当代竞争政策的影响因素及其对我国反垄断法的启示，本文主要内容关键词为：启示论文,当代论文,反垄断法论文,因素论文,竞争论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自由竞争是市场经济的灵魂，但如果放任市场机制发挥作用，又可能形成垄断，从而妨碍他人的自由，因此，需要一种制度安排、即制定反垄断政策，来避免发生这种情况。一般来说，竞争政策等于反垄断政策，但纵观各主要国家反垄断政策的发展历史，隐约可见从消极反垄断到积极促进竞争的政策转变，这正是反垄断政策与竞争政策在价值取向上存在的差别。为使论述方便，本文将反垄断法作为反垄断政策的一种表现形式，并不严格区分二者。
一、促进竞争与反垄断：事前激励抑或事后补救
竞争与垄断的差别在于单个企业有没有价格决定权，从促进竞争来看，是阻止企业形成这种权力，而从反垄断来看，是削弱或消除企业已经具有的这种权力。因此可以说，促进竞争重在事前激励，而反垄断重在事后补救。
1.反垄断政策的困境——如何避免“玉石俱焚”效应。在反垄断政策实行早期，以事后补救为基本价值取向，政府在垄断发生后不得以介入市场经济的运行，对垄断企业采取拆分等补救措施。因此，传统的反垄断政策大多遵循结构主义的评判标准，紧盯市场结构，即便是后来取代结构主义的行为主义，也假设某种企业行为如企业并购一定会导致市场结构的垄断性，而不考察事实上的行为后果。基于结构主义视角的传统反垄断政策，适用本身即违法的原则，在削弱垄断的同时也在一定程度上抑制了竞争的活力。因为垄断并非完全不合理，由规模经济、资源稀缺，尤其是由技术创新导致的垄断有时还会产生激励竞争的效果。传统的反垄断手段单调呆板，无法适应日益激烈的市场竞争对保护有效竞争的需求，因此走到了转型的十字路口。垄断是一柄双刃剑，传统的反垄断只关注垄断的反竞争侧面，忽视了反垄断有时也会扼杀竞争活力，导致“玉石俱焚”。反垄断政策面临的转型任务就是尽量避免“玉石俱焚”效应的发生，而竞争政策就成为一种替代性选择。
2.竞争政策的核心——增强激励性。竞争政策和反垄断政策在价值取向上的些微差异，并不能从根本上割裂两者之间的相关性，一般而言，竞争政策是反垄断政策适应时代要求演变的产物，是现代的反垄断政策。与传统的反垄断政策相比，竞争政策更具积极性和激励性，这主要表现在几个方面：一是竞争政策在探求垄断动因的基础上区分不何类型不同性质的垄断，采取区别对待的态度，例如，通过专利保护等形式有限度地宽容由技术创新导致的垄断；在涉及环境保护等事关公众利益的问题时，实行一定程度的限制竞争政策。二是重视削弱或消除产生垄断行为的市场进入壁垒，起到防患于未然的作用。除适度容忍资源独占性、知识产权保护造成的垄断外，为了解决政府管制和高昂的沉淀成本这两种进入壁垒之间形成的矛盾，实行激励性管制，并赋予竞争政策更多的激励性色彩。三是效率原则成为判断垄断行为是否应该被禁止的首要原则。传统的反垄断政策基于结构主义的评价标准，在认为垄断必然损害效率的同时，也从维护社会公平的角度为反垄断找寻更有力的理由。但现在越来越多的人不赞成把维护公平作为反垄断的目标，“曾有人说过这样一句话：‘美国反托拉斯法保护的是竞争机制，而不是竞争者。’其含义大概是，反托拉斯法的事实，不应该有悖于优胜劣汰这一正常的、促进经济发展的机制”[1]。
总体而言，竞争政策与反垄断政策的基本政策意图是一致的，都旨在维护市场竞争秩序，只是与反垄断政策所具有的消极性相比，竞争政策更加积极主动，而且颇具变通性。因此，可以说竞争政策是反垄断政策适应时代要求而变迁的结果，而当代新的经济发展环境对竞争政策的影响也日益明显。
二、当代竞争政策的影响因素
20世纪最后20年，是世界经济发生重大转折与变化的20年，信息技术革命的迅猛发展为全面的经济变革提供了技术上的推动与支持，与此同时，经济全球化成为一股势不可挡的潮流。
1.信息化的发展对判别竞争秩序和预防网络垄断提出新的要求。信息技术的产生与发展开创了一个信息化时代。信息化时代的两个根本特征即信息产业化和产业信息化都使竞争政策面临新的课题。信息这种知识产品的生产和经营与物质产品的生产和经营无疑存在很大差别，其产业竞争特点也必然有别于传统产业。因此如何判别信息产业的竞争与垄断状态，维护信息产业自身的有效竞争秩序是当代竞争政策面临的第一个课题。推而广之，生物科技、新材料、新能源、航空航天等当代的新兴产业都与信息产业一样，具有知识技术密集的特征，有别于传统产业。因此，准确把握和判别知识密集型产业的竞争特点，立足于维护其有效竞争状态，制定针对这类产业的知识产权保护制度等，是时代的要求。
