贪污罪的法定刑研究，本文主要内容关键词为：贪污罪论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF636 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2002)01-0100-06
1997年刑法典第383条规定，“对犯贪污罪的，根据情节严重，分别依照下列规定处罚 ：(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没 收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。(二)个人贪污数额在五万元以上不 满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑 ，并处没收财产。(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下 有期徒刑；情节严重的，处七年以上有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元 ，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或 者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处两年以 下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分 。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”
一、何为法定刑
学界通常把法定刑和刑罚混为一谈，而不加区分①。而有的学者指出，“第一，法定 刑是刑罚的下位范畴，这意味着当我们谈到法定刑时，置重表明他是特定历史阶段的产 物，体现了刑罚之法定主义精神，同时表明它的构成要素是刑种和刑度。第二，法定刑 是表征思维中的具体的范畴，因此法定刑具有确定性和不确定性两重属性。明确法定刑 这一特征，才能更好地理解法定刑作为刑罚标准而存在的本质属性。第三，法定刑是表 征罪刑关系的范畴。作为犯罪的刑罚标准的法定刑，是罪刑关系中被决定的一极，但它 又具有自己相对独立的内涵和规律。正因如此，研究法定刑就必须研究法定刑的指导思 想和基本原则。第四，法定刑是表征罪刑关系的范畴。”[1]笔者非常同意上述论者的 观点。可见，所谓法定刑，一般是指刑罚分则和其他刑事法律中的分则性规范对各种具 体犯罪所规定的刑种和刑度。法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人 的谴责态度。犯罪是刑法禁止的行为，刑法是通过法定的刑种与刑度来禁止犯罪行为的 。犯罪还反映出国家对犯罪的社会危害程度的评价。因为具体犯罪法定刑的确定，是以 通常情况下该犯罪的社会危害性可能达到的最高和最低程度为依据的。因此，刑法中国 家对具体犯罪设置的法定刑，实际上从刑事立法上实践罪责刑相适应的原则。
二、贪污罪法定刑的设置违反了罪责刑相适应原则
我国刑法典第5条明文规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责 任相适应。”一般认为，罪刑相适应，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法 律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比 罪重的重②。从罪责刑相适应原则的产生和发展可以看出，罪责刑相适应原则源于公平 正义的观念，公平正义观念是罪责刑相适应的重要思想基础。另外，刑罚目的在于预防 犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的的实现。与罪刑及刑事责任不相适应的刑罚， 或者不足以对犯罪人的再犯条件进行限制，不足以威慑犯罪人，或者使犯罪人产生对立 与不服情绪，难以教育改造犯罪人，因而不利于预防犯罪人再次犯罪，或者使被害人与 一般人认为刑罚不公平、不合理，不足以安抚被害人，难以支持、鼓励一般人与犯罪作 斗争，因而也不利于预防其他人实施犯罪。从根本上，也违反人们公平正义的观念。
有的学者指出，“就刑法内在比协调而言，其负面效果表现在：由于罪刑比例设置不 公平、不合理，使得刑法的预防效果尤其是特殊预防效果过重弱化。因为在罪犯看来， 一方面，由于对其罪刑给定的刑罚量过重从而产生对抗心理，因而不可能接受惩罚内化 为自觉自信行为；另一方面，罪犯可能因发觉与其罪刑相似的其他犯罪给定的刑罚量， 比其所犯罪行的刑罚量轻，则罪犯会觉得‘吃亏’了，因而也会抗拒改造，从而使刑罚 效果减弱。”[2]该学者又指出：“就刑法内存在不协调而言，其原因也是在于立法者 的认识偏差或由于立法者认识不能。刑法自始不协调的原因是立法者当时对某种危害行 为的危害程度认识有偏差，从而设置了过轻或过重的法定刑，或对相似的危害行为之间 的危害程度比较轻重的认识有偏差，从而使相似罪的法定刑设置的比较关系欠缺公正、 合理。在这种情形下，危害行为的危害程度在立法当时本已全部呈现，但立法者对危害 程度的认识存在偏差。刑法继后不协调的原因是立法者当时对危害行为的危害程度认识 正确，规定的法定刑是合理的，但由于行为的危害程度后来发生了超出立法者当时认识 能力的变化，从而使原先设置的法定刑变得不合理、不公正。在这种情况下，主要是立 法后的客观实际情况的变化而立法者立法当时对此是认识不能。”[2]而贪污罪法定刑 的设置不当恰好属于刑法自始不协调的那一类。
下面我们从以下几个角度来分析贪污罪的法定刑的内部设置。
第一，以图形方式进行分析：
可见，贪污罪法定刑档次的划分，基本上是以贪污公款的数额为依据的。这也是我国 刑事立法的特色所在，因为一个人的行为是否构成犯罪，不仅要考察行为人的主观方面 ，而且要判定行为人客观方面获利的大小。刑法理论通常认为要印证行为人主观上非法 占有或不法所有的目的，必须从客观方面尤其从行为人获得赃物的多少来考察，而且在 总体上要达到主客观相统一的高度。这里存在怎样认识犯罪本质的问题③。贪污罪属于 典型的贪利性的犯罪，如果在证明行为人是否构成犯罪的过程中，过于重视结果或者数 额的大小，以致于证明行为人主观上非法占有的目的，则会放纵犯罪，不利于保护人权 。同时，也不利于保障人权，因为行为人一旦罪名成立，行为人的下场则十分悲惨!
