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一、恶法非法论的历史沿革
在古希腊文明的早期阶段，恶法非法的思想就已经萌芽。剧作家索福克勒斯在悲剧《安提戈涅》中讲述了这样一个故事：安提戈涅的兄弟浦雷尼克因为背叛城邦而被克里奥国王处死，克里奥国王还禁止人们为浦雷尼克举行葬礼。安提戈涅冒着死亡的危险，按照希腊宗教所规定的仪式安葬了她的兄弟。当克里奥国王要求她说明理由时，她辩论说，在埋葬她的兄弟时，她所违反的只是克里奥的法律，但是，这样做却符合更高的神的意志。[1]4在安提戈涅看来，国王的法律违反了神的法令，因而是无效的。这里已隐约地流露出恶法非法的理念。①古希腊的智者克里克勒最早提出法律有良恶之分，并将良法的确认标准归之于自然法。对此，柏拉图进一步予以发挥。在《曼诺篇》中，他区别了“法”与“法律”这两个概念，指出“法”是理性的安排，它所寻求的是对理念的揭示，它是一体良善的决断，倘若公众的决断是恶的，就不能称之为“法”；而“法律”则出现在以国家公开判决形式进行的社会审判中。亚里士多德则第一次明确地指出，并非所有的法律都具有正义性，法律的性质与政体的性质密切相关，良法取决于良好的政体。他写道：“相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合乎正义或者是不合于正义。这里，只有一点是可以确定的，法律必然是根据政体(宪法)制订的；既然如此，那么符合于正宗政体所制订的法律就一定合乎正义，而符合于变态或乖戾的政体所制订的法律就不合乎正义。”[2]148亚里士多德还把良法看作是法治的必备要素之一，认为“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[2]199
欧洲进入中世纪后，神学世界观一统天下，法学也自然沦落为神学的婢女。尽管如此，在经院主义哲学家托马斯·阿奎那的法律思想中，恶法非法的观念还是侥幸得以保存下来。阿奎那把法律划分为永恒法、自然法、人法和神法四种类型。其中，永恒法是上帝统治和支配整个宇宙的法律；自然法是永恒法的一部分，是上帝用来统治人间的法律；人法是世俗国家的法律；神法即《圣经》，是自然法和人法的一种必要补充。自然法作为指导人们行为的理性法则，其基本原则就是“行善戒恶”。政府所制定的人法要取得法律的性质，就必须服从理性的要求。“一种非正义的、非理性的而且与自然法相矛盾的法律，根本就不是法律，而是对法律的歪曲。”[1]30
在17、18世纪资产阶级革命时代，恶法非法思想因受到自然法学派的推崇而声誉鹊起。自然法学派认为，在实在法之外，存在着一种更高的自然法；实在法必须符合自然法的基本准则，违背自然法的实在法是恶法，是无效的法律。例如，洛克认为：“自然法是所有的人、立法者以及其他人的永恒的规范。他们所制定的用来规范其他人的行动的法则，以及他们自己和其他人的行动，都必须符合于自然法……既然基本的自然法是为了保护人类，凡是与它相违背的人类的制裁都不会是正确或有效的。”[3]84洛克还认为，人民为了保护自己的生命、自由和财产等自然权利，才通过契约组成了政治共同体，立法权来源于人民的委托权，所以，“当立法者们图谋夺取和破坏人民的财产或贬低他们的地位使其处于专断权力下的奴役状态时，立法者们就使自己与人民处于战争状态，人民因此就无需再予服从，而只有寻求上帝给予人们抵抗强暴的共同庇护。”[3]133-134孟德斯鸠严格区分了“法”和“法律”，他所说的“法”即自然法，是“由事物的性质产生出来的必然关系”，是存在物彼此之间的“公道关系”；而“法律”是指人为法。人为法建立在自然法的基础之上，自然法是判断人为法公道与否的标准。“在法律制定之先，就已经有了公道关系的可能性。如果说除了人为法所要求或禁止的东西而外，就无所谓公道不公道的话，那就等于说，在人们还没有画圆圈之前一切半径都是长短不齐的。”[4]
