香港国际法主体地位及其缔约权限的理论与实践，本文主要内容关键词为：国际法论文,香港论文,主体论文,权限论文,地位论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
中国香港曾被置于英国的统治之下达一个半多世纪之久，此所依据的首先是1842年的中英《南京条约》。根据该条约，当时的中国清政府将香港岛永久割让给大英帝国。双方随后于1860年签订《北京条约》，中方割让九龙半岛界限街以南地区；凭借1898年《展拓香港界址专条》，英国租借九龙半岛界限街以北地区、深圳河以南地区以及附近230多个岛屿(以上地区后称为“新界”)，为期99年。至此，英国占领整个香港地区。①早在第二次世界大战期间，中华民国政府和英国政府已就此问题展开谈判，但1945至1949年的解放战争以及中华人民共和国的成立使早日归还香港的谈判暂时搁置。②鉴于上述租约于1997年6月30日期满，自20世纪80年代以来，中英双方频频就香港的移交方式等问题进行谈判。自1997年7月1日起，香港作为特别行政区重新回到了中国的怀抱。
在国际法规定了国际法主体资格问题的同时，一国或一个区域实体的国际法上的缔约权限问题主要由国内法决定。鉴于国际法被国际社会普遍接受、尊重和实行，有些意欲为实现某种政治目的而损害国际法的国家和政客“必须清楚被视为违反国际法者的法律后果和政治后果”，③因此，他们通常努力使本国的国内法律规范符合国际法的一般原则。对于一向以来作为中国通往世界门户的香港，许多国家和国际组织出于自己的利益考虑，强烈要求其“在未来保持和平与繁荣”。④澄清香港的国际法主体地位问题，将有助于为国际社会参与香港的发展提供相应的国际法上的根据，使香港的经济繁荣和自治的特殊地位不仅在事实上亦在法律上得到长期的维护。
本文研究香港的国际法主体地位及其缔约权限问题，分三个不同的历史时期：英占前、英占中和九七回归后。在简述香港作为中国的一个省份不拥有国际法律主体地位之后，将讨论香港在英占时期是否拥有一定的国际法律主体地位，然后涉及该问题在九七之后的发展情况。在此基础上，从实践的角度探讨香港特别行政区在国际法上的缔约权限问题，包括香港缔约权限的成立和范围、机关和程序、国际条约的有约必守原则和国际条约在香港的属地适用范围和法律效果及法律责任。本文还将评介1990年通过的《中华人民共和国缔结条约程序法》(以下称《缔约程序法》)，并讨论以下问题：中国对国际法及其基本理念的态度与转变、香港国际法律主体地位特征的变化及香港特别行政区国际法上的缔约权限的内涵和可能的法律效果。文章最后探讨并总结香港国际法主体地位及其缔约权限的“高度”性和两者相互之间的互动关系。
二、香港的国际法主体地位
在历史上，香港从未被视作为一个独立的国家，因为它不符合作为国家前提的三要素说⑤或四元素说，⑥即拥有人民、领土和有效的政权及主权。但是，依据国际法的有关理论，若香港是一个联邦国家的成员国，则它有可能是国际法的主体。
(一)香港作为中国的一个省份(至1842年)
法律主体和权利能力是法学中的重要概念，对法律制度的理解必须建立在对这两个概念理解的基础之上。⑦法律主体具有享有权利和承担义务的能力，并能够成为权利和义务的承载者，能够参与到与其他法律主体或客体的法律关系当中去。此种能力只能由法律赋予。一般地说，国际法的主体是指有能力享有国际法上的权利和承担国际法上的义务，并有能力进行国际关系活动的实体。⑧由此，特定主体的国际法律主体地位赋予该主体以参与国际法律关系、成为国际法律权利和义务承载者的能力，使其拥有权利能力。与国内法的规定一样，在国际法中，特定主体拥有行为能力的前提是拥有权利能力。行使权利和履行义务的行为只对拥有权利能力的主体有意义；对缺乏行为能力的主体而言，它的权利能力不受影响。所以，拥有行为能力并不是国际法律主体的根本特征，此能力的丧失并不损害它的权利能力和法律主体地位。⑨
根据香港的历史、地理和行政发展史，直至1842年，香港是中国无可争议的一部分。在历朝历代的中央集权统治下，针对第三国的所有权利和义务都由中央政权掌握，中国作为惟一的国际法主体代表全国的利益。遍查历史记载和学术文献中关于国际法律主体地位的各种理论，没有任何根据表明，香港在那些时代曾经拥有过国际法上的主体地位。
(二)香港作为英国统治的地区(至1997年)
1.香港是否曾拥有国际法律主体地位
根据国际法的通行理论，国际法主体首先是指独立的国家；同时，一个联邦国家的成员国也可以拥有国际法主体地位，前提是该联邦国家的宪法和宪法实践赋予这些成员国以参与国际法律交往的必要的独立性，并且，该独立性被国际社会所承认。(10)当然，由于赋予它们的国际权利和义务通常是有限的，所以它们仅拥有部分的国际法主体资格。因此，作为英国统治下的地区，若香港是一个联邦国家的成员国，则它可能被视为国际法的主体。该国际法主体性的宪法性前提要件则是由英国授予香港独立缔结国际条约的权限。不过，因为英国没有成文宪法，相关的书面法律文件很难找到。而且，即便是一项可能被载入与第三国签订的某国际条约的相关议会声明或一般许可也不存在。事实是，英国从未(书面)反对过香港缔结国际条约。这表明，英国政府实行的是默示许可政策。(11)
在这种情况下，香港只有在第三国愿意与之缔结条约的时候，才能以缔约方身份出现在国际层面上。若缺乏这种通过缔约所表达出的承认，则香港不能声称自己的缔约方身份及国际法主体资格。此例至少适用于不接受香港的国际法主体资格的国家。但是，在香港的历史中，它曾与他国缔结了许多商贸协定，其中有许多双边协定。双边协定的缔结表明了缔约方的国际法主体资格，因为与加入国际组织的情况不同，这里缔约方的直接合作是绝对必要的。(12)此类协定包含“附义务效果的条款”，(13)因此具有“对香港国际法主体地位的创设性效果”。(14)此外，有一种意见认为，加入国际组织的后果之一是承认某实体的国际法主体资格，(15)则香港的国际法主体资格也可通过加入国际组织来实现，(16)因为英统下的香港虽然不是联合国的成员，却是各种国际组织的成员，例如亚洲发展银行、关税与贸易总协定(17)和世界气象组织等等。