从上述分析可以看出，贪污罪各档次的法定刑之间轻重衔接没有梯度，重合现象严重 。
(1)行为人的贪污数额不满5千元的，无论情节轻重，都要以贪污犯罪论处，只是情节 较轻的，可以免除处罚，给予非刑罚的处罚方式即行政处分!情节较重的，则处于6个月 到2年的刑罚或者1个月到6个月的拘役；当行为人的贪污数额在5千元以上不满5万元之 间时，一般处以1年到7年的刑罚，这样出现了贪污罪的第一档次法定刑的最高限2年与 第二档次的法定刑最低限1年重合的怪现象；当行为人的贪污数额在5万元以上不满10万 元之间时，一般处以5年到15年的有期徒刑，可并处没收财产，如此贪污罪的第三档次 的法定刑的最低限5年与第二档次的法定刑的最高限7年又出现重合的情形。同样，当我 们看到行为人的贪污数额在10万元以上时，一般处以10年到15年的有期徒刑或者无期徒 刑，可并处没收财产，这样贪污罪的第四档次的法定刑的最低限10年与第三档次的法定 刑的最高限15年又出现重合的情况。
(2)我们还可以看出：个人贪污数额在5千元以上不满5万元之间，情节严重的，处以7 年以上10年以下有期徒刑；个人贪污数额在5万元以上不满10万元之间的，情节特别严 重的，处无期徒刑，并处没收财产；个人贪污数额在10万元以上的，如果情节特别严重 的，处死刑，并处没收财产。如此导致贪污罪三个档次的法定刑之间的悬殊太大，如个 人贪污数额在5千元以上不满5万元之间的，情节严重的，最高刑只是10年，而个人贪污 数额在5万元以上不满10万元的，如果行为人情节特别严重，则处无期徒刑，并处没收 财产。从某种意义上，这是绝对确定的法定刑!一旦行为人贪污数额在10万元以上的， 如果情节特别严重，则只有一死，而且对其必须适用没收财产的附加刑。
第二，从科学配刑的角度进行评价。
我国有的学者指出立法者在配刑时，应遵循以下原则，“同一种罪中的不同个罪，以 对权益遭受损害的可能性与严重程度具有决定性意义的客观要件的严重程度作为衡量其 客观危害的主要基准，不同个罪在这一要件上的差异构成评价其相互间在客观危害上的 轻重次序的主要基准。这一主要的客观要件的严重程度，构成评价个罪客观危害的基本 情节，其他因素之构成客观危害的基与序的评价的次要情节。基本情节严重，个罪的客 观危害大，如其他情节严重，客观危害大上加大，但不至于大于基本情节特别严重的个 罪；基本情节严重，但其他情节轻微，个罪的客观危害大中减小，但不至于小于基本情 节轻微的个罪；基本情节轻微，但其他情节严重，个罪客观危害小中增大，但不致大于 基本情节基本严重的个罪；基本情节轻微，其他情节也轻微，客观危害大中减小，但不 致小于不构成犯罪的行为。”[3]在贪污罪中，决定对职务行为的廉洁性、不可侵犯性 之侵犯程度的基本客观情节是贪污公款的数额，但不是唯一的标准。与此相适应，某一 个罪的贪污公款的数额构成对其客观危害的基的评价的主要根据，其与其他个罪在贪污 公款数额上的不同，则构成确定其客观危害的序的主要根据，除贪污公款数额以外的任 何客观情节只构成对客观危害的基与序的评价的次要根据。假如以贪污5千元构成犯罪 为起点④，贪污1万元的个罪即属基本情节轻微的个罪，其客观危害较小，如果个罪的 其他情节严重，如贪污犯罪的主犯，则其客观危害便属小中加大，但不致大于贪污公款 5万元的个罪；如果贪污罪的其他情节轻微，如系犯罪中止，其客观危害即属小中减小 ，但不能小于刚达贪污罪起点数额的个罪。