于合同中，也可以是法定义务。但考虑到目前我国经济发展状况、市场发育程度及维护双方利益，让当事人通过合同确定该种义务为宜，并应规定禁止年限、地域范围的上限。
5.许可证合同中的规定。这主要是指取得或使用专利权、著作权、专有技术等的合同。专利权、著作权等知识产权本身即为合法的专有权。转让人（或许可使用人）要求受让人（或被许可人）在受让行使权利的数量、种类、规模、区域、期间受到限制，本身即为其专有权的行使。所以禁止受让人在一定区域和期间与转让人展开竞争，或有利于第三人与转让人展开竞争，如使用第三人与转让人相同的原料或配件，该种合同条款是受法律保护的。而且在无该种合同条款时，法院可以根据商业习惯认定一定范围内受让人的竞业禁止义务以维护转让人的专有权及利益。当然各种限制不得超出专有权或技术秘密的范围，也不能妨碍正常竞争的进行。
6.合同中的其他竞业禁止行为。例如卖方向买方保证不与其竞争，又知转让企业方保证不在任何地方建立同类企业从而与受让人竞争。这些保证常作为优惠条件而成为合同条款。而且只有成为合同条款才能对当事人具有约束力。法律保护这些条款的实施，但从法条本身不会直接得出与合同条款相同的结论，但对于法定的或依据商业惯例可知的竞业禁止义务，除了可以用合同条款加以约定外，无合同或法律规定时，法院也可以得出与有合同条款相同的结论，除非合同当事人用条款排除了对这种义务的承担，只要排除的正是法条上的绝对强行性义务。例如对企业转让无论有无合同条款规定，转让人在一定期间和地域范围内都不能设立同类企业，而基于原来的商业客户关系、经营时的资信情况与受让人竞争，但允许双方设立条款排除这一限制。需要明确的是，有关竞业禁止的合同条款也并非总是有效的，只有当其与公共利益不相违背、或虽然在一定程度上干扰了当事人的经营自由，但这种干扰和限制并非不正当，才是有效的。所谓不正当的限制，要视社会的经济发展状况、一般商业习惯、社会对利益分配的价值取向，对市场主体竞争力的影响程度等因素而定，并非一成不变。所以，如利用经济上的优势地位迫使对方接受的竞业禁止条款是无效的。
四、竞业禁止的法律特征
通过以上论述，可以试着归纳竞业禁止的若干法律特征：
1.竞业禁止所要限制的行为，从广义上来说是一种不正当竞争行为，因为实行该种行为损及其他当事人利益并且违背诚信原则。如经理利用其地位上的便利与所在企业展开竞争，所以虽然各为竞争的禁止，实为对方秩序、公平合理的竞争的保护，所要禁止的是不正当的竞争，而且该行为与侵犯商业秘密的行为有所重叠。但其与我们通常所称的不正当竞争行为又有所不同：（1）其本身并非明显违法、 例如经理人可以从事营业行为本身并不违法，只是由于其特殊的职位而不应该从事经营活动，又如若无合同条款加以限制，买方是可以与卖方就同一类营业展开竞争的，而不正当竞争行为从狭义上理解本身即为一种违法行为，如假冒他人注册商标、采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。（2）竞业禁止一般只关系到特定民事主体之间的利益关系， 如公司（企业主）与雇员之间，或者合同当事人双方之间的利益。而不正当竞争行为固然不正当地损害了一部分民事主体的利益，另一方面而且更重要的是因其破坏了公平竞争的市场秩序，所以准确地说，竞业禁止所要禁止的行为是界于公平竞争行为和不正当竞争行为之间的一种市场行为。
2.竞业禁止是法律规定或合同约定的。（1）当合同约定时， 不得因为合同自由的原则，而使实际上处于优势地位的一方当事人限制对方从事竞争的自由。（2 ）法律规定是在合同条款并无限制竞争的情况下，为防止事实上出现不公正的“竞争”而予以补救的措施，它可以是一种原则性的条款。该法条的适用应在多数情况下可以由合同双方当事人协商加以排除，只要不是一方凭借优越的经济地位作出的。（3 ）我国现阶段应由双方当事人通过合同约定适用竞业禁止的原则。法条应做弹性的、原则性的规定，援用时应充分考虑我国市场经济体制初步建立的现状、通常的商业惯例，考虑到对某些利益（如雇员的工作权）的特别保护。（4 ）竞业禁止实质上也是在合同自由和贸易自由（公平竞争）两个价值间选择，它涉及的公正与否，不同的经济发展时期必然会有不同的结论，同时，也与当时的国家经济政策有关。
3.竞业禁止在空间上有一定的地域范围，如企业转让中转让人再设立同类企业有空间上的限制，许可证合同中被许可方在许可方的市场范围内的营业限制，在商事法律行为上限于同一或同类营业，只有营业行为上的相同或类似，才有一定民事主体间竞争的存在。在时间上设有禁止竞争的一定期限。在现阶段，诸种限制都应从严掌握，不亦过于广泛，使民事主体在市场中从事经营活动时动辄受到束缚，从而不利市场机制的形成。
4.权利方和义务方有着民事法律上的具体联系，或为企业主（或公司）与雇员，或为某一合同的当事人，已如前述。而企业主与雇员的关系也是建立在合同基础之上的。所以权利方享有的是一种请求权，以请求特定义务方为一定行为（如优先从己方购买原料）或不为一定行为（如不得设立相同企业）为内容。在非特定当事人之间权利人基于所有权等支配权排除他人妨碍其行使权利，不构成竞业禁止。如所有人禁止一切人使用其所有物，或专利权人禁止他人使用其专利。
五、竞业禁止的认定和权利人的请求权
竞业禁止所限制的行为应符合以下构成要件：1.该行为以与特定人竞争为目的。2.该行为损及特定人（权利人）的权利或利益。3.该行为虽貌似合法但实质上是不正当的，因为其违背了诚信原则。4.行为人一般来说具有故意或过失。但这只是指损及特定人的故意或过失，因为对其从事该种行为而言，行为人当然具有故意。但为保护权利人的利益，在行为人（义务人）既无故意又无过失的情况下，权利人虽不享有损害赔偿请求权，但有权要求停止侵害。瑞士债务法即作了类似的规定。这四点是认定竞业禁止的基础。
对于一项为法律所禁止的竞业行为，权利人享有的是请求权，通常包括损害赔偿请求权、竞业行为停止请求权、信用或名誉恢复请求权等，但是权利人明知他人从事上述竞业行为而置之不理，经过一段合理时间即丧失以上各种权利。