至当代，新自然法学派继续秉承恶法非法的一贯思想。其代表人物富勒、罗尔斯和德沃金分别强调了法律必须与道德、正义、权利保持一致，否则，就不是法律。富勒从法律与道德的关系的角度提出，法律必须具有一定的道德性。法律的道德性有两个方面，即外在道德与内在道德。法律的外在道德，又叫实体自然法，是指法律的实体目的或理想，是人类交往和合作应当遵循的基本原则，如抽象的正义，等等；法律的内在道德，又叫程序自然法，包括有关法律的制定、解释和适用等程序上的八项原则。②富勒认为，完全不能满足上述法律道德条件中的任何一项条件，并不只是会产生一个坏的法律制度的问题，而是会导致“一个根本不能被宣称为法律制度的东西。”[1]190
正义论是罗尔斯思想的核心内容，也是其法律哲学的理论基础。“正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”[5]1在罗尔斯看来，一项正义的制度必须遵循这样的原则：第一，每个人都享有平等的权利，享有与其他人相同的最广泛的基本自由；第二，社会的和经济的不平等应该这样安排，使它们被合理地期望对每个人都有利，并且地位和官职向所有人开放。[5]56罗尔斯还认为，在一个正义的社会里，对制度的道德评价比对个人的道德评价更重要，更有意义。如果说个人负有遵守制度的义务，那么制度必须首先是正义的或接近正义的。离开制度来谈个人道德的修养和完善，那只是充当一个牧师的角色而已。
德沃金的法哲学理论是一种“权利法学”，其核心思想是主张政府要认真地对待个人权利。德沃金指出，法律实证主义和功利主义把个人权利仅仅限定为法律规则所授予的权利，这种观点是完全错误的。权利并非仅仅存在于法律规则之中，权利也存在于历史和传统之中。就是说，权利不仅包括法定权利，也包括自然权利。政府只有认真地对待权利，它才能够认真地对待法律，才能够重建公民对法律的尊重。为此，政府必须接受人类尊严的观念，在处理复杂的社会问题时，要注意保护个人权利。法院在处理案件时，尤其是在处理宪法案件和棘手案件时，应该根据公认的道德原则做出保护个人权利的决定。德沃金认为，在所有个人权利中，最重要的是平等的权利，是受关怀和尊重的平等权利。“政府必须不仅仅关心和尊重人民，而且必须平等地关心和尊重人民。”[6]357
值得一提的是，马克思主义经典作家也认为，“法”和“法律”是两个应该加以区别的概念，“法律”必须符合“法”的要求。青年马克思汲取了自然法学派理论的合理内核和黑格尔的理性法思想，认为“法”是事物所固有的理性规律，而“法律”只是这种理性规律的表现形式。他指出：“事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反法律倒应该去适应事物的法的本质。”[7]139但是，法律并不必然符合“事物的法的本质”，符合“事物的法的本质”的法律是真正的法律，反之，违背“事物的法的本质”的法律仅仅是形式上的法律，它本身就是一种“非法”。此时，马克思所说的“事物的法的本质”是指“自由的无意识的自然规律”[7]72，虽然属于客观法则的范畴，但还带有黑格尔的绝对精神的痕迹。当马克思转变为一个“马克思主义者”以后，仍然坚持应对“法”和“法律”作出区分，并对“法”这一范畴进行了唯物主义的改造——“法”是由社会的经济关系所决定的法权关系或意志关系。虽然“法”是指意志关系，但它是社会在生产和交换中基于人们的共同意志行为而产生的实际关系，因而是客观的社会法则，而不是纯粹的主观意志。“这种具有契约形式的(不管这种契约是不是用法律固定下来的)法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系。这种法权关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。”[8]“法律”或“立法”就是“法”这种客观法则的表现形式，“法律只是对事实的公认。”[9]
二、恶法非法论面临的争论
