论诉权的人权属性——以历史演进为视角，本文主要内容关键词为：人权论文,视角论文,属性论文,诉权论文,历史论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
从历史法学派用现代权利概念创造“诉权”算起，有关诉权的研究持续了几个世纪，诉权学说不断推陈出新。这显示了诉权理论问题的恒常性，也表明诉权是一个不断发展的概念。国内诉权理论的研究虽起步较晚，但也取得一定进展。既有研究成果从不同视角，用多样的分析工具，分别揭示了诉权的不同侧面，①对诉权概念本身进行了较多探讨。但由于研究方法上多为平面、静态、断代的，较少探讨诉权学说发展的历史背景及彼此间继替关系，难以揭示各学说的时代价值，把握诉权理论演进的未来趋势。换言之，关于诉权理论学术史梳理的阙如，既有研究成果存在一些学术盲点，难以展现诉权理论在其历史过程中的时空连续性，且削弱了诉权理论对诉讼目的、诉权契约、诉权消耗等具体问题的解释力，诉权理论的实用价值因此而受到质疑，甚至有学者提出“诉权否定论”。②理论研究的困境也影响了制度设计与司法实践。例如在我国民事诉讼中，诉权在立法与司法实践中常常被架空，法院任意附加起诉条件、限缩当事人诉权，导致“起诉难”大量存在已是不争的事实。党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称四中全会《决定》)专门针对这个问题，提出改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权。因此，如何构建和完善诉权保障机制成为当下诉权理论研究亟须回应的现实问题。 从方法论层面，诉权理论研究的瓶颈很大程度上源自研究视角的单一与研究方法的平面化。本文尝试运用学术史叙述与哲学反思相结合的方式，一是重新梳理诉权理论发展脉络，展现其发展轨迹；二是从权利的角度对诉权进行辨析，进一步丰富其内涵；三是通过不同时代关于正义的主流价值观与诉权的关系的考察，凸显诉权的时代属性。而回溯诉权理论发展历史，我们可以看到时代变迁给诉权理论留下的深刻烙印。在特定时代出现一个新的诉权概念并能够得到多数人的支持，是因为它适应了那个时代社会发展与正义的主流诉求。唯此，我们才能透过诉权的时代性，揭示诉权理论的丰富性和多样性，强化诉权理论对具体问题的解释力和对制度建构的理论支撑。 一、诉讼制度发展与诉权概念嬗变 (一)古罗马法中的诉权基因 学界公认诉权概念来自古罗马法上的“Actio”，但它并不具有现代意义上的“权利”含义。③因为古希腊和古罗马社会中不存在一般意义上的权利概念。权利的理论基础是世俗个人主义和自由意志主义。而古罗马时代仍然是一个整体主义的社会。④但后世法学家从古罗马法上的Actio解释创造了现代意义上的“诉权”概念。所以，Actio至少拥有作为权利的诉权的“基因”。从罗马建国到优士丁尼主持编撰《优士丁尼法典》的一千多年时间里，罗马的诉讼制度经历了法定诉讼、程式诉讼和非常诉讼三个发展阶段。在这个过程中，国家干预诉讼的程度不断深入，法官在诉讼中的主导性地位不断加强；程序从严格的仪式性与程式性逐渐变得灵活，更加注重发挥当事人在查明事实方面的作用。与此同时，Actio也悄然发生着改变，表现为可以行使诉权者的范围逐步扩大，诉权的名称和数量也越来越多。这时的Actio有如下特征： 法定性。法律给每一项诉权以特定的名称，诉权的数量限于法律有明确规定的范围。法定诉讼不仅要求诉权名称严格符合法律规定，而且每一场诉讼都要符合法定的诉讼形式。 资格的有限性。诉讼程序只适用于除外国人的罗马市民。罗马法中的身份有自由、市民、家族三种，同时拥有这三种身份者拥有完全的人格，即罗马人。自由人、市民的身份表现的是主体与国家之间的宏观纵向关系，国家通过这两种身份赋予主体特权。⑤诉权的行使还受到法律禁止性规定的限制。比如家子一般不能起诉家父。而奴隶没有法律人格，没有任何诉权，不允许起诉主人。 私力救济属性。按照罗马法的规定，诉讼的主动权属于当事人而不是法官。有关传唤、执行的事务都由当事人自行办理。罗马帝国后期，帝制不断加强，皇帝总揽国家大权，包括司法裁判权。诉权逐步从少数贵族的特权手中释放出来，进入一个权能弱化的阶段。这是王权集中和统治能力增强的必然结果。尽管如此，程式诉讼和非常诉讼时期的诉权并没有发生本质变化，尚未发展出现代法律上的“权利”的意义。从性质上看，罗马法上的诉权“不过是类型化了的诉讼程序”。⑥ 中世纪欧洲各民族地方习惯法混杂，封建领主法、教会法、王室法和罗马法并存。加上王室、教会、领主之间的权力争夺，造成法律冲突和司法权分裂。王室、教会、领主分别有自己的法庭和诉讼程序。世俗裁判权和教会裁判权成为两种有同等权威而相互竞争的司法裁判权。到中世纪末叶，地中海沿岸国家商业贸易发展迅速，商事、海事纠纷频发，出现了专门处理这类纠纷的商事法院。司法权呈现出割裂与地方化状态。⑦司法权的分裂与地方化导致当事人的诉权行使非常困难。此时的欧洲，封建专制和教会控制着国家的社会、经济和意识形态，诉权实际上处于司法权的掌控之下。审查原告是否有诉权成为司法权的权能，而诉权则成为法官恩赐的“特权”。 (二)诉权的权利化改造 18、19世纪，历史法学派代表人物萨维尼在论证罗马法与现行法解释之间的联系时，提出了包括“诉权”在内的一系列重要法律概念。他区分作为“规则”的客观法规范与作为“意志权力”的主观权利，认为“法律关系”是涉及个人主观权利之间的关系，表明人们以特定方式处理人与人之间关系，侵害主观权利将导致“诉权”的发生。显然，这种主张已经糅入了现代“权利”的含义。温德夏得(Windscheid)在此基础上对罗马法中的“诉权”进行了重新解释。他认为，优士丁尼时代的诉权“不过是通过审判诉求对我们应做之事之权。”所谓“应做之事”是私人关系的结果，表明一种应该施为的行为。⑧罗马法中的诉权是由审判保护和赋予的，而现代法上的权利是本原的东西，对权利的审判保护只是权利的结果。与罗马长官在创设诉权上特殊独立地位不同，现代法院的活动必须服从法律。由此，对于罗马人具有决定意义的“诉权”不再是保护权利的手段，而是权利的独立表现，且在审判活动以外不存在。在新的时代，罗马法的“诉权”已经被现代权利概念“请求权”所取代。所谓请求权，即通过审判要求完成实体法规范规定的作为或不作为之权。温德夏得藉由“请求权”将诉权内容移入实体法中，同时认为诉权是诉讼法上的概念，主张将诉讼法从实体法中分离出来。