而贪污罪法定刑设置往往会导致司法实践中 ，行为人贪污公款1万元情况下，如果情节严重，则会被判处最低限为7年的有期徒刑， 远大于行为人贪污公款5万元一般被判处5年的有期徒刑；同样，如果以2万元作为贪污 罪基本情节严重的起点，贪污5万元的个罪便属客观危害大，但不致大于贪污10万元的 个罪；如果个罪的其他客观情节轻微，如是犯罪未遂，其客观危害便大中减小，但不致 小于贪污2万元的个罪；如果贪污10万元为基本情节特别严重的起点，贪污15万的个罪 即属客观危害特别大，如果其他情节严重，如贪污犯罪的主犯，个罪的客观危害即属特 大加大，即特别巨大。如果其他情节轻微，如是犯罪未遂，客观危害即属特大减小，但 不致于小于贪污10万元的个罪。而上述贪污罪法定刑的设置中，贪污8万元的会被判处1 0年以上有期徒刑，贪污10万元的则也会被判处10年-15年有期徒刑，甚至是无期徒刑， 这样导致立法上配刑出现失衡，严重违反了科学的配刑原则。
“所谓适度性，即刑需相应，是刑罚的严厉程度与预防犯罪的需要相适应，其要求按 需配刑，即按预防犯罪对刑罚份量需要的大小配刑。预防犯罪需要什么样的刑罚，便分 配什么样的刑罚，预防犯罪需要多重的刑罚，便分配多重的刑罚，刑罚的份量以遏制犯 罪为必要，也以足以遏制犯罪为限度。所分配的刑罚过轻，不能满足预防犯罪的需要， 刑罚的功能无法充分发挥，以致成为无效之刑；所分配的刑罚过重，超出预防犯罪的需 要，造成浪费之刑，使刑罚不具有节俭性，而无效之刑和浪费之刑都是不正当之刑，即 不具有功利根据之刑。因此，所谓按需相应，或按需配刑，也就是刑罚的严厉性与一般 预防的需要相适应以及刑罚的严厉性与个别预防的需要相适应。基于此，根据刑罚的适 度性配刑即按需配刑的基准是一般预防的需要与个别预防的需要的大小，而评定一般预 防的需要和个别预防需要的大小，则是按需配刑的前提。”[3]所谓罪责刑相适应原则 ，就是刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应，所谓的人身危险性，是指 犯罪人具有的不直接反映犯罪行为的社会危害性，却可以表明他对社会的潜在威胁程度 及其消长的本身情况，包括罪前和罪后的情况[4]。刑罚预防犯罪的目的，是通过制刑 、量刑、行刑等实现的，所以制刑是关键，是量刑的前提，刑法必须规定科学、合理的 法定刑，才能更好地实现刑罚的目的。正如上述学者所言，刑罚严厉程度要与预防犯罪 的需要相适应，即按需配刑。从前述分析来看，我国刑法中贪污罪法定刑的设置也违背 这一科学的配刑原则。实践证明现实中大量贪污现象的出现，已经说明刑法关于贪污罪 法定刑设置的失败，当然贪污现象的出现也与其他因素有关。
贝卡利亚曾说，“赏罚上的分配不当就会引起一种越普遍反而越被人忽略的矛盾，即 ：刑罚的对象正是它自己造成的犯罪。如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等 的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。无 论谁一旦看到，对打死一只山鸡、杀死一个人或者伪造一份重要文件的行为同样适用死 刑，将不再对这些罪刑作任何区分；道德情感就这样遭到破坏。这种情感是无数世纪和 鲜血的成果，它们极为艰难地、缓慢地在人类心灵中形成；为培养这种感情，人们认为 还必须借助最高尚的动力和大量威严的程式”[5]。边沁有句名言，“一个不足的刑罚 比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶，从中不能得到任何 好结果。对公众如此，因为这样的刑罚似乎意味着他们喜欢罪行；对罪犯如此，因为刑 罚未使其变得更好。”[6]