围绕着恶法究竟是不是法律的问题，西方法哲学界始终存在着激烈的争论。争论的双方分别是自然法学派和分析法学派。自然法学派主张恶法非法论，分析法学派则针锋相对地提出了恶法亦法论，即邪恶的法律也是法律。
恶法亦法的思想渊源同样可以追溯到古希腊。公元前399年，古希腊哲学家苏格拉底被人诬陷为渎神、腐化和误导青年而被雅典众多法官判处死刑。[10]73临刑前，他的朋友克力同借探望之机告诉他可以很容易地从监狱中逃走，并认为遵守这样不公正的审判是迂腐的。但苏格拉底却反问道：越狱就是正当的吗？被不公正地指控并被判决有罪的人逃避法律的制裁就是正当的吗？人有没有一种服从任何法律的义务？尽管克力同竭力相劝，苏格拉底最终还是服从了这个不公正的判决。他是基于两个理由而选择服从的：第一，如果人人都以判决不公为由而拒绝服从判决，那么国家岂能有个方圆？[11]法律判决的公正性固然重要，但是维护社会秩序同样重要。第二，如果一个人自愿生活在一个国家，并且享受这个国家的法律给予的权利，这不等于是与国家之间有了一个契约吗？在这种情况下，不服从法律就是毁约，是十分不道德的。[10]108-11114年之后，雅典人发现他们对苏格拉底的审判是错误的，原来诬陷苏格拉底的人或被判处死刑，或被驱逐出境。可以说，苏格拉底是用自己的死诠释了这样一个命题：守法即正义。
19世纪，英国分析法学家奥斯丁站在反对自然法学派的立场上坚定地主张恶法亦法论。在奥斯丁看来，自然法学派主张法律有自然法与实在法之分，并认为实在法必须符合自然法的要求，这实际上是混淆了法律与道德之间的区别。他认为，尽管法律的发展会受到道德的深刻影响，而且许多法律规范本身就直接来源于道德，但是，法律与道德之间并不存在必然的联系。“法律的存在是一回事，它的功过是非是另一回事。”[12]自然法只是道德的代名词，它并不具备法律的一般特性，所以根本就不是法律。有关自然法的理论，是产生莫名其妙的术语、隐晦无知和困惑的一种最丰富的来源。
为了表达自己的实证主义法律思想，奥斯丁提出了一个著名的“分离命题”，即区分“法律的应然”与“法律的实然”。研究“法律应当是什么”的问题，只是一种道德律的要求，这属于立法学的范畴，而立法学是伦理学的一个分支；研究“法律实际上是什么”的问题，才属于法理学的范畴。法理学的研究对象是实在法，主要任务是分析法律概念、法律渊源和法律体系。
奥斯丁坚持认为，严格意义上的法律只能是实在法。实在法的本质在于它是主权者的命令。他指出：“所有‘法’或‘规则’(作为能够准确地给予最为丰富含义的术语)，都是‘命令’。我们也可以这样认为：人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令。”[13]17这种命令是政治上居上位者的意志的表达，政治上居下位者如不服从，就会受到制裁。就是说，法律是由主权者下达的以制裁为后盾的普遍命令。“如果你表达或宣布一个要求(wish)，意思是我应该做什么，或者不得做什么，而且，当我没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处罚我，那么，你所表达或宣布的要求，就是一个‘命令’。”[13]18奥斯丁还进一步具体分析了他所说的“命令”这一术语的三层含义：“第一，一个理性存在提出的要求或意愿，是另外一个理性存在必须付诸行动和遵守的；第二，在后者没有服从前者的要求的情况下，前者设定的不利后果，会施加于后者；第三，前者提出的要求的表述和宣布，是以文字或其他形式表现出来的。”[13]23当一个人对另一个人发出以制裁为后盾的命令并强制他服从时，我们就发现了法律的本质，或者至少可以说是发现了“法律科学的关键”。可见，奥斯丁关于法的定义是一个主权、命令和制裁三位一体的定义，其中“命令”占据着中心地位。因此，这个定义被称为“法律命令说”。在奥斯丁的“法律命令说”中，法律的道德基础遭到了彻底的摒弃。一个规则之所以具有法律效力，是因为它是来自主权者的命令，而不是因为它碰巧符合人们的道德标准；同样地，一个规则之所以失去了法律效力，是因为它受到了主权者的否定，而不是因为它碰巧不符合人们的道德标准。就是说，法律与道德无关。