作为国际组织的完全成员，面对组织内的其他成员方，香港有义务履行它所承担的各项义务；与此相对应，组织内的其他成员方在面对香港时有义务依据所缔结的协定或条约行事。此举的法理依据是，国际组织的各成员方通过签订特定协定或缔结特定条约互相享有权利并承担义务。至于其他成员方对香港作为国际法主体的承认是明示的还是默示的，(18)或是根本否认，最终可能无关紧要，因为无论如何，各成员方之间存在着一种国际法上的法律关系。由此可以认定，香港曾拥有国际法主体资格，虽然它不像国家所拥有的那样具有完全性的特征。
2.香港国际法律主体地位的特征
如前所述，对于香港在英占时期是否曾拥有国际法主体资格的问题，回答是肯定的。现在要讨论的问题是该国际法主体资格的法律特征，是原生的还是派生的，是有限的(部分的)还是无限的(普遍的)？一国际法主体资格是原生的还是派生的，取决于它的来历。国际法的主体，若它的国际法上的权利能力由其自身创设而来，则它是原生的；若此能力是由原生的国际法主体创设并赋予，则它是派生的。(19)香港的国际法律主体地位取决于其独立缔约权限由英国授予、缔结国际条约的能力和行为以及其他国家的承认。由此可见，香港的国际法律主体地位不是原生的，因为它的国际法主体资格并非像其他国家一样产生于其自身，而是派生于其他法律行为。
按国际法主体性的范围可将其分为拥有有限能力的和无限能力的国际法主体，即部分的和完全的国际法主体资格。(20)原则上说，拥有无限能力的国际法主体必须是国际法律关系中全部权利和义务的承载者，这在国际法中通常指国家。因为它们仅依据国家作为“被承认的、在政治上合法地被组织起来的地域及人的联合”(21)的特性而成为国际法律关系的参与者。若该主体仅由于个别的国际法上的权利和义务而得到主体资格，(22)则该国际法主体的权利能力可以被限制，即成为部分的能力，它的主体资格因而是有限的。作为部分国际法律权利和义务的承载者的国际法主体仅拥有部分国际法上的权利能力；而原则上拥有全部国际法律权利并承担全部国际法律义务的国家拥有完全的国际法上的权利能力，它们被允许也有能力根据自己的意志和权限通过有关章程或协议将该权利和义务的一部分转移或赋予给其他主体。由此，这些新的权利和义务的承载者可以成为部分的国际法主体，(23)它们被赋予了部分的国际法主体性。
所谓“特别的”或“个别的”国际法主体资格，指仅得到一些国际法主体承认的主体的资格。在国际关系中，赋予这些主体的权利和义务仅适用于特定范围内的国际法主体群，即那些承认的主体。(24)如此创制出来的主体拥有“特别的”或“个别的”国际法主体性，仅被个别国家和组织承认。(25)香港虽然被允许与第三国签订商贸协定，但在由英国政府负责的外交政策领域没有任何权限。这一权限限制可以作为香港拥有派生的、部分的国际法主体资格的佐证。(26)此外，由于它仅被与其有法律关系的缔约方所承认，香港只能被视为“特别的”或“个别的”国际法主体。
(三)香港作为中国的特别行政区(1997年至今)
香港政治状况的发展既是中国政府也是国际社会意愿的结果，同时受到各方的密切关注。但是，中国对国际法有自己的理解，它与欧洲政界和学者的理解并不完全一致。
到20世纪60年代为止，中国一直怀疑西方的国际法；中华人民共和国和当时的苏联曾联合要求建立一套特殊的社会主义的国际法。直至1971年中国的联合国缔约国地位得到恢复，中国才接受西方的国际法观念，并几乎完全认同联合国的宗旨和目标。(27)但是，三项基本理念仍是中国对国际法的理解中不容动摇和不可或缺的组成部分。首当其冲的是国家主权观念，有国外学者描述到，中国的国家主权“在三项神圣的领土完整、不干涉内政和对等原则印记下被归结为近来神圣不可侵犯的五项基本原则”。(28)第二项基本理念是，历史上列强强加给中国的不平等条约必须被废除或通过协议予以替代。最后，对中国来说，“有约必守”原则和“情势变更”原则似乎特别重要。根据前者，中国容忍了领土主权不完整的状态长达99年之久；而根据后者，中国政府和学界认为，法学理论上的界定固然重要，但是，他们从先于理智中或道德中推导出事物自身的合法性，使自然法最终优先于法学家法。(29)
中国对国际法理解的基本理念表面上看并不影响香港的国际法主体资格问题，因为中国国际法学界相比较而言更重视下列问题：19世纪割让香港的条约是否有效，由此香港是否应该归属中国。而事实上，许多国内学者尽量避免谈论所谓的“香港的国际法主体资格”问题(而对该问题许多国外学者的回答是肯定的)，(30)取而代之的是谈论香港的回归和香港特别行政区的自治权(这当然也是个重要的问题)。(31)可见，影响还是存在的。
自1997年香港回归以来，作为特别行政区，香港继续享有派生的、部分的和个别的国际法主体资格，此点基于国际法的基本教义并未随之改变。所不同的是，香港的国际法主体资格得到了三项法律、条约和协定的保障，即在宪法上1982年《中华人民共和国宪法》(下称1982年《中国宪法》)第31条、在国际法上1984年《中华人民共和国与大不列颠及北爱尔兰联合王国关于香港问题的联合声明》(下称《中英联合声明》)和在一般法律上1990年《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(下称《香港基本法》)。(32)此外，香港特别行政区的国际法主体资格的范围远远广于英统下的香港，下文关于香港在国际法上的缔约权限问题的探讨将详述这一特征。
三、香港在国际法上的缔约权限
(一)英占时期香港的缔约权限