由于诉权的权源来自私法上的请求权，因此在性质上属于私法权利。⑨ 按照私法诉权说的理解，私法上的权利由于被侵害而转化为要求排除侵害的请求权，当请求权不能直接从侵害人处得到满足时，才会转化为诉权。权利人得藉此向法院提出要求作出排除侵害的判决的诉求。私法诉权说在当时德国法学界占主导地位，对德国民事诉讼法的制定和法国民事诉讼法典对诉权的界定均产生影响。⑩ 在诉讼制度从纯粹的私力救济到一定范围的公力救济，再到国家全面干预纠纷解决、公力救济取代私力救济的演变过程中，基于社会对安定和公正的需要，以及国家权力供给公共产品的能力，诉权拥有了权利的属性，这是诉讼制度历史发展的必然结果。从这个意义上说，“私力救济的逐渐退出历史舞台是残酷的人类生存和斗争的现实决定的，并不是什么哲学思维演绎和理论预设的结果”。(11)在公共裁判机构垄断了纠纷的是非判断权后，权利主体仅保留形式上的判断权，原本直接向债务人提出的权利主张，改为向公共机构提出请求。(12) (三)由私权利到公权利 19世纪后半叶，受法治国家思想和康德的“公法”学说的影响，诉讼法理论逐步从实体法理论中独立出来。当时的《普鲁士诉讼条例》规定法官审查当事人诉权，导致当事人诉权常常被无理剥夺，由此引发了理论上的批判。学者从强调诉讼法独立性角度，质疑诉权仅是实体权利实现手段的观念，批判私法诉权说的缺陷：诉权的指向对象是国家，用私权来界定诉权性质显然存在矛盾；在消极确认之诉情形，原告并未对被告主张某种私权利，但事实上却行使了诉权，对此，私法诉权说无法自圆其说；私法诉权隐含法院在受理案件之前就要查明原告是否具有实体权利的逻辑，违背了先审后判的原则。公法诉权说作为对其批判的理论，主张法院和当事人在民事诉讼中发生的法律关系是公民对国家发生的公法性质的关系，依据是当事人对国家的公法上的请求权即诉权。因此，诉讼法上的“诉”和实体法上的“请求”的性质不同。前者是针对法院提起的诉讼上的请求，后者是针对民事主体相对方提起的私法上的请求。 早期公法诉权说主张，诉权是个人对国家的一种自由权，是当事人向法院提起诉讼、请求合法审理和判决的权利。它和诉讼中争议的私法上的权利或诉讼标的没有关系。诉权限于发动诉讼程序——只要当事人提起了诉讼即使被法院依法驳回，当事人的诉权也被视为实现；当法院非法拒绝当事人的起诉时，诉权就会被侵犯。这时的公法诉权说以维护法律秩序的诉讼目的论为理论基础，即为了维护法律秩序，应当允许任何人都享有民事诉权，不问他是否享有民事权利。由于不强调诉权的具体内容，故被称为“抽象诉权说”。在纳粹统治德国时期，抽象诉权说维护国家秩序的主张与标榜整体主义的纳粹的意识形态相适应，而成为支配性学说。(13) 随着二战的结束，人们开始反省抽象诉权说及以维护秩序为中心的民事诉讼目的论，重新评价保护权利的民事诉讼目的论。具体诉权说作为对抽象诉权说的修正被提出来。该说认为，作为一种公法性质的权利，诉权是指在个案中，当事人向法院请求特定内容的利己判决的权利。由于这种诉权理论将原告在具体个案中的权利主张作为诉权的内容，并从原告对所提起的诉讼是否有诉的利益和主体资格来确定诉权行使条件，学界因此称之为“具体的公法诉权说”。具体诉权说没有改变诉权的公法性质，只是强调诉权行使应当满足的条件。其初衷是将诉权拉回到实体权利保护，防止司法成为专制统治的工具。苏联学者的二元诉权论即从中演化而来。该说认为，诉权包括程序意义上的诉权与实体意义上的诉权两个方面。前者指提起诉讼的权利，即起诉权；后者指原告对被告的实体上要求获得满足的权利，即胜诉权。二者均要求当事人满足实体、程序两个方面的条件才能行使诉权，无形中又陷入由审判权决定诉权的窠臼。二元诉权说深刻地影响了中国民事诉讼理论与制度实践。民事诉讼法关于“起诉条件”的规定，长期以来被解释为法院审查起诉决定是否立案的依据。在司法实践中，法院任意解释主管范围限缩诉权、附加起诉条件提高诉讼门槛，导致“起诉难”问题频频出现，成为久治不愈的顽疾。而1976年生效的法国新民事诉讼法关于“诉的利益”或“主体资格”的规定则是具体诉权说的写照。其民事诉讼实践也证明，法院对诉权行使条件事先进行判断实际侵害了当事人的诉权。(14)另外，按照二元诉权说的观点，可能出现当事人有实体意义上的诉权而没有程序意义上诉权(或反之)的情形，导致作为一个整体的诉权概念被人为割裂。 (四)诉权的人权化发展 二战后，基于对战争中践踏人权暴行的反思，人权理论繁荣发展，推进了诉权的宪法化与国际化。人权诉权说认为，诉权既是纠纷当事人向法院请求裁判的权利，也是宪法所保障的公民基本权利之一。(15)通过诉讼程序解决民事权益纠纷，是法治国家承担的保护每个人自由和权利的基本义务。这是当代诉权理论最重要的发展。《世界人权宣言》第8条、第10条、《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款、《欧洲公约》第6条第1款等都作出了相应规定。近年来，越来越多的国家把保障公民诉权的内容写入宪法。2012年中国发布了《国家人权行动计划(2012-2015年)》，也将民众获得公正审判的权利作为人权的重要内容纳入宪法保护的范畴。诉权入宪和写入国际条约不仅是人权从自然法进入实在法的证据之一，也标志着诉权完成了从“特权”到人权的蜕变。 肯定诉权的人权性质，意味着诉权的绝对性。在某种意义上，诉权的绝对性与公法诉权说特别是抽象诉权说有相似性。但是，实质上，二者有着根本区别：诉权属于人权，而公法上的权利属于公民权，即以权利人具有公民身份为资格要件。马克思专门论述过资本主义社会人权与公民权的差异。他区分了政治国家与市民社会，认为资产阶级政治国家造成人权与公民权之间的二分与对立，认为公民权是政治权利，而人权“无非是市民社会的成员的权利，就是说，无非是利己的人的权利、同其他人并同共同体分离开来的人的权利。”它由自由、平等、私有财产和安全构成，是人类普遍的权利。(16)马克思认为只有通过“政治解放”，即把市民从资产阶级国家的政治工具中解放出来，改变以私有财产为国家存在的基础，让市民真正成为国家的自然基础，才能让人与公民、人权与公民权合二为一。(17) 二、正义观变迁与诉权人权论的正当性 (一)古典自然正义观与Actio 罗马人的概念中有一个用途很广的词汇“ius”，指公正和善良的事物，或对多数人有利的事物。在另一种意义上，也指裁判官无论在何处执法，只要他们保持自己权力的尊严并遵守祖先的习俗，这个地点都有理由被称为ius。