历史经验证明，刑罚过重或者过轻，都是不公平的，都是有害的，都会对实践产生极 为恶劣的后果。在某种程度上助长了腐败案件的上升⑤，残酷的犯罪事实证明，贪污罪 法定刑的设置，没有更好地贯彻和实现刑罚的目的，没有起到很好的一般预防和特殊预 防作用。
第三，尤其值得探讨的是，对于贪污罪这种贪利性犯罪有必要适用死刑吗?我们知道， 刑罚的设定依据是报应和功利、社会危害性和人身危险性的辩证统一。当立法者设定刑 罚时，不但要回顾已然之罪，而且要前瞻未然之罪。对于已然之罪，应从报应的角度设 定与其行为的社会危害性相当的刑罚；对于未然之罪，应从功利的角度设定与其行为人 放任人身危险性相适应的刑罚。死刑的报应根据要求死刑只适用于罪行的恶害和罪责与 死刑的恶害和痛苦相当的罪犯，即我国刑法所称的“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪 分子”。那么，我们判断对贪污犯罪适用死刑是否具备报应根据，关键就在于判断贪污 犯罪的的社会危害性能否与死刑的恶害相适应。深层次的问题涉及到应树立什么样刑罚 观念，重刑还是轻刑⑥?“刑罚与其严厉不如缓和”、“生命是最宝贵的”等人道的观 念日益深入人心，而且我国正在努力建设法治国家，依法治国需要法治观念，而法治的 基础之一在于尊重人的观念，过多适用死刑甚至对贪污罪等贪利性犯罪适用死刑，既不 符合法的内在精神，也不能做到罪刑相当，不符合以罪刑等价为基础的现代报应观念， 也不能有效地抑制犯罪，因为抑制犯罪需要社会经济的全面发展。同样，我们看到对贪 污犯罪适用死刑虽然可以彻底实现特殊预防，与其他刑罚相比，死刑有很强的一般预防 的功能。但死刑的副作用显而易见，如死刑的非正义性、死刑不符合人道主义观念以及 死刑有助于恶性案件的发生等消极作用。对贪污犯罪适用死刑剥夺了罪犯的犯罪能力， 也彻底断绝了罪犯改过自新的机会，实际是以剥夺功能牺牲教育改造功能，在几乎不存 在不可改造的罪犯的情况下，对罪犯适用死刑无疑违背了现代刑罚的旨趣，同时也是对 社会资源的一种浪费。尤其是死刑对贪污犯的适用，起到的威慑效应是极小的，因为贪 污犯一般存在侥幸的心理，在犯罪之前，有着详细、周密的犯罪计划，希望逃脱法律的 制裁，这样一来，现实中贪污现象一浪高过一浪，贪污罪威慑效应失败的个案也举不胜 举。
总之，我们认为贪污罪法定刑的设置从根本上违背了罪责刑相适应原则。因为罪责刑 相适应原则可以说是对传统的罪刑相当原则的继承和扬弃，它是罪刑相当原则和刑罚个别化原则的有机统一。罪刑相当只强调法定刑的设置符合一般正义，而刑罚个别化只强调刑罚的运用实现个别正义。罪刑相当要求所设置的法定刑罚幅度与犯罪的社会危害性的跨度相均衡，刑罚个别化则要求刑罚与犯罪分子的人身危险性相适应。笔者认为，刑罚的正当化根据是“因为有犯罪并为了没有犯罪而可出刑罚”，所以只有同时考虑罪刑相当原则与刑罚个别化原则的需要，将犯罪行为的社会危害性与犯罪分子的人身危险性同时作为设置法定刑罚幅度的依据和标准，才能设置出符合罪责刑相适应原则的具有正当的道义和伦理基础的合理的法定刑罚幅度。如果片面强调社会危害性或人身危险性的某一方面，并以此为依据设定法定刑，则会出现法定刑罚幅度违背犯罪的本质和严重程度或忽高忽低、宽窄失度的现象。
三、贪污罪法定刑的设置违反了我国刑法中的罪刑法定原则
我国刑法第3条明文规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没 有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”罪刑法定原则的法定性要求事先以成文的 实体法律形式规定是犯罪，以及如何追究刑事责任。从正面来说，法定性包括犯罪的法 定性和刑事责任的法定性；罪刑法定原则的明确性要求刑法对什么是犯罪、对犯罪追究 何种刑事责任，应当是明确的，包括犯罪构成的明确性和处罚程度的明确性，它排斥刑 法的含混性与矛盾性，排斥绝对不定刑和绝对不定期刑[4]。而贪污罪法定刑的设置却 离罪刑法定原则的法定性和明确性的要求相差很远，这表现在以下几个方面：