从广义上说，在全世界范围内有一系列类型的地区可以被归入特别地区的范畴内，例如：一国政府的直辖地区、联邦国家的联邦州、被保护国、被保护地区、托管地区、事实统治地区(de facto-Regime)、自由市、国际化地区、国际行政地区、非军事化/豁免/中立地区、本国境内的他国领土/他国境内的本国领土、殖民地、几国共管地区、租借地区和自治地区等。(33)这些地区的条约之法各不相同，依有权机关所颁布的许可内容而定。通常，它们在条约法上的权限和范围是受限制的，其所缔结的国际条约只有在主管机关同意或批准后才能生效。因此，主管机关必须对条约负连带责任。
虽然英统下的香港拥有有限的国际法主体资格，但是它自己基本上不享有缔结国际条约的权限。根据大英帝国殖民地宪政的一般原则，英国政府自己保有此项权力。(34)即便如此，香港还是缔结了许多国际条约。对这一事实的理解必须追溯到香港在国际法上的特殊地位。在实践中，英国外交及联邦事务部借调香港政府的政治顾问(Political Adviser)负责香港的对外关系事务，它为香港建立与外国的关系，基本上是经济和贸易关系，而不是政治关系。(35)基于经济上的需要，香港长期保持了这些关系。
香港对外经济方面的行为能力也基于它在国际法上的特殊地位，与此相应，香港参与签订了各种不同的双边和多边协议，并被接纳进许多国际组织。(36)先期的一些国际条约的签订是得到英政府的事前同意的，后来的一些没有。(37)因此可以说，香港与第三国的条约基本上由英政府出面签订，但在特定领域里，香港自己作为缔约方独立参与双边和多边协议，并附有英政府明示或默示的同意行为。由此可见，英国承担有关的条约责任。
(二)香港作为中国的特别行政区的缔约权限
1.香港缔约权限的根据和范围
与英统时期的情形相反，香港作为中国的特别行政区拥有自己的国际条约缔结权，它比1997年回归前的有限的权限要广泛得多。如上所述，香港在英国统治下享有派生的、部分的和个别的国际法主体资格，此点在九七之后没有本质上的变化。在香港特别行政区基于《中英联合声明》第3款第10条(38)并附件一(39)第6条被赋予一般意义上的独立的缔约权限——与第三国、地区和国际组织维持和发展经济、文化关系——的同时，根据《香港基本法》第116、133、134和150-155条，在与第三国和国际组织发生对外关系方面，它还被授予了具体的单项权限。借助于香港享有的高度自治权，如果涉及香港的自身利益，它有权参与有关外交和国防事务，(40)但它的缔约权限不得超出中央人民政府的明确授权框架或基本法明文规定的范围。据此，香港可以以“中国香港”的名义参加世界贸易组织和其他国际协定。(41)此外，香港被授权与第三国缔结航空航运协定。(42)根据《香港基本法》第150条，香港特别行政区的代表可以作为中国代表团的成员参与直接涉及香港利益的外交谈判。香港缔约权限的外延特别见于《香港基本法》第151条，根据该法的规定，香港特别行政区有权以“中国香港”的名义在经济、贸易、金融、交通、通讯、旅游、文化、体育等领域单独与第三国和地区保持和发展关系，并缔结条约和履行条约义务。不仅如此，根据《香港基本法》第151条，香港还可以与第三国就互免签证事宜签订协议。(43)
必须说明的是，香港特别行政区的首脑无权自行扩大缔约权限。与此密切相关的问题是：国际条约缔结权限的功能和作用何在？它的内涵，即内在“含金量”如何？首先，就法律的稳定性和立法技术而言，与英统时期未成文的权限相比，在基本法中明文规定的缔约权限意味着一个巨大的进步。其次，香港政府被赋予了比九七之前广泛得多的各项权限，它因此而拥有了更为广阔的自由运作空间，为香港在国际交往中取得更大的成就奠定了基础。即便如此，我们不能忽视这样的事实，即这些权限均由全国人民代表大会授权而来。(44)根据《香港基本法》，香港特别行政区被允许掌管和使用这些权限，仅此而已。解释和修改基本法的权限属于全国人民代表大会，(45)对此，香港特别行政区仅享有有限的倡议权。(46)
2.香港缔约权限的执行机关和程序
中国与外国缔结条约事宜按《缔约程序法》执行。此法依1982年《中国宪法》制定，(47)于1990年颁布实施。根据《缔约程序法》第3条，外交部主管中国同外国缔结条约和协定的具体事务，但是是在国务院(即中央人民政府)的领导下，并由国务院与外国缔结条约和协定。而条约和重要协定的批准和废除由全国人民代表大会常务委员会决定，由国家主席签署执行。(48)该法没有关于法律效果和法律责任的条款。
迄今为止，尚无任何法律法规对香港缔约权限的执行机关和程序作出规定。原则上讲，与《缔约程序法》中规定的原则类似。根据中央人民政府的授权，香港可以独立地与第三国进行谈判。由于香港特别行政区没有“外交部”，所以由有关机关在律政司国际法部的协助下主持谈判工作。(49)香港特别行政区缔结条约的程序分双边条约的缔结和多边条约的缔结两种情况。(50)在缔结双边条约时，若谈判内容是根据《香港基本法》第151条置于香港特别行政区自治权之下的课题，则由香港特别行政区政府自己派员谈判并签订；否则，香港特别行政区政府必须向中央人民政府提出申请，交给中华人民共和国外交部驻香港特别行政区特派员公署(下称“特派员公署”)，请求许可/同意。(51)这些申请将被逐个审查，与此相应的，授权也逐个提供。内容重复的条约和协议是例外，例如香港特别行政区每年与他国谈判并签订的多个航空服务协议。对于此类协议，由主管的政府机关(航空服务协议由经济服务局主管)制定一份欲与之谈判的合作伙伴清单，并将其作为授权申请的附件一并提交。为此而发放的授权可以多次适用，不必再次申请。在缔结多边条约时，特别行政区政府可以自行在为此而设立的机关登记要求参加，或者请求中央人民政府予以协助。如果申请得到批准，将成立一个中国代表团，香港特别行政区的代表可以作为代表团的成员参加条约的谈判。(52)在此种情况下，特别行政区自己决定接受或拒绝哪些协议条款。