(18)罗马法根据每个人的地位分配给个人不同的ius，包括有利的和不利的ius。罗马诉讼法上诉权所表达的正是这种正义。 古典自然法学主张人与人的平等、自由和理性。其逻辑前提是制定自然法的上帝，上帝为本性、理性、自然法的守护者，自然法成为意志自治的产物。人的权利依据来源于“除了自己的意志和自由，人不能臣服于任何法律”的主张。但是，人们并没有为认定权利奠定坚实的基础，如马里旦批评的：“因为幻想不足以支撑任何东西。相反，它却对人的权利产生了根本性的威胁。它诱使人们误以为权利本身就是神圣的、无限的，可以不受任何客观措施的限制。”现实中，人们为满足自己的欲望而损害其他人的权利，因而引发冲突。当各种冲突不可调和的时候，人们只能对人权绝望。有些人转而狂热地反对权利，或者对权利的现实性产生怀疑。(19) (二)法律实证主义正义观与私法诉权说 启蒙运动中科学主义、人本主义批判古典自然法理论的神谕性，凸显人的能力。自19世纪中期至20世纪初期，自然法理论在西方社会陷入了半个多世纪的低潮期。取而代之的是历史法学派和法律实证主义。如果说历史学派提出的是一种根据种族学和进化理论来解释法律演变的原因，那么法律实证主义则竭力阻止对法律性质与目的进行价值判断与哲学思辨，主张把法理学的探究范围严格限制在对国家制定和执行的实在法的技术分析方面。这些理论及其方法论渗透着浓厚的科学主义思想倾向，迎合了当时社会科学领域借鉴自然科学研究方法论的潮流。 此外，私法诉权说在19世纪的德国之所以获得正当性，与当时的法国大革命及其宣扬的自由主义政治思想有关。新兴资产阶级反对君主专制的统治制度，要求国家必须服从法律。而现实中，法官滥用司法权频繁干涉其他国家机构的活动，不少法官甚至将其司法职位当作私人财产牟利，损害当事人利益。正是出于对法官滥用司法职能的深恶痛绝，卢梭和孟德斯鸠极力主张通过独立的法院保护各项基本权利自由，强调制定法的至高地位，司法应是一项机械的、无需创造的任务。(20)基于法律至上和防止司法权滥用的观念，实体法被视为既存的权利，诉讼只是实现权利的手段。(21) (三)纯粹法学正义观与公法诉权说 纯粹法学在法律实证主义路上走得更远，主张清除法律科学中所有评价标准和意识形态，认为正义唯一的科学名称就是合法律性。法律是社会组织所特有的一种具体技术。法理学应当研究法律的形式和逻辑结构，而不是它的道德内容和社会内容。(22)因为纯粹法学理论强调“国家—法律”一体化，强调法律的决定性标准是“强力因素”，强调社会对法律的严格遵从而不考虑它是否正当，无形中契合了德国民族的思维方式。抽象诉权说也因与该理论高度吻合而有很强的正当性。纯粹法学后来成为纳粹德国的主流理论，用法律做工具为希特勒推行纳粹统治、发动战争和种族灭绝的行为提供了理论基础和正当化依据。二战后，纯粹法学受到批判，抽象诉权论因之而式微。 (四)新自然法学与人权理论 基于对战争人权灾难的反思，强调法的正义和理性的自然法理论重获生机。不过，二战后“复兴”的自然法学的思想渊源并非直接来自于古典自然法学，而是来自于中世纪托马斯·阿奎那的法律哲学，因此被称为“新自然法学”。新自然法学认为自然法先于实在法并高于实在法，反对把自然法视为由特殊而具体的法律规范自成的永恒体系。相反，自然法只包含某些基本而抽象的原则，须通过国家的实在法来具体化并得到实施。罗曼认为，严格意义上的自然法的内容只有两项不证自明的原则：一是坚持正义、避免非正义的原则；二是给予每个人以其应得的东西的原则。(23)可见，新自然法的核心概念“理性”落实到人的理性上来。在诉权理论领域，人们也开始用人权理论重新审视诉权。 (五)从纯粹的程序正义到实质的程序正义 二战后，由于功利主义正义观与资本主义社会具体制度的高度契合而成为西方政治哲学的主流观念，休谟、边沁、亚当·斯密和穆勒等人的思想构成了当代西方政治制度、社会制度和经济制度的理论基础。直到罗尔斯的《正义论》问世，才打破了西方思想界万马齐喑的局面。罗尔斯敏锐地觉察到，现代社会科学技术高度发达和经济繁荣带来物质财富急剧增长的同时，也导致了大量的不公平、不正义的现象出现，社会冲突层出不穷。功利主义的正义观不仅不能解决这些冲突，反而是造成社会弱势群体利益和少数人权利被歧视、被侵害的原因。因此，改良西方社会体制的关键在于改变功利主义的实质正义观。“纯粹的程序正义”是罗尔斯正义理论的基石和核心概念。所谓纯粹的程序正义，就是不存在关于正当结果的独立标准，但存在一种正当的程序，若被人们恰当地遵守，其结果就是公平的。(24) 纯粹的程序正义解决了实质正义观的悖论，提供了一种“通过程序实现正义”的出路，以“正当程序”为前提可以极大地限定这种正义理论被滥用。但是，该理论也隐含着一个致命的缺陷——程序自身价值基础问题并没有解决。如果一个社会存在关于“正当程序”的价值共识，那么纯粹的程序正义原理似乎不会引起太多的争议。但在价值多元的社会中，何谓正当程序并非不言自明的。而通过程序实现正义的立场“正好是追求实质正义的自由法观念发展的起点”。(25)这意味着程序论存在着道德论证上的空白。放任这种空白很可能导致拥有话语权者的意志偷偷地把自己的价值取向当作正当程序的判断标准，最终与韦伯的目的理性理论一样，导向“工具主义铁笼”，出现程序异化。 上述理论悖论使罗尔斯的正义理论陷入困境。在其后来的《政治自由主义》中，他承认程序正义“不能在更少涉及实质正义或者无视实质正义”的情况下独立存在。(26)之后，他提出“公共理性”概念，试图把程序正义与公理演绎结合起来，以民主社会平等公民关于国家政治生活根本性问题的“重叠共识”修正其正义论的理论前提。(27)但其研究进路中的实用主义方法论和对西方自由主义政治哲学核心价值的追求，使他更接近实质性正义的立场。 哈贝马斯充分肯定纯粹的程序正义和公共理性概念的价值，赞同罗尔斯的基本思路，即面对多元化社会的价值观冲突，只能健全法律程序，通过程序正义来打破宗教、道德等社会意识形态之间在实质正义问题上无法达成共识的僵局。他从商谈伦理学的立场，用交往理性对韦伯的“目的—工具”理性、罗尔斯的纯粹的程序正义和公共理性概念进行修正，批评那种以自我为中心、以追求个体成功为旨向的单向度的理性和正义观。他认为，现代社会的法律和司法不过是国家用于实现社会控制目的的手段，体现的是统治者的意志，其实现依赖政治系统的强制。这样的法律和司法只具有“合法律性”而不具有正当性或可接受性，只具有事实的强制力而缺乏规范上的有效性。这种内在自洽性和外在的合理论证之间的紧张构成了现代西方法治国的危机。