产业信息化是信息技术革命创造的又一丰硕成果，其表现之一是不同类型的企业之间以信息为纽带结成内部运营网络，如：生产厂家与供应商、流通业者之间结成的垂直化网络，跨业态的横向网络，以及复合型网络等等。企业之间结成这种信息网络的初衷可能只是为了交易的便利以及提高生产运营效率，但只要结成了这种具有内外部差别的局域性网络，这种网络也便具有了某种进入壁垒的性质，可能强化网络内部的企业之间的关联，而对网络外部的企业形成某种阻碍竞争的作用。事实上，在非信息化时代，企业之间也可能存在非可视的交易网络，例如日本的企业系列就是其中的一种。但产业信息化的发展将这种具有排斥外部企业特征的网络交易明示化了，如何在享受产业信息化利益的同时，保持企业之间信息交易网络的开放性和竞争性，已成为竞争政策不得不面对的一项课题，而这也对交易信息网络的信息安全保障等提出新的要求。
2.经济全球化要求竞争政策实现国际协调的趋势愈加明显。世界经济从来没有像今天这样被连成一个整体，对外直接投资和国际贸易犹如两个车轮，有力地推动着经济全球化的步伐。在以往，反垄断政策的适用范围没有必要也没有可能超越国界，因为在国际贸易领域适用的是国际贸易政策。传统贸易政策具有较强的反竞争色彩，“贸易政策的目标是提升本国经济福利，即便是牺牲他国利益也在所不惜”[2](P222)，这显然与经济全球化所提倡的全球化竞争的理念相悖。经济全球化不仅要求改变传统贸易政策，而且对只限于国家范围内的反垄断政策也提出变革要求。
经济全球化对竞争政策提出的初步要求是增强各国政策间的协调性。当前对外直接投资、跨国购并、国际贸易等都以前所未有的规模和速度发展，产业的市场竞争范围跨越了国界，以规范和约束企业市场竞争行为为目的的竞争政策也具有了跨越国界的要求。由此产生了一国的竞争政策在什么情况下以什么方式在境外发挥效力的问题。贸易和投资自由并非在任何情况下都会给所有国家带来利益，如跨国企业的大型购并，有可能在资金引入国形成市场垄断力量，出口卡特尔有可能损害贸易伙伴国内该产业和消费者的福利等。这时就需要各国之间达成基本一致的价值判断和政策目标，并将之融汇到本国的竞争政策中。但事实上，这是一件非常棘手的事情，因为竞争政策的协调是国与国之间的博弈过程。在当前还无法指望就国际竞争政策的目的和手段在全球范围内达成一致意见的情况下，只能采取一事一议的原则，解决国际产业发展中有悖于有效竞争目标的事端。
倾销和反倾销是贸易政策的一项重要内容，由于反垄断法不具有对国外企业的国内行为和本国企业的国外行为的追溯力，因此，倾销和反倾销一直游离于竞争政策之外。但这种情况在经济全球化的推动下势必会有所改变。当倾销和反倾销越来越普遍地存在于国与国之间时，需要借助法律手段，基于普遍认可的标准和程序予以解决，这是经济全球化对竞争政策的又一要求。
3.放松管制对竞争政策的适用除外等内容提出挑战。适用除外作为一种豁免制度普遍存在于各国的反垄断法当中，其目的或是为了发挥某些产业的规模经济性，或是为了增强本国产业的竞争力。但开始于上世纪80年代的大规模放松管制运动严重动摇了反垄断法实行适用除外制度的基础。首先是由于技术变革等原因部分自然垄断性产业的产业特性发生了变化，丧失了利用垄断维持规模经济性的理由。其次，适用除外制度的效果受到了质疑，一些卡特尔组织的存在不但没有增强一国产业的竞争力，反而造就了既得利益集团，阻碍了社会总体福利的提高。再次，实行适用除外制度实际上是给予政府反垄断机构一定的自由裁量权，增大了滋生寻租行为的可能性。因此，在放松管制潮流的驱动下，在从前的适用除外领域引入适当的竞争机制，引导和确立与产业特性、发展阶段相适应的竞争秩序，是竞争政策面临的一个挑战。
此外，竞争政策对已经进行了民营化改革等放松管制的领域应予特别关注，监督其是否达到了有效竞争状态，必要时与其他行政机构协调，考虑是否将其过渡到一般性对象，适用严格的竞争政策。[3](P297)由于各国放松管制的步伐并不一致，因此，在适用除外领域的撤销幅度、适用除外制度的执行力度等方面还存在相当的差异，造成各国竞争政策在这一问题上的不协调。而适用除外恰恰是以合法的形式阻碍竞争，是一个容易引起国际纷争的敏感领域。因此，改革传统反垄断政策中的适用除外内容和制度，使之适应放松管制和加强国际协调性的要求，是各国竞争政策必须正视的一道难题。
三、主要国家反垄断的演进趋势