在实践中，香港特别行政区政府每年都要制订一份计划谈判的项目清单，并将它与上述申请一并提交；例外情况下，也可以就单独一个项目制订清单。(53)申请和清单将首先由特派员公署审核，然后提交中央政府。整个谈判工作在政务司的领导下展开，而律政司具体主管司法的和国际法的问题以及文本的翻译工作。与此相应，香港特别行政区的代表团由每个相关部门的各一至两位代表组成。在交换条约文本时，一般建议将香港特别行政区的文本作为正式文本使用。由于习惯上该文本不是用中文而是用英文写成，因此，对其他缔约方不存在任何语言问题。(54)在谈判成功之后，条约或协议的文本将由代表团团长——通常是政务司的第一主席——草签。(55)对于特别行政区通过派代表到中国代表团中参与谈判的多边条约，由中央人民政府的全权代表签署。(56)在中国和香港同时是缔约方的情况下，各自签署。(57)最后，条约或协议文本需交由全国人民代表大会常务委员会备案。
在香港特别行政区，每个政府职能部门独立地负责一定的领域。它自己决定，一项待谈判国际法条约是否属于特别行政区的权限还是需要中央人民政府的授权。在后一种情况下，该条约应事先被列入待谈判的清单，并随申请提交给中央人民政府。若一项条约牵涉到多个领域，则各个有关部门共同协作，一起商议决定。这就是说，没有哪个部门可以独自作出所有的决定。虽然如此，政制事务局(“Constitutional Affairs Bureau”)在特区和中央人民政府之间还是经常起到联络中心一样的枢纽作用。特派员公署拥有类似的功能。(58)有时候，中央人民政府通过特派员公署提出建议，通过政制事务局询问香港特别行政区政府，是否有意使某项条约适用于特区或参与该条约的谈判/起草工作。(59)
关于律政司国际法律科在缔结条约中所起作用的问题，律政司在缔结条约事务中扮演着非常重要的角色，它依要求为香港特别行政区的政府机构提供法律建议。其国际法律科下属的条约法律组(“Treaties and Law Unit”)是参与条约缔结程序的主要工作单位；而司法互助组(“Mutual Legal Assistance Unit”)虽然有时亦参与条约的谈判工作，但主要参与补充协定和条例的施行工作。与条约有关的工作主要包括谈判和提供咨询意见，涉及多边或多边条约时，律政司的律师和咨询专家参与谈判和起草条约文本，协助有关部门决定，哪些条约应否适用于香港特别行政区。决定后，他们协助制订新法或修订现行的法律法规，以使该条约在香港得到顺利施行。(60)最后，他们还为政府部门就某些条约的解释和适用问题提供司法意见和建议。
3.国际条约的遵守和适用原则
虽然在《缔约程序法》和《香港基本法》中均找不到关于“条约必须遵守”原则(61)的明确规定，但是，1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过、1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外；第150条规定，依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。仅由此便可知中国对国际条约的遵守原则，即如果中国对国际条约未声明保留，而且不违背中国的社会公共利益，则应适用国际条约的规定。(62)
4.国际条约在香港的属地适用范围和法律效果
对国际条约在香港特别行政区的法律效果起决定作用的是香港参加该条约时的身份。若香港自己作为缔约方参加条约，则它享用各该项条约所规定的权利并承担义务；若中国中央政府是条约的缔约方而香港不是，且条约的效力及于香港，即便香港当然负有遵守条约的义务，(63)仍由中国中央政府承担国际法上的责任。由于香港是中国的一部分，根据1969年《维也纳条约法公约》第29条的规定，这里的情形并不是例外。(64)
鉴于香港基于“一国两制”原则的特殊地位，在条约中通常会附加一项条款，即如果一国拥有两个或多个实行不同法律体系(65)的地区，且该法律体系适用于本法所调整的事项，则该国可以在签署、批准、接受、同意或加入条约时声明，该国际条约适用于其全部领土或者仅适用于其一个或多个地区；并且，该国可以通过在任一时刻发表不同的声明来更改前一项声明。(66)每项声明必须提交给条约保管机构，并指明其所适用的地区。(67)由此，香港特别行政区保留了与中国其他地区不同的权利，通过声明来使一项条约适用或不适用于它。而向条约保管处提交声明的做法并不意味着香港的决定权，它仅起到通知的作用。
四、香港的国际法主体地位与其缔约权限之间的关系
(一)香港特别行政区与中央人民政府的关系
《香港基本法》第2章规定了香港特别行政区与中央人民政府的关系，而下列规定适用于外交关系：香港是中华人民共和国的一个高度自治的地方行政区域，直辖于中央人民政府(第12条)；中央人民政府负责与香港有关的外交事务(第13条第1款)；香港特别行政区的法院对国防和外交等国家行为无管辖权(第19条第2款)。此外，中央人民政府还负责香港的防务(第14条第1款)，任命香港特别行政区行政长官和行政机关的主要官员(第15条)。
虽然，作为一座城市，香港基本上拥有与直辖市北京、天津、上海和重庆相类似的地位；而作为特别地区，香港的地位与中国的第一批特别经济区相似，例如深圳、珠海、汕头和厦门。但是，作为中国的第一个特别行政区，香港开创了中国行政区划历史的先河，它享有无可比拟的高度自治权。不过，就香港真正的自治地位而言，它还缺少一个根本性的前提：中央人民政府和香港特别行政区之间权限的清楚而确定的划分。(68)纵观基本法，有学者指出，相比于制定措施去防止中央人民政府削减特区的自治程度，基本法似乎更着眼于阻止香港特别行政区超越赋予其的自治权限。(69)