(28) 罗尔斯看到了公共理性在解决正当程序的价值基础问题的重要意义，遗憾的是他没有找到形成这种价值共识的路径。哈贝马斯把讨论的重点放在“理性的公共利用的程序”上，设计了一种通过交往互动和充分沟通寻求价值共识的机制。这是一种双轨的、规范性互动过程为特征的公民自主沟通机制，即公民在公共领域围绕法律和权利的正式议论以及围绕道德和社会自治的非正式议论，且二者间存在相互审核、相互蕴含的关系。衡量司法公正最为重要的指标不是某种实体价值或“纯粹的程序正义”，而是商谈程序的合理性和理由的可接受性。公共理性不强求观点的普遍一致，而主张“求同存异”，其意义在于：当公民在各种观点的冲突中学会运用公共理由来进行论证，对于最后形成的结论，少数人可以保留反对意见。由于这种经公共论证得出的决定是理性的，因而必须承认其合法性。一方面，它通过法律程序实现私人自主和公共自主在共同起源层次上的统合，确保法律体系的反思理性，实现在平等保障个人权利的同时，有效限制国家权力的实质化判断；另一方面力求借助生活世界的背景共识和通过民主程序及理由来实现社会认同的正义，避免实体价值标准多元、模糊而带来的“异议风险”，(29)也与缺乏实体价值标准、单纯依赖程序获得合法性而可能产生的“程序暴力”区隔开来。相对于罗尔斯的“纯粹的程序正义”，哈贝马斯的法律程序主义可谓“实质的程序正义”，即以论证理由的公共性与程序的民主化让决定获得正当性和约束力。(30) 在哈贝马斯“法律程序主义”理论中，关于司法公正的价值判断和实现路径，都建立在司法过程中各方参与主体的平等对话与充分沟通基础上。以此为理论基础构建的司法结构，是一个要求充分尊重诉权的主体地位，包含诉权与审判权商谈机制的结构。它要求判决结论是诉讼主体商谈过程的结果，要求充分的社会参与，以保证法院的判决理由符合公共理性。(31)在公益诉讼和群体性诉讼问题上，充分尊重当事人的参与及其意见。这种司法正义观是一种“目中有人”的正义观，一种要求把诉权作为人权来看待的正义观。因此，无论在深度还是广度上，实质的程序正义观都为诉权人权论走向成熟提供了坚实的理论基础。 三、人权理论对诉权的解释力 传统诉权理论专注于“为什么可以起诉”的问题，私法诉权说和公法诉权说从不同角度论证权利主体拥有起诉的权利的理由，为诉权概念的演进作出了时代贡献。但在回答诉权为何具有绝对性、是否应当纳入公民基本权利范畴、为何不能附加条件、不能放弃和剥夺，以及诉权为何能制约审判权等问题时，仅从实体权利救济或诉讼法的独立性出发的逻辑推论虽能够提供一些理由，但解释力并不充分，而且会在诉权契约、诉权的消耗等具体问题上陷入模棱两可甚至自相矛盾的窘境。对此，人权理论可以弥补其缺陷。值得注意的是，由于人权的解释力比较宽泛，容易导致人权的泛化主义，而人权泛化不仅不能起到增强权利保障的效果，反而容易使人权理论庸俗化，降低其理论解释力。因此，揭示人权理论对诉权的阐释功能，首先要准确把握人权的内涵与本质。 人权的核心或根本目的在于维护人性尊严。所谓“人性尊严”可以从两个方面来理解：在积极层面，人性尊严意味着人自身的价值，人的独立自主性，体现人的本质，人对自己事务的自治与自决权。这种权利应为法律所承认和保护。人性尊严的积极意义还意味着人在与他人的关系上的“权利主体”，在尊重他人基本权利的范围内行使自己的基本权利。从消极层面看，人性尊严禁止国家把个人当做客体对待，防止人被矮化为“物体、手段与数值”。(32)一项权利是否属于人权的范畴，应当符合下述几项基本标准：第一，它是与生俱来而非国家授权的；第二，它是不可转让的；第三，它是可操作的；第四，它是可救济的。(33) 人权理论对诉权之所以具有独特的解释力，首先在于诉权符合人权的基本标准。(1)诉权是由人的社会本质决定的权利。权利先于法律而产生，其出现与个体观念的确立相关，并存在于社会关系之中。在有法律并产生法定权利之后，也仍然存在其他非法定的权利(如道德权利、习惯权利等)。诉权的意义在于，任何人认为自己的权利与他人发生争议时，都可以请求国家给予司法救济。诉权的原初形态是道德权利，它高于实在法。诉权是个人服从社会权威的“回报”，它是放弃人所固有的自我保护的权利进入社会所换来的一项重要权利。诉权的逻辑起点是人作为社会共同体一员的资格，具有社会共同体的任何一员都有诉权。(34)(2)诉权是公民不可剥夺、不可转让的基本权利。诉权是在纠纷解决领域每个人都应享有的基本权利，不可剥夺、不可转让。一些国家用宪法将诉权的这种属性宣示出来。如德国1949年《联邦德国基本法》第101条规定：“禁止另设其他法院。任何人不得被剥夺依法获得的法官审判的权利。”(3)诉权的可操作性表现在权利主体可以自由提起诉讼，要求国家提供公正裁判。(4)诉权是可救济的，诉讼法关于法院不予受理裁定可以上诉、申请再审的规定就是诉权救济的法定途径。那种把诉权定位为救济权或实体权利的第二性权利的观点是对诉权的误解。因此，诉权是当事人维护自身独立人格和意志自由所必然拥有的权利，符合人权的基本标准。 其次，人权所包含的公平对待权是诉权理论的内核。当权利上升到“人权”层面时，包含道义性和普适性两个基本特征，即一个人享有一系列基本权利，仅仅因为“他是人”；每个人都应受到合乎人权的对待。作为以人为本位的权利概念，人权的本质特征和要求是自由和平等，其实质内容和目标是人的生存和发展。因此，通常认为，所谓人权就是人人自由、平等地生存和发展的权利。从人权的普适性引申出来的人权的内容之一是获得公正对待权。人权的普适性要求每一个人都受到平等、公正的对待。而人权中包含的公正权正是为了将权利平等地扩展到每一个人身上，并让每个公民的权利能够抗衡国家权力。诉权理论的核心是诉权与审判权关系问题，以人权理论为分析框架研究诉权，无论是在诉讼法原理上还是在司法制度构建中，均具有不可替代的价值。 再次，人权的法治意义(即人权对公权力的制约原理)可以解释诉权与审判权的关系。法治的核心是制约权力、保障权利。人权是衡量公共权力合法、合理与否的最终尺度。法律也是评价公共权力合法性的尺度。法律的核心任务就是约束行政权与司法权。而没有人权精神的法制会走向专制。(35)如果忽略了权利对权力的抗衡与约束力量，那么当权力面对权利时无疑开放了一个无限制的空间，无法受到有效制约。任何权利要成为真实和充分的权利，都应包含三大基本权能：防御权能、受益权能和救济权能。权利的三大权能的实现，一方面需要一套充分确认权利基本权能的法律制度，另一方面需要一系列保障这些权能落实的具体权力配置，即用完备的法律制度明确公权力主体相应的义务。