至当代，奥斯丁开创的分析法学获得了复兴。英国法学家哈特是复兴以后的新分析法学的代表性人物。在学术立场上，哈特力图走上一条稳健的道路。他一方面坚持了奥斯丁学说的基本立场，另一方面又对奥斯丁的学说给予了一定的批评，并向自然法学派作出了重大的让步。
哈特明确反对奥斯丁关于法律的定义，认为奥斯丁的“法律命令说”相当于强盗持枪抢劫银行的情况。一个强盗举着手枪对一个银行职员说：“交出钱来，否则要你的命！”按照奥斯丁关于法律的定义，强盗的话也是一种法律，因为它包含了奥斯丁所强调的主权、命令、制裁三个要素。二者的唯一差别是：“法律命令说”是指对多数人的命令，而强盗的话只是对银行职员一个人的命令。哈特指出，奥斯丁的定义不仅过于简单，歪曲了法律的特征，而且会导致法律专制主义思想泛滥，成为暴政的帮凶。因此，是“一个关于失败的记录”。[14]82
20世纪50年代，围绕着法律与道德的关系问题，哈特与新自然法学家富勒展开了一场激烈的争论。③在争论的过程中，哈特表达了自己关于这一问题的立场。哈特承认，法律与道德之间的确存在着紧密的联系。在任何时代和任何地方，法律的发展都会受到特定社会集体的传统道德的深刻影响，也会受到个别人的超前道德观念的影响。即使如此，我们也不能得出结论说，法律必须与道德或者正义保持一致。在这个问题上，法律实证主义的一个简明的结论就是：“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”[14]182哈特认为，对于一项在道德上是不正义的、邪恶的法律，持自然法学派观点的人可能会认为它根本不是法律，而分析实证主义法学家则认为：“这是法律；但它们是如此邪恶以至不应遵守和服从。”[14]203前者采用的是狭义的法律概念，主张只有与道德一致的法律才是法律，这实际上是将法律的效力与法律的道德性混为一谈；后者采用的是广义的法律概念，主张与道德不一致的法律也是法律，从而将法律的效力与法律的道德性区别开来。因而，广义的法律概念优于狭义的法律概念。哈特的最后结论是，按照简单的实证主义原理，道德上邪恶的法律仍然是法律。
在坚持恶法亦法的同时，哈特也向自然法学派作出了重大的让步，提出了“最低限度内容的自然法”理论。所谓“最低限度内容的自然法”，是指基于人类生存的自然事实而产生的公理，它们构成了一个社会的法律规则和道德规则的共同因素。这些“最低限度内容的自然法”包括：第一，人的脆弱性。由于人是脆弱的，所以，法律和道德都要求人们要相互克制，其中对社会生活最重要的就是限制使用暴力杀人或施加肉体伤害。第二，大体上的平等。虽然人们在体力、智能上互不相同，但任何一个人都不会足够地强大，从而能够长时间地统治别人，所以，必须有一种相互克制和妥协的制度，它是法律义务和道德义务的共同基础。第三，有限的利他主义。人不是恶魔，但也不是天使，他们是处于这两个极端之间的中间者，这一事实使得相互克制的制度既有必要又有可能。第四，有限的资源。由于人类可以利用的资源是有限的，所以，人们不仅需要静态的财产权制度，而且需要动态的财产流转制度。第五，有限的理解力和意志力。所有人都倾向于首先考虑他们自己的眼前利益，所以，就有必要建立在一个强制制度中的自愿合作。[14]189-195在哈特看来，虽然实在法未必要和道德保持一致，但是，它必须尊重人类生存的自然事实，必须包含这些自然事实所要求的规则和制度，这些规则和制度构成了实在法中的“最低限度内容的自然法”。
三、恶法非法论的理论价值
虽然不同时代的自然法学家所说的自然法可能是指极不相同的东西，但是，他们又始终遵循着共同的思维轨迹。自然法学家始终相信：第一，在国家或政府制定的实在法之外，存在着一种更高的、抽象的自然法则。这种自然法则或者代表了无处不在的神的意志，或者反映了人的本能的理性要求，抑或是人们公认的价值观、道德观和正义观。第二，这种抽象的自然法则构成了一种高级法或理想法，它们是一切实在法规则正当性的源泉，是判断一切实在法规则之善恶及公平与否的标准。第三，在自然法则与实在法规则之间，存在着一种紧张的对立关系。实在法规则一旦背离了自然法则，就是“非法”。