1.个人贪污公款10万元以上的，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；个人贪污 公款5万元以上不满10万元情节特别严重的，只能判处无期徒刑，并处没收财产。应当 认为这是绝对确定的法定刑，虽然它是针对贪污犯罪的“情节特别严重”的情况而言的 ，而不是对贪污犯罪所有情况而言的，并且有别于一般意义上的绝对确定的法定刑。但 从罪刑法定原则明确性要求来看，它却排斥绝对确定的法定刑。
2.贪污罪的量刑情节的内涵不确定、外延不分明的缺陷仍然存在，量刑情节与量刑档 次发生错位，导致不同量刑档次界限的消失，结果是实际刑罚跨度增大。作为贪污罪的 具体量刑情节的基本构成要件、加重构成要件和减轻构成要件，在总体上都过于概括、 简单，多数情节具有较大的弹性和模糊性，甚至单纯以数额确定量刑档次，没有做到使 量刑情节明确具体又轻重有别、层次分明。这种贪污罪犯罪构成上的含混性与矛盾性与 罪刑法定原则的要求是相违背的!现今贪污罪法定刑要求的“情节严重”、“情节特别 严重”等内涵与外延的确定，完全地依靠司法实践，而且各档次的法定刑之间重合现象 严重，其最根本的原因就在于此。
3.贪污罪的具体量刑档次仍然幅度过大⑦。比如，贪污罪规定的2年以下有期徒刑或拘 役、1年至7年徒刑、5年至15年徒刑、10年徒刑或者无期徒刑等等量刑档次的幅度过大 ，而且贪污罪的法定刑出现“情节严重”、“情节特别严重”等含混性规定，这样导致 司法实践中轻罪重罚、重罪轻罚、同罪异罚、异罪同罚等现象，所以贪污罪法定刑的设 置不但违背了罪责刑相适应的原则，而且也与罪刑法定原则的精神相抵触。
四、贪污罪的法定刑设置存在的其它相关问题
我们认为贪污罪的法定刑设置除了违背罪责刑相适应原则和罪刑法定原则以外，它还 存在以下几个问题。
1.贪污罪起刑点5千元的设置违背了刑法面前人人平等原则，也与刑罚的一般配刑原则 即对职务犯罪的处罚要重于非职务犯罪的原则相冲突。新刑法颁布前，根据《关于惩治 贪污罪贿赂罪的补充规定》，贪污行为构成犯罪的数额起刑点一般为2千元。不满2千元 的，只有情节较重的，才构成犯罪。而盗窃罪的数额起刑点，根据有关司法解释则仅是 500元，于是产生了这样一对极不协调的现象：贪污罪和盗窃罪的法定刑上限虽然同为 死刑，但性质和危害程度更为严重的贪污罪的起刑点实际反而低于盗窃罪的起刑点。新 刑法典更将贪污罪的数额起刑点大幅度地提高至5千元，而盗窃构成犯罪的数额起点仍 然是概括性的“数额较大”，根据最高人民法院的最新司法解释，所谓“数额较大”， 一般是指盗窃财物数额在500至2千元以上。从一定意义上讲，新刑法典似乎加剧了贪污 罪与盗窃罪的法定刑不协调的矛盾，既违背修订后刑法典第4条确认的刑法面前人人平 等原则，也与国家要从严惩治贪污腐败行为的方针极不协调。