(36)诉权与审判权的相互关系正是权利制约权力的典型表现。在这个意义上说，诉权之于法治的意义也可以提升到一个新的层面。 最后，人权研究中关于基本权利可诉性问题的研究成果，不断拓展着诉权的范围，丰富着诉权理论的内涵。从最早只在民事权利范围内考虑权利的可诉性问题，到行政诉权、宪法诉权得到普遍承认，诉权的范围一直在不断地发展扩大。20世纪90年代以来，越来越多的国家支持经济、社会和文化权利的可诉性。具体做法大致有如下三种：第一，对经济、社会和文化权利进行区分，划定可诉性的权利范围。例如，1990年联合国经济、社会和文化权利委员会提出了“最低核心义务”的概念，并指出《经济、社会、文化权利国际公约》第2条第2款、第3条、第7条第1款第1项、第8条、第10条第3款、第13条第2款第1项、第3项、第4项、第15条第3款具有直接的可诉性，缔约国负有立即实施的义务。第二，有些国家则通过区域性国际条约开始承认其可诉性。例如，根据1995年通过的《欧洲社会宪章》第二附加议定书，雇主、工会和一些非政府组织可以就缔约国违反《欧洲社会宪章》的行为向欧洲社会权利委员会提交集体申诉。第三，有些国家则通过判例确立了“逐案审查原则”。例如，2001年南非宪法法院在格鲁特布姆案中拒绝接受联合国经济、社会和文化权利委员会提出的“最低核心义务”概念，但同时认为，社会经济权利的问题不是根据宪法是否具有可诉性的问题，“而是在具体的案件中应如何实施它们的问题”；可诉性的问题不能抽象予以决定，而只能“在具体个案的基础上仔细探索”。(37)总之，无论是理论研究还是人权保障的司法实践都表明，诉权的范围正在并将继续扩展。诉权理论将藉此不断充实和更新。 四、人权视角下的诉权理论 诉权是民事主体作为人当然享有的权利之一，是当事人维护自身的独立人格和意志自由所必然拥有的权利，属于人权的范畴。诉权人权观表达的是“任何人都可以自主决定是否提起诉讼”的观念。作为人权的诉权理论包含以下内涵： (一)诉权的绝对性 诉权的绝对性是指诉权具有与生俱来性、不可或缺性、不可取代性、不可转让性，且其实现不得附加条件等特质。具体有以下含义：一是诉权的存在具有绝对性。诉权是每个人生来就具备的，不以国家授权为前提。有学者指出，诉权的权利主体和义务主体分离：权利主体是公民个人，义务主体是国家。同时，权利人有权要求国家保障其权利的实现，而义务主体即国家(公权力机关)却绝对无权否定这些权利的存在，也不能为权利的实现附加条件或要求回报。(38)二是诉权的内容具有绝对性。公民请求司法机关受理其诉讼请求并作出公正裁判的权利具有绝对性，不允许司法机关以任何理由——包括案件事实真伪不明或法无明文规定——拒绝作出裁判。从这个角度说，司法机关的审判活动与其说是在行使权力，毋宁说是在履行救济义务。权力行使的出发点是对权利实施必要的救济。当权力行使偏离此目标时，就可能变异成对权利的侵害。(39)三是诉权的行使具有绝对性，不得对当事人起诉附加任何条件。在我国，即将浮出水面的民事诉讼“登记式立案”制度，针对的就是民事诉讼实践中法院任意附加起诉条件、抬高起诉门槛，任意界定法院主管民事案件范围、限缩当事人诉权等“顽疾”，为诉权保障提供新的利器。 诉权的绝对性并不意味着任何纠纷都可以通过司法途径解决。司法不是万能的，司法权在解决纠纷方面的机能是有限的。不过，司法权的边界不是通过对当事人行使诉权施加实质条件来体现，而是以纠纷是否具有可诉性来判断的。纠纷的可诉性包括以下要素或特征：(1)具有争议的双方；(2)具有明确的请求；(3)案件的成熟性(即不是臆想中的、是否发生难以预测的纠纷)；(4)非既往的纠纷(即非为生效裁判判断过的纠纷)；(5)非单纯的政治问题等。(40) 诉权的绝对性也不意味着当事人可以滥用诉权。因为滥用权利就是对他人权利(包括公权力)的损害。当然，对滥用诉权的判断需要确立严格的标准与程序规则，防止司法权过于宽泛地认定滥用诉权行为而对诉权造成实际损害。(41) (二)诉权的不可放弃性 诉权与主体的关系具有稳定性。一般而言，主体对自己的权利有处分权，这是私法上的基本原则之一。但是，凡涉及公民基本权利、公共利益和公法性质的法律关系，处分权是受到限制的。如同公民不能以契约的方式放弃生命权等基本权利一样，诉权也不能以当事人合意的方式放弃。这个原理可以用于解决诉权契约的效力问题。 所谓诉权契约是指当事人关于诉权行使达成的合意。典型的诉权契约如仲裁协议，即当事人就纠纷解决选择通过仲裁方式处理达成的合意。《仲裁法》和《民事诉讼法》确立了“裁审择一”和“一裁终局”规则，当事人达成仲裁协议即不能向法院起诉。虽然仲裁在性质上属于民间组织解决纠纷，但因为法律赋予仲裁裁决与法院判决同等的法律效力，即既判力和强制执行力，当事人申请仲裁同样产生诉权消耗的法律效果。可见，仲裁是当事人行使诉权的法定方式之一。当事人达成仲裁协议不是放弃诉权，而是民事主体选择行使诉权方式的合意。 存在争议的是所谓“不起诉契约”，即当事人承诺特定事项不争议、有争议也不通过诉讼途径解决的合意。传统民事诉讼法理论以“诉权不可抛弃”为由，否定不起诉契约的诉讼法效力，认为诉讼契约性质是“私法行为”，属于私法上的契约，不能成为法院不予受理或驳回起诉的理由。(42)在义务人不履行义务时，由权利人另行起诉请求损害赔偿。(43)近年来出现了不少反对的声音。日本学者兼子一虽然肯定不起诉契约属于私法契约，但认为这种合意在当事人之间产生了不作为义务和请求权。若一方违约提起诉讼，只要被告能够证明存在这种合意，法院就应当驳回原告诉讼请求。新堂幸司则回避了给这种合意行为定性的难题，主张区别不同情形判断违约起诉的行为是否有诉的利益。如果合意中包含“避免在抱有诚意的解决纠纷之阶段一方当事人直接向法院起诉”的意思，且法院能够判断双方已经穷尽了解纷努力而未能成功时，应当肯定原告诉的利益；反之就应当以缺乏诉的利益为由驳回起诉。(44)显然，新堂幸司认为不起诉契约是一种效力待定合同。判断有效无效的标准是“是否穷尽解纷努力”。这个要件事实的证明似乎太强人所难。不过他至少保留了当事人起诉的可能性，否认不起诉契约有绝对排除当事人诉权的效果。还有学者将不起诉契约纳入诉讼契约范畴，认为这种契约在性质上属于诉讼行为，但不以诉讼法有明文规定为限，只要是以发生诉讼上的效果为目的且其约定的内容与公益无害者，就可以产生诉讼法上的效力。(45)守约方当事人可以双方存在不起诉契约、对方起诉构成违约为由进行抗辩，如果能够证实上述事实，法院应当判决驳回诉讼请求。