(二)“高度的”国际法主体地位及其缔约权限
如上所述，法律主体地位由有关的法律规范确定，国际法律主体资格的内涵是特定主体参与国际法律关系并成为国际法律权利和义务的承载者的能力。行为能力可以从权利能力派生而来，但不仅仅从权利能力派生而来；缺乏行为能力并不影响权利能力的继续存在。缔约能力是一主体的行为能力中最重要的一种能力。目前，香港特别行政区拥有派生的、部分的和特别的国际法主体资格，在英统时期亦然。基于全国人民代表大会的授权，香港特别行政区享有高度的自治权，并且根据《香港基本法》第2条，在区内享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。此外，它在国际层面上享有广泛的缔约权限(详见前文)。相比之下，诸如美国、德国、奥地利的联邦州及其他特别地区并不享有或不完全享有这些权限，可见，香港特别行政区的确享有更高程度的国际法主体性和更强的缔约能力。
殖民统治通常以被殖民地区争得自由和独立而终结，而香港却是例外。有学者指出，香港的命运，确切地说，是六七百万香港居民的命运，是在香港居民未参与的情况下决定的。不论是伦敦政府还是北京政府，都不准备在谈判中考虑香港居民的意愿和想法。(70)这种观点笔者不敢苟同，至少中国政府为此作出了巨大的努力。(71)而民族自决权的确是一个有待深入研究探讨的问题。(72)此外，香港特别行政区的自治地位由全国人民代表大会赋予，在法律上得到了1982年《中国宪法》、《中英联合声明》和《香港基本法》的三重保障。由于香港的自治地位源自于全国人民代表大会授权的权力，自治的程度亦取决于中国领导层自愿的自我限制，即不去干涉香港特别行政区的内部事务。自1997年香港回归以来，中国政府恪守了承诺。在有关法律明文规定了高度自治的界限(73)的同时，中国作为一个整体的国家利益一如既往地高于一切其他利益，因此，它是衡量香港特别行政区自治权及其相关权限程度的标尺。而法律条文的不同表述对此不足以产生决定性的影响。(74)
香港的现状将先保持50年不变，(75)这条规定完全符合中国的利益。中国自1997年7月1日起收回对香港的主权，而香港实际上既未自愿加入中国，也没有机会脱离中国。(76)即便在收回对香港的主权之前，中国已经由于供水设施的缘故控制了香港地区的命脉。而中国赋予香港地区以特殊地位，则完全是出于自身利益的考虑。香港特别行政区的设立应该证明，“一国两制”政策是有效和成功的。若将香港与其他省、自治区和直辖市并驾齐驱，则没有必要签署《中英联合声明》和颁布《香港基本法》。人们有理由对中国领导人和中国政府多次多方强调的“一国两制”政策充满信心，它将被坚定不移地、成功地执行下去。(77)
(三)香港的国际法主体地位对其缔约权限的影响
至于中国政府和许多国内学者尽量避免谈论所谓的“香港的国际法主体资格”问题而更喜欢讨论香港的自治权，可能是出于担心香港特别行政区的部分国际法主体地位可能会损害整个中国的国家主权的缘故。这种担心不论是在法学理论上还是在实际上均是毫无根据的。法律主体地位表明一主体享有权利、承担义务并成为权利和义务承载者的能力，仅此而已。而且，作为主权的标志，中央人民政府负责香港的外交和防务。
事实上，无论人们承认还是否认香港的国际法主体地位，香港特别行政区都依《香港基本法》获得授权，在许多领域里缔结国际条约。另一方面，香港特别行政区的国际法主体地位——基于其被普遍承认的特殊地位——可以在法律的稳定性和条约的有效性方面对其他缔约方起到积极的、重要的作用，受到它们的欢迎。尤其是国际社会对香港发展的关注和参与，将由于香港国际法主体地位的明确化而在国际法上有根有据，减少不必要的摩擦，影响中国乃至香港的国际形象和声誉。若如此，香港在国际法上的缔约权限和行为能力将可以得到更好的维护和发挥。(78)
五、结语
香港特别行政区所享有的高度自治权和广泛的缔约权是世界上其他类似实体无法比拟的。直至1842年，作为清政府以前历朝历代中国的一部分，香港不是国际法主体；英统时期香港拥有派生的、部分的和个别的国际法主体资格；九七之后，作为中国的特别行政区，香港继续享有这种资格，并得到法律的坚实保障和在范围上的扩展。对香港的国际法主体地位和广泛的缔约权限的界定，可以使香港在国际法上的行为/行动能力更加清晰明确。通过香港特别行政区(1997年)和澳门特别行政区(1999年)所获得的许多特殊规定和独特权能，人们可以清楚地认识到“一国两制”方案的根本意义和主要目标所指，即取得国家的经济繁荣和统一台湾。而中国领导人如此大力宣扬和保证“一国两制”及“高度自治”政策，使人们有理由相信，他们也将认真尊重和执行其他国际法和宪法等法律规范，推动中国在实现法治国的道路上更进一步。
注释：
①参见肖元恺：“中英关系与香港问题”，载《西欧研究》1992年第5期，第13-14页。
②[德]麦伊斯奈尔：“香港：从英国的殖民地到中国的特别行政区”，载海尔曼皮拉特/拉克奈尔主编：《中国国家实录》(Meissner,Hongkong:Von der britischen Kronkolonie zur chinesischen Sonderverwaltungsregion,in:Herrmann - Pillath,Casten/Lackner,Michael ( Hrsg.),L
nderbericht China.Schriftenreihe Bd.351,Bonn 2000,S.222.)。
③[德]比尔根塔尔/堆凌/考考特和麦伊尔：《国际法的基本特征》( Buergenthal,Thomas/Doehring,Karl/Kokott,Juliane/Maier,Harold G.,Grundzüge des V
lkerrechts,2.Aufl.,Heidelberg 2000,S.7.)。