2.贪污罪的法定刑中附加刑即没收财产刑的设置不尽科学，也没有把罚金刑确定下来 。没收财产刑是一种没收犯罪分子个人所有的合法财产的严厉的刑罚方法。没收财产本 质上是对宪法保障的公民私有财产权的一种剥夺，它堵死了犯罪分子的生活后路，违背 让犯罪人重返社会的行刑思想。实践中司法机关适用没收财产刑时，不但一般没有数量 限制，而且具有不平等性，并可能连累与犯罪分子共同生活的无辜的亲属。对此，贝卡 里亚曾说过：“没收财产是在软弱者头上定价，它使无辜者也忍受着罪犯的刑罚，并使 他们沦于必然也去犯罪的绝境。”[5]此论确实道出了没收财产刑潜在的非正义性和危 险性。因此，以不让犯罪分子得到好处为理论基础的没收财产刑只能适用于那些严重的 危害国家安全的犯罪、危害社会安全的有组织犯罪、毒品犯罪以及其它应当判处10年以 上有期徒刑、无期徒刑或死刑的严重贪利性犯罪，相反，而不适宜作为一般性的惩治贪 利性犯罪的经济制裁手段。对一般贪利性犯罪适用罚金刑就足以从经济上给予足够制裁 ，完全没有必要另外适用没收财产刑。立法原则是对法定刑为10年以下有期徒刑的一般 贪利性犯罪不宜适用没收财产刑，在并科没收财产刑与死刑或自由刑时，也应当对并科 的立法方式加以区别处理。对主刑为10年以上有期徒刑的，原则上应当采用得并科制， 由法官根据案件的具体情况裁量决定是否并科没收财产；只是对判处的主刑为无期徒刑 或死刑的，才能规定必并科制，对犯罪分子一律并科没收财产刑⑧。
五、以上问题的相应立法建议
1.在不能改变现行刑事立法的现实面前，在贪污罪的法定刑罚幅度过大的状况一时难 以根本改变的前提下，我们可采取优化贪污法定刑罚幅度的方法。一方面，需要刑法进 一步完善贪污犯罪的构成要件，使贪污罪的基本犯罪构成要件、加重犯罪构成要件或减 轻犯罪构成要件具体化、明确化。逻辑学常识表明，内涵和外延之间是成反比的，构成 要件的表述越抽象、越概括，内涵就越少，而外延则越广；构成要件的表述越具体、越 明确，内涵就越多，而外延则越小。贪污罪构成要件的明确化、具体化，必定使其构成 要件的内涵和外延达到易把握、可确定的要求，尽量避免贪污罪构成要件表述上的模糊 性和不同等级构成要件间的交叉；另一方面，我们应当进一步缩小贪污罪的量刑档次， 使贪污罪的量刑档次更具有确定性、可操作性、均衡性和对价性。实现后一目标的关键 是根据贪污罪行性质和危害程度合理地设置若干数量的不同等级的量刑情节，使量刑档 次化大为小。这两个方面分别体现了罪刑法定原则对贪污罪的罪状之法定化、明确化和 刑罚之法定化、明确化的要求。如贪污罪的法定刑可如下设置，使各档次法定刑之间相 互衔接，尽量避免法定刑重合的现象：
(1)个人贪污5千元以上不满5万元的，处1年至5年的有期徒刑，可并处罚金刑，情节严 重的，处5年至10年有期徒刑，并科罚金刑，我们可以2年徒刑为界，将其划分为2年以 下有期徒刑、拘役或者管制和2至5年有期徒刑，情节严重的，处5年至7年有期徒刑、7 年至10年四个量刑档次；
(2)个人贪污5万元以上不满10万元的，处5年至15年有期徒刑，可并处没收财产，情节 严重的，处无期徒刑，并处没收财产，我们可以以5年为界，将其划分为5至10年有期徒 刑、10年至15年有期徒刑、15年有期徒刑或者情节严重的处无期徒刑三个量刑档次；
(3)个人贪污10万元以上的，处15年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处 死刑，并处没收财产，我们可以以5年为界，将其划分为15年有期徒刑或无期徒刑、无 期徒刑或者情节严重的，处死刑两个量刑档次⑨。
2.加强对贪污罪数额的司法解释，并树立利用职务实施的犯罪的法定刑应当比非职务 性的同种犯罪行为的法定刑重的观念，即国家工作人员或者其他具有法律要求的特定身 份的人员利用职务或职务所形成的便利条件实施不具有特定身份的人员同样可以实施的 犯罪，不论立法上是否将其犯罪行为单独规定为新的罪种，其法定刑都应当比不具有特 定身份的人员实施同种犯罪行为的法定刑重。而本文中的贪污罪不但侵犯了公共财产的 所有权，而且亵渎了国家工作人员的职务行为的不可收买性，具有较之普通侵犯财产罪 的盗窃罪等更大的社会危害性。贪污(5千元)犯罪构成的数额起刑点不应当高于盗窃罪( 500-2千元)等，而应当至少与盗窃罪等构成犯罪的数额起刑点持平，甚至应当更低，其 法定刑的下限和上限则都应当高于盗窃等的法定刑的下限和上限。