(46) 本文认为，诉权的不可放弃性决定了“不起诉契约”不具有公法上的效力。不起诉契约在本质上是对诉权的处分。而作为公权力的诉权，其义务主体是国家。因此，不起诉契约处分的法律关系不仅仅是当事人之间的权利义务关系。无论当事人的目的是什么，这种契约必然介入到公法领域中，其有效性问题必须纳入诉讼法的范畴加以考量。诉讼法针对诉讼行为的相互性特征，从保障当事人平等对抗、诉权与审判权充分对话、防止诉讼突袭的要求出发，确立诉讼上的诚实信用原则。该原则的核心是“禁反言”，是对当事人意思自由的必要限制。诉讼法同样认可处分权原则，但要求当事人“在法律的范围内”行使处分权。可见，诉讼行为遵循“法律有规定的才有效”的基本准则。不起诉契约发生在诉讼程序之前，以当事人放弃诉权为核心内容，这意味着否定了司法权判断、评价的可能性。而这是在司法权没有介人的情况下的私法行为，诉讼法是不可能承认其效力的。只有在当事人自愿履行的情况下才有意义，不得主张对法院的约束力。一方当事人向法院起诉的，法院不得以存在诉讼契约为由拒绝受理。有德国学者认为，由于在诉讼系属前很难预见诉讼的具体形态，为真正保护当事人行使处分权的自由，避免在信息不充分情况下轻率地作出决定，应当否认诸如对特定事项不得争议、不得起诉之类的诉讼契约。(47)法国学者也认为，诉权不能一般地、绝对地放弃。法国最高司法法院的判例也拒绝“先行放弃诉权”，至少在放弃诉权的理由含混不清的情况下，不得事先放弃诉权。欧洲人权法院的态度也是这样。(48) 肯定不起诉契约有诉讼法上效力的学者虽然承认起诉权是民事主体最基本、最重要的权利，但把诉权等同于一般民事权利而纳入处分权范畴，并以契约对等限制双方诉权来论证其正当性，认为只有一方当事人用欺诈手段达成不起诉的契约才没有法律效力。(49)这种观点的硬伤是套用私法原理解释公法领域的契约。有学者主张比照仲裁协议来处理诉权契约问题，认为不起诉契约涉及起诉合法性问题，属于当事人妨诉抗辩权的范畴，适用辩论主义由被告提出抗辩，不适用职权探知主义。如果当事人违反不起诉契约而提起诉讼，被告以存在不起诉契约为抗辩的，法院应当以原告的起诉欠缺诉的利益而驳回。(50)该观点用诉讼契约作为判断当事人的起诉是否有诉的利益缺乏法律依据，何况“诉的利益”理论本身因对诉权行使附加实质条件而备受质疑，其正当性显得不足。 还有学者试图从二元诉权学说中寻找解决问题的出路，主张程序意义上的诉权是公法性质的权利，不得以契约的形式放弃，但实体意义上的诉权是私法性质的权利，属于当事人处分的范围。对于当事人约定不起诉后又提起诉讼的，法院应当受理，但由于其已经通过约定放弃了实体意义上的诉权，所以法院应当判决驳回当事人的实体请求。(51)照这样的逻辑，“程序意义上的诉权”不过是“形式意义上诉权”的另一种说法，其意义仅限于发动一次诉讼程序，而对当事人纠纷的解决毫无实际意义。从中也可以深窥二元诉权论的理论缺陷：在实体法和程序法层面给诉权定性，很难把诉权与实体权利和程序权利做本质区别。“程序意义上的诉权”很容易与程序权利上的起诉权混同；而“实体意义上的诉权”则很容易滑向以现行实体法律的规定考察当事人适格条件、限定诉权范围，这与私法诉权说把诉权视为实体请求权的另一表现形式、及具体诉权说关于诉权的实体法要件如出一辙。该学说把本来是一个整体的诉权人为地划分为两个层面，结果在一些根本问题的讨论上陷入概念的割裂和思路的混乱，以至于得出自相矛盾的结论。 不起诉契约无法律效力的另一面是，如果当事人对法律不允许诉讼的事项达成“起诉契约”的，也没有法律效力。如当事人在执行过程中达成和解协议，约定一方当事人违反和解协议的，另一方可以据协议提起诉讼；或者在劳动合同中约定，发生劳动争议的可以不经仲裁直接起诉等等。这些协议因违反诉讼法和相关法律的规定而无效，不能约束法院审判权。 (三)诉权的不可否定性 诉权的人权本质还使之具有不可剥夺性或不可否定性。国家不能以任何理由否定诉权。相反，国家还有义务采取积极行动切实保障和促进诉权的实现，排除妨碍和侵害诉权的行为。 诉权不可剥夺，但会因主体的行使而消耗。当事人行使诉权的目的是请求司法机关公正解决纠纷。为达到定纷止争的效果，诉讼法规定生效裁判发生既判力。既判力即“既判事项权威”，指已经为生效裁判判断过的事项排除当事人再次争议的效果。而裁判发生既判力的前提是程序保障，即完整的诉讼程序过程。 诉权经行使而消耗这个命题的另一面是：诉权未经行使不得被剥夺。任何机关、社会团体和个人无权否认当事人的诉权。比如，公证行为和调解协议的司法确认程序均不导致诉权的消耗。因为公证和申请司法确认行为都不是行使诉权的行为，公证书和司法确认裁定均无既判力。有强制执行内容的公证债权文书当事人和获得司法确认的调解协议当事人提起诉讼的，不违反一事不再理规则，法院不得拒绝受理。 (四)诉权人权论下的民事诉讼目的 如前所述，不同时代的诉权理论与诉讼目的论是相匹配的。在诉权人权论视域下，民事诉讼目的的确定不能只考虑国家设立民事诉讼制度的目的，而应当同时尊重当事人利用民事诉讼的目的，即寻找当事人和国家民事诉讼目的的交叉点。当事人选择和利用诉讼的目的可以分为两个层面：根本目的在于保护自己的实体权利；直接目的在于解决纠纷。国家设计和利用民事诉讼制度的目的也有两个层面：根本目的在于治理，即维护社会秩序；直接目的是解决纠纷。可见，当事人和国家利用民事诉讼的最终目的不尽相同，但直接目的都是解决纠纷。(52) 但是，“解决纠纷”无疑是所有纠纷解决方式共同的目的。如何体现民事诉讼与其他解纷方式的本质区别，或者说其特有的、不能为其他解纷方式替代的价值？那就是其作为“公正再生产”装置的价值。这也是国家干预社会纠纷解决，甚至能够用诉讼制度替代私力救济的正当理由。在国际公约和各国宪法上，诉权的内涵多表述为“获得公正审判权”、或者是“接受公平无私的法院的审判的权利”等等，无不凸显“公正”的价值诉求。 综上，民事诉讼的目的应当定为“公正解决纠纷”。“公正性”和“解决纠纷”在民事诉讼目的中是有机结合在一起不可任意割舍的两个内涵。从当事人认同裁判的角度说，在过程和结果两个方面体现法律上的公平与正义，当事人才愿意接受法院的判决，放弃争议；从国家治理社会角度说，通过司法公正解决纠纷，才能在社会确立规则意识，发挥法律和司法的社会控制与社会整合功能。 (五)诉权保障机制 诉权保障机制有两个要点：一是健全当事人诉讼权利体系；二是构建诉权对审判权的制约机制。