④见“1997年之后的欧洲联盟和香港”，载《欧共体委员会文件》，第1页(Mitteilung der Kommission an den Rat "Die Europische Union und Hongkong:Die Zeit nach 1997",in:Dokumente der Kommission der Europischen Gemeinschaften (97) ,171 endg.)。早在1992年，美国国会就颁布了《美国—香港政策法案》("United StatesHong Kong Policy Act") 。文本见22U.S.C.(United States Code) §§5701 -5732 (Suppl.V 1994) 。它允许美国政府将香港作为“经济和贸易事务方面的自治地区”对待，22 U.S.C.§5713(3)；其次，美国将支持九七之后香港的民主化进程，22 U.S.C.§5701(6)；此外，美国将尊重香港作为关贸总协定缔约方的地位并给予它最惠国待遇，22 U.S.C.§5712(3)和§5713(4)。
⑤[德]基米尼希/胡伯：《国际法导论》(Kimminich,Otto/Hobe,Stephan,Einführung in das Vlkerrecht,7.Aufl.,Tübingen,Basel 2000,S.74 ff.)。
⑥邵津主编：《国际法》，北京大学出版社2000年版，第35-36页。
⑦[德]鲍曼：《法学、法律体系和法律技术导论》( Baumann,Jürgen,Einführung in die Rechtswissenschaft,Rechtssystem und Rechtstechnik,8.Aufl.,München 1989,S.117.)。
⑧参见梁西主编：《国际法》，武汉大学出版社1993年版，第65页。
⑨例如德意志帝国的法律地位，它作为国际法主体并未在第二次世界大战结束时消亡，但它却因美英法等联盟国军队通过1945年6月5日宣言宣布夺取了德国的最高行政权而丧失了行为/行动能力。又如，德国在两次世界大战中对比利时的占领并不意味着比利时的国际法主体资格的丧失。参见[德]布鲁门威茨：《什么是德国？》(Blumenwitz,Dieter,Was ist Deutschland? 3.Aufl.,Bonn 1989,S.33 ff.)。
⑩例如前苏联的两个加盟共和国乌克兰和白俄罗斯，前苏联宪法赋予它们缔结国际条约和协定的权限。参见[德]高内克：《香港：从英国的殖民地到中国的特别行政区——从历史学和法学角度探析》(Gomig,Gilbert,Hongkong.Von der britischen Kronkolonie zur chinesischen Sonderverwaltungszone.Eine historische und rechtliche Betrachtung,Kln 1998,S.149.)。
(11)参见[英]阿尔德尔：《宪法和行政法》(Alder,John,Constitutional and Administrative Law,2nd ed.,London 1994,S.3.)。
(12)同注10引书，第152页。
(13)同注10引书。
(14)同注10引书。
(15)此点有争议，例如以色列拥有联合国成员国资格，但阿拉伯国家不予承认。
(16)参见乌伊伯普：《苏维埃社会主义联邦共和国的国际法主体资格》( Uibopuu,Henn - Jüri,Die Vlkerrechtssubjektivitt der Unionsrepubliken der UdSSR,Wien,New York 1975,S.271 ff.)；(奥]菲德罗斯：“苏联各加盟共和国的国际法主体资格”，载《奥地利公法杂志》(Verdross,Alfred,Die Vlkerrechtssubjektivitt der Gliedstaaten der Sowjetunion,in:sterreichische Zeitschrift für ffentliches Recht,Bd.1 ( 1948),S.212 ff.)。
(17)详见史久镛：“香港与关税与贸易总协定”，载《中国国际法年刊》(1987)，第259-279页。
(18)参见[德]达姆：《国际法》(Dahm,Georg,Vlkerrecht,Bd.,1,Stuttgart 1958,S.144)；凯尔森：《联合国法》( Kelsen,Hans,The Law of the United Nations,London 1951,S.79.)。
(19)原生的国际法主体是国家，而派生的国际法主体例如有通过由一些国家签订的设立条约而成立的国际组织。
(20)参见[德]冯·敏希：《国际法》(von Münch,Ingo,Vlkerrecht,2.Aufl.,Berlin,New York 1982,S.11.)。
(21)同注20引书。
(22)拥有有限的国际法主体资格的实体如罗马教皇、国际红十字会委员会和联邦国家的联邦州。
(23)参见[德]塞伊德-霍恩费尔德/斯坦因：《国际法》(Seidl - Hohenveldern,Ignaz/Stein,Torsten,Vlkerrecht,10.Aufl.,Kln,Berlin,Bonn,München 2000,S.129.)。
(24)同注23引书，第130页。
(25)例如独立的马耳他骑士团(der Souverne Malteser Ritterorden)，它被一些国家作为国际法主体承认，另一些则不承认。但这并不意味着承认是国际法主体资格存在的前提。关于承认的宣示性效果和创设性效果之间的争论详见同上，第139-141页。