自然法学派关于恶法非法的论断，表达了这样一种理论诉求：实在法必须要有自己的正当性基础，必须要坚守人们公认的道德底线，因此，如果政府滥用权力，借助法律对人民施以暴政，人民就有奋起反抗的权力。由此可见，恶法非法论是从法哲学的高度论证了人民反抗暴政的权力，其中洋溢着一种强烈的现实批判主义精神，是一种激进的、革命的理论。④
恶法非法论的这一理论锋芒，让它在17、18世纪资产阶级革命时代备受推崇，启蒙思想家运用这一理论猛烈抨击了封建专制法律制度的不合理性和非人道性。19世纪，资产阶级进入民主建国时期，恶法非法论上升为一种官方的法律哲学，取得了正统政治意识形态的地位，成为近代欧美各国民主宪政的理论基石之一，为近代民主宪政中的许多重要制度设计提供了理论支撑。在所有实行民主宪政的国度，选举制度都具有头等的重要性。只有民选的政府才是正当的、合法的政府，对于非民选的政府，譬如军人政府，人民有权力予以抵制。人民不仅有权选举政府，还有权监督政府，于是，分权制度、弹劾制度、罢免制度都被写进宪法。由于弹劾制度和罢免制度很难有效地启动，所以，必须设计出一种使它们能够经常性地发挥作用的方案，这就是任期制度。通过换届选举，定期地将政府官员一揽子予以罢免。此外，出于保障公民的思想自由、言论自由、表达自由的考虑，宪法还赋予公民以集会、游行、示威、罢工的权利，公民可以通过行使这些政治权利表达对政府或管理当局的不满。所有这些宪政制度，都可以看作是公民反抗恶法、抵抗暴政的宪法性权利，其法理依据都在于恶法非法论。如果不承认恶法非法论，那么，当人民遭遇暴政时，就只能束手就擒。
“二战”以后，恶法非法论又一次展现了它独特的理论价值。面对如何看待法西斯法律的合法性问题，欧美法学界和司法界不得不回归自然法学派的传统，运用恶法非法论来论证法西斯法律的非法性。在著名的纽伦堡审判⑤和所谓的“告密者案件”中，恶法非法论都发挥了关键性的作用。
纽伦堡审判的法律基础是美、苏、英、法四国于1945年8月8日在伦敦签订的《国际军事法庭宪章》，依据该宪章第6条的规定，纳粹战犯被控犯有破坏和平罪、战争罪和违反人道罪三项罪名。在审判过程中，被告提出的最有力的辩解是：他们在战争期间的所作所为是在当时德国法律的范围内进行的，是法律要求他们那样做的，如果要说谁有罪，那就是法律有罪而不是执行法律的人有罪。战胜国追究战败国军人的罪责，是胜利者的正义，而不是正义的胜利。⑥对此，法庭的回答是：人类的良知是一切法律规则的基础。纳粹德国的法律违反了人类起码的良知，它不是法律，不得执行，如果执行，执行者将成为罪犯。这里的逻辑是典型的恶法非法论。
战后，德国的法院审理了多起所谓的“告密者案件”，其中一起典型的“告密者案件”是这样的：被告原是一名德国士兵的妻子，其丈夫在休假期间向她表达了对希特勒的不满。1944年，她为了脱离其丈夫，向当局告发了丈夫的言论，并出庭作证，军事法庭根据纳粹政府1934年和1938年发布的两部法令，判定其丈夫犯有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪，处以死刑。所幸的是，其丈夫在被短时间地囚禁后，又被送往前线，而没有被处死。1949年，一家联邦德国法院根据1871年《德国刑法典》第239条的规定判决被告犯有非法剥夺他人自由罪。在审理中，被告辩解说，她向当局告发其丈夫的行为是依法进行的，其丈夫是被军事法庭根据当时的法令判刑的，所以，她没有犯罪。但是，法院坚持认为，她利用纳粹法律导致其丈夫被判死刑，而这些法律违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感。在这起案件中，法院认为涉案的纳粹法律是邪恶的，但并不同意由此认定它们是违反自然法的法律。[15]可以说，这家法院的立场是不坚定的，它在事实上采纳了恶法非法的思路，但又有所保留。毕竟，作为一家德国的法院，它总是不希望由于否定了纳粹法律的合法性而导致德国法统的中断。这反映了德国作为战败国的一种矛盾心态。