收稿日期：2001-09-26
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注释：
①国内刑法学教材多数认为法定刑和刑罚是等同的，很少有人对此进一步加深研究， 但有学者认为二者是即有区别而又有联系的两个事物，详见文中。
②王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于<中华人民共和 国刑法>(修订草案)的说明》。
③我国学者张明楷教授认为犯罪的本质在于侵害了法益，不是犯罪人是否获利以及犯 罪人获利的大小问题。笔者认为对犯罪本质的认识的深化，有利于消除现今刑法中存在 的一些弊端。
④我国学者张明楷教授认为贪污罪并不是以5000元为起点，因为个人贪污不满5000元 的，如果情节严重，也应以贪污罪论处。个人贪污不满5000元的，情节较轻的，也可构 成贪污罪，只是免予刑罚处罚、给予非刑罚处罚而已。这是一个值得研究的问题。
⑤1993年，全国各级检察机关共立案侦查贪污贿赂等犯罪案件56491件，其中，贪污贿 赂案30877件，贪污贿赂万元以上不满10万元的13148件，10万元以上不满50万元的955 件，50万元以上不满100万元的77件，100万元以上的57件。1994年，全国各级检察机关 共立案侦查各类经济犯罪案件中，10万元以上不满50万元的1265件，50万元以上不满10 0万元的106件，100万元以上的77件。从近两年查处的贪污案件来看，犯罪人不但级别 高，如江西省副省长胡长清，全国人大常委副委员长成克杰等等，而且涉案金额达数百 万，甚至上千万。
⑥关于死刑存废问题的争论问题由来已久，但最终是废除论战胜了保留论，现实中许 多国家已经废除了死刑就是明证。而我们国家却在修改刑法时大量保留甚至增加了死刑 条款，这与现代刑法发展趋势相违背。
⑦尽管新刑法典在罪种量刑档次的完善方面取得了重要进展，但存在一个通病，即许 多条文规定分解后的量刑档次为拘役至5年徒刑、2年至7年徒刑、3年至10年徒刑、5年 至15年徒刑、7年至15年徒刑、7年以上徒刑或无期徒刑、10年以上徒刑或者无期徒刑； 因为这些量刑档次几乎相当于罪种法定刑罚幅度过大与否的临界点，所以导致许多条文 中，对属于同一量刑情节的同种犯罪行为，即可处以拘役，也可以判处5年有期徒刑； 有的既可以判处10年有期徒刑，也可以合法地判处死刑。如果再因量刑情节的弹性和模 糊性而发生量刑档次适用上的错位，量刑的畸轻畸重就难以避免。
⑧以上做法的理论基础在于，罚金刑与自由刑并科的功能互补作用和罚金刑替代自由 刑的功能替代作用。功能互补可以在发挥罚金刑的经济制裁作用的同时，间接提高自由 刑的惩戒效果，从而加强刑罚的综合效应，而功能替代则可以减轻或避免自由刑特别是 短期自由刑的负面影响，两者的正确运用都有利于最佳地发挥我国以自由刑为中心的刑 罚结构的功能。
⑨至于贪污罪的最高刑是死刑的问题，笔者认为，今后一旦时机成熟，必定废除死刑 ，借鉴外国刑法的做法，如设终身监禁等，这样才能使刑罚趋于人道化、现代化，才能 与国际接轨。
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