诉讼权利是程序法规定的，当事人在诉讼过程中享有的各种程序性权利。诉权属于母体性权利，是诉讼权利的源权利；诉讼权利是诉权力量的内核，是诉权在诉讼过程中的具体形态，是“诉权在诉讼程序空间中的演进”。(53)没有充实的诉讼权利，诉权就失去了制度保障，只是停留在纸面上的权利。当事人诉讼权利体系由程序发动权、程序选择权(处分权)、程序异议权、公正裁判行为请求权等几大类构成。 诉权保障的第一环节是保障当事人的程序发动权。诉权的绝对性要求法院在受理当事人起诉时不得附加任何条件。法院对当事人的起诉只能作形式审查，即根据当事人声称的内容审查是否符合起诉条件，不得就当事人与本案是否有利害关系、是否有证据证明案件事实、争议事项是否属于人民法院主管、是否超过诉讼时效等等实体问题进行审查判断。这是登记式立案制度的理论基础。2012年《民事诉讼法》第123条明确规定：“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。”2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第208条就登记式立案做了具体规定。正确理解适用该规定，须紧扣诉权保障的国家义务，按照形式审查原则处理立案问题。法院不能以任何实体性理由认定当事人的起诉不符合起诉条件。 第二个环节是充实和保障当事人在诉讼过程中的程序权利。对当事人诉讼权利的保障构成正当程序的主要内容，且是程序结果对诉讼主体发生约束力的前提。我国的诉讼法对诉讼过程中当事人的程序权利有具体规定，但尚不够完备。比如当事人的程序选择权、程序异议权范围非常有限，当事人的处分权、辩论权等程序参与权对裁判结果的约束力不明显，等等。为此，四中全会《决定》特别提出：强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障。并将之作为人权的司法保障的重要内容。 第三个环节是构建诉权对审判权的制约机制。诉权与审判权的关系构成诉讼法律关系的核心。诉讼程序的展开是诉权与审判权相互协作、相互制约所形成的合力推动的过程。诉讼结果是当事人、诉讼参与人和法官诉讼行为共同的产物。当前我国司法实践最大的问题是审判权主导地位过强、缺乏有效制约，审判本位主义泛滥。这是审判权滥用乃至司法腐败的根源。因此，强化当事人诉讼权利、增强诉权抗衡审判权的力量、构建诉权对审判权的制约机制应当成为进一步改革司法制度的主线。 毋庸置疑，诉权发展到今天早已经超越民事权利与诉讼权利，进入基本权利范畴。历史上曾经出现过的私法诉权说、公法诉权说、二元诉权说都有其时代意义，并对诉讼制度的发展作出过贡献：如果说私法诉权说的贡献是将诉权改造为真正意义上的“权利”并让诉讼法从实体法中独立出来，那么公法诉权说的价值在于重述了诉权与审判权的关系，让公正裁判成为国家对国民的义务。而超越“诉讼法独立性”框架，给予要求司法救济者以“人”的关怀，是诉权人权说的重要进步。诉权走向人权是司法的时代吁求，也符合人权的司法保障需要。诉权人权说不仅是历史的必然，而且为宪法及诉讼法基本原理的发展提供新的理论基石。承认诉权的人权性质，必然要求诉权入宪，继而为人权的司法保障乃至宪法诉讼提供基本法依据。就民事诉讼而言，诉权人权论对确定民事诉讼目的、解决诉权契约效力问题、判断诉权消耗等基本原理问题具有实际价值，也为“登记式立案”等具体制度立法提供了理论支撑。完善诉权保障机制、构建诉权对审判权的制约机制当成为深化司法改革的主线。 注释： ①民事诉讼法学者多以历史上出现过的诉权诸学说为研究对象，检讨各种学说得失，力求从诉讼法独立性的角度论证诉权概念。代表性的如江伟等：《民事诉权研究》，北京：法律出版社，2002年；张家慧：《诉权意义的回复——诉讼法与实体法关系的理论基点》，《法学评论》2000年第2期；李龙：《民事诉权论纲》，《现代法学》2003年第2期；严仁群：《回到抽象的诉权说》，《法学研究》2011年第1期；等等。有法理学、宪法学学者以《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利公约》等国际人权保护文件和德国、日本等国家的宪法文本为研究对象，用人权理论或宪法基本权利原理诠释诉权。代表性的论著如莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，北京：法律出版社，2001年；周永坤：《诉权法理研究论纲》，《中国法学》2004年第5期；任瑞兴：《在价值与技术之间：一种诉权的法理学分析》，北京：法律出版社，2010年；等等。 ②参见江伟等：《民事诉权研究》，第31页。 ③彭梵得考证发现，“Actio”在罗马法中有三种用法：一指某人(包括原告与被告)诉诸官厅的行为，二指在官厅进行诉讼的程序，三指有权在审判员面前追诉取得应得的东西，简称“诉权”。(参见彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第25页)古罗马法上的许多概念术语与现代法律术语并不相同。为便于理解和行文的需要，本文用现代权利术语“诉权”来表示“Actio”。 ④方新军：《权利概念的历史》，《法学研究》2007年第4期。 ⑤周枏：《罗马法原论》上册，北京：商务印书馆，1994年，第109页。 ⑥谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第65页。 ⑦夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社，1992年，第118-120页。 ⑧参见徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京：北京大学出版社，2011年，第497页。 ⑨江伟等：《民事诉权研究》，第8-9页。 ⑩参见让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，北京：中国法制出版社，2001年，第121页。 (11)刘作翔主编：《多向度的法理学研究》，北京：北京大学出版社，2006年，第207-208页。 (12)贺海仁：《从私力救济到公力救济——权利救济的现代性话语》，《法商研究》2004年第1期。 (13) 江伟等：《民事诉权研究》，第14页。 (14)欧洲人权法院曾数次针对法国法院以当事人没有“诉的利益”或“主体资格”拒绝受理诉讼作出处罚判决。