四、公民反抗恶法的方式
恶法非法论承认公民具有反抗恶法的权力，但是问题在于，公民究竟可以通过何种方式反抗恶法？或者说，面对恶法，公民究竟应该何去何从？围绕这一主题，西方政治学界和法学界发展出一套名曰“公民不服从”的理论。
关于公民不服从的定义，罗尔斯提出了自己的见解。他认为，在一个接近正义的社会里，公民不服从存在两种形式：非暴力反抗和良心拒绝。他将非暴力反抗定义为“一种公开的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的对抗法律的行为，其目的通常是为了使政府的法律或政策发生一种改变。”[5]353而良心拒绝是指公民基于自己的良知而拒绝服从法律。二者的主要区别是：首先，非暴力反抗是一种群体性的抗法行为，它诉诸共同体的信念；而良心拒绝是单个主体的抗法行为，不是一种诉诸多数人的正义感的请愿形式。其次，非暴力反抗的论据是政治性的，而良心拒绝不是必然建立在政治原则上，它可能建立在那些与宪法秩序不符的宗教原则或其他原则之上。不过，在实际情况中，非暴力反抗和良心拒绝之间并不存在明显的区别，同一行动或一组行动可能同时具有这两者的强烈因素。[5]357-360
德沃金将公民不服从称为善良违法。善良违法理论是德沃金权利理论中的重要内容。德沃金认为，不能为了使法律得到实施，就对那些出于良知而违反征兵法的人或者与政府持有不同政见的人给予同其他违法者一样的惩罚。当公民根据自己信仰或良知认为一个法律或法律的一个方面非正义或不道德时，公民是否享有不服从这些法律的权利，应当区别不同情况作出具体的分析。德沃金将“善良违法”分为三种：涉及整体性的善良违法、涉及正义的善良违法和涉及政策的善良违法。根据善良违法的不同种类，应该有不同的对待态度。[6]271-294
在罗尔斯和德沃金关于公民不服从或善良违法的论述中，都将良心拒绝即公民基于自己良知而违反法律的情形归入公民不服从的范围。这种观点是值得推敲的。因为基于自己良知而抗法的行为者往往是作为单个主体而存在的。良知的标准难以确定，尤其是在近代以来的价值多元化社会里，任何企图确定一个为所有主体所共同认同的善恶标准的努力都已成为不可能实现的任务。因此，那些以法律与自己良知相悖为由而不遵守法律的单个主体的行为将无法得到其他主体的认同。“由单个个体实践的公民不服从未必能产生多大的效果。他会被当作一个古怪的家伙，对他进行观察比镇压更为有趣。所以，有意义的公民不服从将由一个拥有共同利益的群体来实行。”[16]119-120更为重要的是，如果承认公民以自己良知作为是否遵守法律的判断标准，就难以，甚至不可能避免公民不服从变成一种具有强烈排他性倾向的、个体的主观哲学，如果这样的话，任何主体，无论出于何种原因，都可以不服从。[16]121所以，必须区分良心拒绝与公民不服从。公民不服从的主体是组织起来的少数，他们因为法律与自己良知的冲突，为改变或废除法律而结合在一起抗拒这些法律。单个主体的良心拒绝仅仅是形成公民不服从的社会基础，其本身并非公民不服从。
通过上述分析，可以看出，公民不服从应该具有以下特征：第一，公民不服从存在于一个接近正义的社会。所谓“接近正义的社会”，按照罗尔斯的说法，就是“一个就大多数情况来看是组织良好的、不过其间确发生了对正义的严重侵犯的社会”。[5]351这实际上是指反对专制、确认平等、接受以保护公民权利为核心的现代法治社会。在专制社会中，社会公众为争取自身权利、反对压迫而抵抗政府及其法律的行为不属于这里所讨论的公民不服从。第二，公民不服从是非暴力的行为。在罗尔斯和德沃金的论述中都强调了这一点。如果公民将自己对法律的不满以暴力的形式表现出来，那么他的行为就等同于一般的违法和犯罪行为。