(26)[澳]笛克斯语，见舍弗尔/万尚主编：《亚洲国际法问题圆桌会议》( Dicks,Anthony,in:Shepher,Vincent,Round Table Conference on International Law Problems in Asia,Hong Kong 1969,S.153.)。他指出，香港最多只能是个部分的国际法主体。
(27)江泽民在1997年和2002年中国共产党中央全会上的讲话。他指出，新的世界秩序根植于和平共处五项原则的基础之上，它与《联合国宪章》的宗旨和原则相辅相成，反映了和平和发展的时代精神。《人民日报》(海外版)，2002年11月9日第3版。
(28)[德]威格尔：“20世纪末期中国的对外政策”，载《中国时事》( Weggel,Oskar,Chinas Auβenpolitik am Ende des 20.Jahrhunderts,in:China aktuell,November 1998,S.1228.)。
(29)同注28引文。法学家法是相对于自然法的一个概念，是成文法，即法律法规。这里涉及到正义/公正与法律的区别，并非任何法律皆代表正义。法律必须通过自然法来衡量，以确定其是否公正。例如，规定犹太人必须被处死的法律就是非正义的，因为它违背了人们自然的正义理念/自然法。但是，由于自然法受到各种不同的传统和文化的熏陶和影响，人们的正义理念有所不同，这削弱了法的稳定性和普遍性。
(30)“中国人常常不愿意将他事实上做的事情清清楚楚地表达出来。”香港大学Mushkat教授在2002年1月25日与笔者关于香港的国际法主体地位及其缔约权限的谈话中说到。另见[以]穆丝卡特：《一个国家，两个国际法主体》(Mushkat,Roda,One Country,Two International Legal Personalities,The Case of Hongkong,Hongkong 1997.)。莱思：“1997年之后香港的主体地位”，载《外国公法与国际法杂志》( Ress,Georg,The Legel Status of Hongkong after 1997,in:Zeitschrift für auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht,Bd.46 (1986),S.647 ff.)。
(31)参见任万兴：《香港特别行政区基本法概说》，中国方正出版社1997年版，第66-103页；张学仁主编：《香港法概论》，武汉大学出版社1996年版，第40-41页；曾华群：“试论香港特区高度自治权的基本特征及其对外事务实践”，载《中国内地、香港法律制度研究与比较》，北京大学出版社2000年版，第570-586页；杨静辉/李祥琴：《港澳基本法比较研究》，北京大学出版社1997年版，第164-184页。
(32)参见葛勇平：“试论香港宪法的渊源与发展”，载《甘肃政法学院学报》2006年第3期，第108-115页。
(33)参见[德]绍约尔：《根据1984年12月19日和1987年4月13日“联合声明”得出的香港和澳门的法律地位——以中国宪法和港澳基本法为特别视角》( Scheuer,Martin P.,Die Rechtslage von Hongkong und Macau nach den "Gemeinsamen Erklrung" vom 19.Dezember 1984 und 13.April 1987:unter besonderer Berücksichtigung der chinesischen Verfassung und der "Grundgesetze" (Basic Law,Lei Básica) ,Frankfurt am Main,Berlin,Bern,New York,Paris,Wien 1993,S.160.)。
(34)同注10引书，第123页。
(35)见张学仁主编：《香港法概论》，武汉大学出版社1996年版，第24页。而香港缔结的国际条约和协定主要涉及经济、文化和技术问题，详见Laws of Hongkong，第190页。
(36)例如亚太电讯联盟、国际劳工组织和国际货币基金组织。有关香港与国际组织的关系问题，20世纪90年代之前的，详见姚壮：“香港与国际组织”，载《中国国际法年刊》(1989)，第321-335页；其后至2003年的，详见葛勇平：《香港与欧盟》(Ge,Yongping,Hongkong und die Europaeische Union,Marburg 2003,S.224 -234.)。
(37)参见倪玉玺：“香港政治社会经济数据”，载《中国时事》( Nieh,Yu - Hsi,Hong Kong Political Social Economic Data,in:China aktuell 1995,S.157.)1976年4月8日签订的香港与欧洲经济共同体关于纺织品的协议甚至没有有关同意的条款，见《欧共体公报》( Amtsblatt der Europischen Gemeinschaften 1976,Nr.L 108/1.)。
(38)《中英联合声明》第3款第10条：“香港特别行政区可以‘中国香港’的名义单独地同各国、各地区及有关国际组织保持和发展经济、文化关系，并签订有关协定。”
(39)《中英联合声明》附件一：《中华人民共和国政府对香港的基本方针政策的具体说明》。
(40)参见《香港基本法》第13、14、132和153条。
(41)《香港基本法》第116条。