(让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，第106页) (15)江伟等：《民事诉权研究》，第4-5页。 (16)《马克思恩格斯全集》第1卷，北京：人民出版社，2009年，第40页。 (17)参见公丕祥：《权利现象的逻辑》，济南：山东人民出版社，2002年，第235页。 (18)参见桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译·正义和法》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年，第40页。 (19)参见马里旦：《自然法：理论与实践的反思》，威廉·斯威特编，鞠成伟译，北京：中国法制出版社，2009年，第42-43页。 (20)参见莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，高鸿钧校，北京：清华大学出版社，2005年，第169-170页。 (21)谷口安平：《程序的正义与诉讼》，第67页。 (22)参见E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第121-123、171页。 (23)参见E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，第178-179页。 (24)参见约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，1988年，第80-82页。 (25)季卫东：《法律程序的形式性与实质性——以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索》，《北京大学学报》(哲学社会科学版)2006年第1期。 (26)参见约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，南京：译林出版社，2000年，第448-454页。 (27)参见约翰·罗尔斯：《公共理性理念新探》，谭安奎编：《公共理性》，杭州：浙江大学出版社，2011年，第129页。 (28)哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京：三联书店，2003年，第244页。 (29)参见高鸿钧：《通过民主和法治获得解放——读〈在事实与规范之间〉》，《政法论坛》2007年第5期。 (30)参见季卫东：《法律程序的形式性与实质性——以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索》，《北京大学学报》(哲学社会科学版)2006年第1期。 (31)参见吴英姿：《司法的公共理性：超越政治理性与技艺理性》，《中国法学》2013年第3期。 (32)郭春镇：《法律中“人”的形象变迁与“人权条款”之功能》，《学术月刊》2010年第3期。 (33)杨春福：《作为人权的经济权利——基于国际人权法的视角》，杨春福、张仁善主编：《全球化背景下的法治与人权研究》，南京：南京大学出版社，2008年。 (34)周永坤：《诉权法理研究论纲》，《中国法学》2004年第5期。 (35)参见齐延平：《人权与法治》，济南：山东人民出版社，2003年，第12-13页。 (36)参见菅从进：《权利制约权力论》，济南：山东人民出版社，2008年，第248-249页。 (37)王德新：《经济、社会和文化权利可诉性问题探析》，《北方法学》2010年第6期。 (38)姚建宗：《人权的历史和哲学基础》，高鸿钧主编：《清华法治论衡》第3辑，北京：清华大学出版社，2002年，第408-409页。 (39)刘作翔主编：《多向度的法理学研究》，第209页。 (40)吴英姿：《司法的限度：在司法能动与司法克制之间》，《法学研究》2009年第5期。 (41)欧洲委员会确立了两个条件作为判断标准：(1)必须是“所提起的诉讼明显没有任何依据”；(2)“提起诉讼的目的是企图排除竞争”干扰对方企业。 (42)兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，北京：法律出版社，1995年，第109页。 (43)陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法(下)》，台北：三民书局股份有限公司，2001年，第566页。 (44)林剑锋：《新堂民诉理论的特色及解释论方法的创新(代译序)》，新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年，第6-7页。 (45)刘荣军：《民事诉讼法律关系理论的再构筑》，梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，北京：法律出版社，1998年，第301页。 (46)兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，第109页。 (47)沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京：北京大学出版社，2008年，第213页。 (48)参见让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，第123页。 (49)张卫平：《论民事诉讼的契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业》，《中国法学》2004年第3期。 (50)邱联恭：《争点整理方法论》，台北：三民书局股份有限公司，2001年，第107页。 (51)刘晴辉：《诉权约定的效力与公民诉讼权的保护》，《社会科学研究》2002年第5期。 (52)刘荣军：《论民事诉讼的目的》，《政法论坛》1997年第5期。 (53)黄娟：《当事人民事诉讼权利研究——兼谈中国民事诉讼现代化之路径》，北京：北京大学出版社，2009年，第22页。标签：法律论文; 自然法论文; 法律救济论文; 诉讼代表人论文; 诉讼参与人论文; 价值主张论文; 司法程序论文; 社会问题论文; 程序正义论文;