公民不服从否认以野蛮对抗不文明的正当性。既然促使公民不服从的是其内心的良知，使用暴力就会破坏既定的社会关系而伤及无辜，这本身就是对良知的违反。第三，公民不服从是公开的行为。公民不服从行为必须是公开的、非秘密进行的。它以公众或民意代表为诉求对象，唤醒其内心的正义观念，博取同情，以纠正非正义的现象。第四，公民不服从是以维护公益、自己良知或信仰为目的，而要求改变某个不正义的法律或政府政策的行为。公民不服从并非是为了获取非法利益或者全盘否定作为整体的法律。第五，公民不服从是一种集体性的行为。它否定公民个体基于自身良知而擅自抗法的行为。只有许多人的良知达成了共识，形成一个团体的观念，在公共场所公开地非暴力地抗法，才是公民不服从。
总之，公民不服从与一般的违法犯罪是不同的。公民不服从是出于法律与公民自身的良知或信仰相违背，坚持自己良知或信仰的动机超过了守法的动机；并且它是公开的、非暴力的、以改变或废除所反对的法律为目的的群体行为。正是由于公民不服从不同于一般的违法犯罪，所以，国家才应当对它们区别对待。
在一个民主的、法治的社会里，公民不服从是一种具有正当性的行为。这可以从自然法学派的理论中获得解释。自然法学派认为，自然法则约束制定法，当制定法违背正义、平等、理性等自然法则时，公民就没有服从制定法的义务。同时，按照古典自然法学派的社会契约理论，公民通过“权利让渡”的方式产生了政府，并赋予政府以法律的制定权和执行权。政府及其法律的合法性必须以公众的同意为前提。当法律的形式或内容与公众普遍奉行的道德明显相悖时，政府就违反了社会契约。如果强制公民服从，那么，就破坏了社会契约论关于政府的统治应以公民的同意为基础的预设。
虽然公民不服从具有正当性，但这并不意味着只要法律或政府的政策与社会正义或公民良知发生冲突，公民就可以作出不服从的行为。罗尔斯认为，只有在具备以下三个条件的情况下，公民不服从才具有正当性。[5]360-366第一，公民所抗议的法律本身是实质性的、明显的不正义。判断一项法律是否如此不正义是困难的，但是，我们可以比较容易地判断一项法律是否破坏了公民的基本自由。例如，“当某些少数被剥夺了选举权、参政权、财产权和迁徙权时，或者当某些宗教团体受压制且另一些宗教团体被否认有各种机会时，这些不正义对所有人都是很明显的。”[5]361第二，不服从行为必须被证明是为达到目的所必需的手段。即通常的、由民主制度所提供的合法救济手段如陈情、示威、起诉等已被诚意地使用过并被证明无效时，才能选择公民不服从。当然，这些合法手段可以重复使用，但只要对其使用的经验证明这些合法的抗议途径已经无法促使政府或多数改变或废除被抗议的法律或政府政策时，就可以认为公民不服从的手段是必需的。第三，行为者必须能确保不服从所导致的后果不会严重危害整个社会的法律秩序。罗尔斯担心数个遭受不公平待遇的团体或数目过多的公民同时以不服从的行为抗议法律将会因为规模过大而引起无法估计的社会秩序的混乱，因此，他建议不同团体或大多数公民通过协商，由一个领导中心来制约不服从行为，限制不服从行为对社会秩序所带来的不利影响。最后，罗尔斯认为，在某些特殊情况下，即便具备了以上三个条件，公民也不能行使不服从行为。“我们可能只是在我们的权利范围内行动，但如果我们的行动仅仅有助于引起与多数的紧张关系的话，那么这一行动就是不明智的。”[5]364-365有人认为，只有在公民不服从的参加者自愿接受惩罚的前提下，才能赋予公民不服从以正当性。如美国参议员菲利普·哈特曾说过：“我对于不服从者的任何容忍，都要看他是否自愿接受法律加之于他的一切惩罚。”[16]116-117但是问题在于，政府区分一般违法犯罪与公民不服从的表现，就是惩罚与不惩罚的不同。在承认公民不服从具有正当性的情形下又给予其法律制裁，就意味着人为地增加正义事业的代价，这本身就是不正义的。是否自愿接受惩罚并不是判断一个人是否尊重法律的标准，公民不服从的参加者拒绝接受法律的制裁也不意味着其对法律的蔑视。正如马歇尔·科恩所说，接受惩罚以证明违法行为的正当性的观念，不是来自于公民不服从的传统。在刑事法领域中，这一原则是如此的荒谬。它不加思量地相信，只要一个人自愿接受惩罚，谋杀、强奸、纵火都可以被证明为合法。[16]129