(42)《香港基本法》第133、134条。1997年7月25日与英国签署的航空协定具有历史意义，它是香港特别行政区根据《中英联合声明》、《香港基本法》和中国外交部长的授权以“中国香港”名义签订的第一项国际法上的双边条约。见2001年12月《香港信息》附录I，“双边协定或安排中的主要议题”(Hong Kong Information Note,Information Services Department,Annex 1,Major Topics Covered in Bilateral Agreements or Arrangements,Page 4,Stand December 2001.)。
(43)当然是在中央人民政府的协助或授权下("assist or authorize")。
(44)《香港基本法》第2条。
(45)《香港基本法》第158和159条。
(46)同注32引文，第112-113页。
(47)《缔结条约程序法》第1条。
(48)《缔结条约程序法》第3条以及1982年《中国宪法》第67条第14款。
(49)本节内容取自笔者2002年1月在香港与一位不愿公开姓名的中华人民共和国外交部驻香港特别行政区特派员公署官员的谈话。
(50)本节内容取自笔者2002年1月在香港与香港特别行政区律政司国际法律科高级政府律师李秀江的谈话。
(51)同上。
(52)类同于《香港基本法》第152条第1款。
(53)文本公布于《香港政府公报》。当然一些正式或非正式会议的备忘录及秘密签署的经济协议不会公开，可能的原因参见李世光：“多边条约和谈判技术”，载《中国国际法年刊》(1998)，第53-56页。
(54)同注(50)。
(55)依法律规定应由香港特别行政区行政长官签署，但实践中他通常授权代表团团长签署，同注50。
(56)同注(50)。
(57)同注(49)。
(58)同注(50)。
(59)同注(50)。
(60)在香港特别行政区，律政司法律草拟科(Law Drafting Division of the Department of Justice)负责法律草案的准备工作。
(61)参见1969年《维也纳条约法公约》第26条：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”
(62)参见王丽玉：“国际条约在中国国内法中的适用”，载《中国国际法年刊》(1993)，第296-301页。
(63)在地区层面上，国际条约或协议在香港的实施由香港政府采用行政手段予以执行，若涉及私法规范，则必须修改现行法律或颁布新法；在国际层面上应做的必要安排见徐宏：“关于国际公约适用于香港特区的有关情况”，载《中国国际法年刊》(1997)，第354-355页。
(64)1969年《维也纳条约法公约》第29条：“除条约表示不同意思，或另经确定外，条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土。”
(65)关于香港的法律体系可见[英]卫斯理-史密斯：《香港法律体系通论》(Wesley - Smith,Peter,An Introduction to the Hong Kong Legal System,2nd ed.Hongkong,Oxford,New York 1987.)。
(66)参见《关于国际空中货运某些规则统一化的公约》[ Convention for the Unification of certain Rules for International Carriage by Air ( Montreal,May 1999),Article 56 States with more than one System of Law,第1条]。
(67)同注(66)，第2条。
(68)[德]豪尔勒曼：《香港的回归及其新宪法》(Horlemann,Ralf,Die Rückgabe Hongkongs und seine neue Verfassung,Hamburg 1999,S.106 f.)。
(69)同注(68)引书。
(70)类似的情形并不鲜见，例如2002年11月英国和西班牙关于英属Gibraltar地区的未来的谈判，它引起了当地居民的愤怒和示威游行。
(71)同注(32)引文，第111-112页。
(72)关于香港是否适用民族自决问题，参见王晨：“香港回归中国际法的运用”，载《当代法学》2003年第7期，第136-137页。关于国际法中的民族自决权问题，可参见葛勇平：“国际法原则在《反分裂国家法》中的适用”，载《哈尔滨工业大学学报(社科版)》，2006年第2期，第59-62页；余民才主编：《国际法专论》，中信出版社2004年版，第46页。
(73)同注(32)引文，第113-114页。
(74)根据《香港基本法》第2条，香港特别行政区经全国人民代表大会授权“依照本法的规定”实行高度自治。而《中英联合声明》中除了外交和防务之外，却对香港特别行政区的自治权未作任何限制性的规定。见《中英联合声明》第2条第2款和第3款。
(75)见《香港基本法》第5条。
(76)同注(68)引书，第106页。
(77)参见2002年8月5日《欧共体委员会年度报告四》(Vierter Jahresbericht der Europischen Kommission,Bericht der Kommission an den Rat und das europische Parlament vom 5. August 2002,Dokumente der Kommission der Europischen Gemeinschaften (2002),450 endg.,S.3.)。
(78)国际条约在国内的适用，特别是在港澳两特区的适用问题是当前有待加强研究的若干国际法问题之一，见梁西/陶正华/刘振民等：“我国国际法学当前应当重点研究的若干问题”，载《法学研究》2004年第2期，第129页。