（注：本刊曾刊发《恶法亦法理论的历史寻踪及其价值》一文，见《法理学、法史学》2008年第2期——本刊编者）
注释：
①对于《安提戈涅》这部作品，另有两种不同的解读。其一是黑格尔的解读。黑格尔认为，作品的主题反映了克里奥国王所代表的政治伦理与安提戈涅所主张的血缘伦理之间的冲突。克里奥作为国王，有义务维护城邦的安全,所以必须惩罚叛徒；而安提戈涅作为浦雷尼克的亲人，有义务在亲人死去后为他举行葬礼。其二是女权主义法理学的解读。这种观点把安提戈涅与克里奥之间的冲突看作是女权与男权之间的冲突，是女权主义法理学与男性实证主义法理学之间的冲突。因为，从思维方式上看，女性更关心家庭和亲人，强调对具体的人的关切，而男性则更关注抽象的规则，往往陷入法条主义。参见苏力：《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》，生活·读书·新知三联书店2006年版，第325—327页。
②富勒所说的作为程序自然法的八项原则是：(1)规则的一般性，即必须制定一些能指导特定行动的一般性规则；(2)规则的公开性，即这些一般性规则必须予以公布，至少应当对这些规则所指向适用的人加以公布；(3)规则的非溯及既往性，即在大多数情形中，这些规则应当指向未来情势而不应当溯及既往；(4)规则的明确性，即这些规则应当明确易懂；(5)规则的一致性，即这些规则不应当自相矛盾；(6)规则的可行性，即这些规则不应当要求不可能实现的事情；(7)规则的稳定性，即这些规则应当具有适当的稳定性，不应当太过频繁地更改；(8)官方行为与规则的一致性，即官方的行为必须符合已经公布的规则。参见博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第189—190页。
③这场争论的缘起是：1957年，哈特应邀到哈佛大学作了《实证主义和法律与道德的分离》的演讲。针对哈特的演讲，富勒撰写了《实证主义与忠实于法律：答哈特教授》一文，批评了分析法学的传统，认为法律与道德、法律的应然与法律的实然是不可分离的。1958年，《哈佛法学评论》同时刊登了哈特和富勒的论文，从而掀开了哈特与富勒论战的序幕。
④相形之下，分析法学派的恶法亦法论则是一种保守的理论，它看重的是法律的安定性，是如何维护现行的法律秩序。从这一点上看,分析法学派诞生于资产阶级革命之后的19世纪，就绝非偶然。这时候，资产阶级的民主政体已经确立，法律民主化的任务已经告一段落，资产阶级政党也已经完成了由“革命党”向“执政党”的转变，所以，他们不再需要激情四射的自然法学派，而是需要象分析法学派这样一种保守的、稳健的法哲学理论。直到“二战”期间，当欧洲遭受到纳粹暴政蹂躏的时候，自然法学派才迎来了自己的复兴。
⑤纽伦堡审判是1945年11月20日至1946年10月1日在德国纽伦堡举行的国际战争犯罪审判。这次审判由美、苏、英、法四大盟国组织。四国各自任命一名负责调查战争罪行和对首要战犯起诉的首席检察官，组成起诉委员会，起诉了24个纳粹首要战犯和6个犯罪组织。同时,四国各自指派一名法官和一名预备法官，组成纽伦堡国际军事法庭。法庭共开庭216次，最终制作了一份长达250页的判决书。
⑥除此之外，被告提出的主要辩解还有：(1)法庭的合法性问题。法庭的法官、检察官同时也是《国际军事法庭宪章》的起草者，这违背了分权的原则。而且，法庭全部由战胜国的法官组成，没有来自中立国的法官，也没有德国的法官。(2)法律不追溯既往的问题。在法庭指控被告的三项罪名中,只有战争罪在以前的国际法中是有规定的，其他两项罪名都是《国际军事法庭宪章》新创设的，这违反了“罪刑法定”的原则。(3)“你也一样”的问题。被告抗辩说，盟军在战争中也犯了类似的罪行。