从美国制定《谢尔曼法》至今，世界反垄断已经走过了一个多世纪的历程，也经历了几个阶段。从19世纪末到第二次世界大战结束，美国率先完成了其反垄断法体系的建设，并首开以立法约束和制裁垄断行为的先河，为二战后其他国家的反垄断树立了榜样。二战后到20世纪70年代末，是反垄断发展的第二阶段，世界各主要国家纷纷确立本国的反垄断法并严格执行。20世纪80年代开始进入第三阶段，一直延续到当前。本文以第三阶段为背景，探讨主要国家反垄断的演进趋势。
1.国家利益成为反垄断政策涉外部分的首要标准。自上世纪80年代以来，随着全球经济一体化的发展，国与国之间的竞争日益激烈和显化，国家利益在经济全球化的背景下反而受到空前的重视。使得反垄断政策呈现内外有别、总体上服从于国家利益的状况。涉及到对外经济关系时，国际利益甚至上升为执行反垄断政策的首要标准。例如，为了培育本国的大型企业以应对国际市场的竞争，主要发达国家对企业的购并活动都逐渐采取较为宽容的态度。美国联邦政府司法部于1984年，司法部和联邦贸易委员会于1993年在《企业合并指南》中突破美国的反垄断政策，决定如果参与合并的企业既不是事实上的也不是潜在的竞争对手，司法部就不予干预，并实行“无罪推定原则”。这一政策变动促成了美国经济发展史上第四次合并浪潮。再如德国对《反限制竞争法》分别在1980年、1990年和1998年进行了三次修改，目的是放松对企业购并的限制。日本也通过提高对控股公司控股比例的限制标准，放松了对企业并购活动的控制。[4]另一方面，当前跨国购并极为活跃，这使得各国的反垄断政策陷入一个尴尬境地，当国外企业想要对本国企业进行购并时，同样出于国家利益考虑的各国反垄断政策又会趋于严格，形成明显的双重标准。因此，从维护社会总体福利来看，这种国家利益成为反垄断政策涉外部分首要标准的情况并不符合经济全球化对竞争政策的要求。
2.适用除外的重点领域发生明显的变化。反垄断政策传统的适用除外领域主要包括：自然垄断性产业、进出口贸易、农业、银行和保险业、知识产权以及中小企业、消费者协会、工会等。自然垄断性产业以突出的产业特性很长时间都是反垄断政策适用除外的重点领域，但这一现象到20世纪80年代有了突破性变化。随着主要发达国家相继在自然垄断性产业引入竞争机制，实行民营化改革或经营自由化，这些产业开始逐渐失去长期享有的豁免权。
当前，西方主要国家都大幅削减反垄断政策中适用除外的领域，与此同时也加强对合作研究与开发、知识产权等领域适用除外制度的执行力度，做到总体削弱的同时强化重点。例如，对于合作研究与开发，1984年美国国会通过了一项“全民合作研究法”，放松了对企业合作研究的管制，该法明确规定：(1)对企业在科学研究、产品开发方面的合作协议，将不再通通视为非法，而是采用权衡利弊的原则；(2)如果进行合作研究的企业被发现违反反托拉斯法，它们对受害者的赔偿将是实际上的损失，而不是3倍于此的一般性做法。[1]日本反垄断政策的适用除外相当长时间内是以倒退性适用除外为主，但从1997年日本开始整理适用除外法律和制度，在大幅撤销倒退性适用除外的同时，明确了行使知识产权、一定的工会行为和再销售价格维持行为是确认性适用除外。[5](P188～190)
另一方面，即使是在确认性适用除外领域，企业超越认可程度的垄断行为同样被禁止。例如，专利保护作为知识产权适用除外的表现形式，如果被滥用同样会受到反垄断法的制裁。根据德国卡特尔法的规定，专利所有权在其使用种类、范围、技术层面、数量、地域和时段等方面所产生的限制一律不得超过正当的范围。特别是不得利用专利的垄断使用权攫取其他方面的垄断。
综上所述，当前反垄断政策中适用除外的重点领域主要集中在合作研究与开发、知识产权保护等知识产品的生产领域，以及一定的消费者行为和一定的工会行为等经济活动中的相对弱势群体的行为上。而且适用除外也受到程度和范围的限制。
3.效率成为对内执行反垄断政策的主要标准。进入反垄断政策发展的第三阶段，效率标准受到空前重视。美国在2003年2月颁布的“反垄断政策目标报告”中指出，应把效率标准和社会目标标准分开使用，社会标准一般不应当作为“操作标准”用来裁判或评估反垄断案件，因为在讨论反垄断政策目标时，不能忽视终极目标与操作性的执法标准之间的差异。[6]
出于对效率标准的重视，先前经常被用于判断是否存在垄断的结构主义原则逐渐淡出反垄断政策的执法体系，行为主义特别是事后行为主义成为反垄断的基本原则。传统反垄断法禁止一切限制竞争行为和滥用排他力量的行为，这一做法本身恰恰可能是反竞争的，因为它为落后企业撑起一把保护伞，阻止优胜劣汰市场机制发挥作用。
在效率标准下，一些按传统反垄断法必然被判违法的案件都顺利地通过了反垄断诉讼，并形成一些新的判例原则。例如，在著名的微软案中，既形成了知识产权优先于反垄断的判例原则，又设计出反垄断法的“新行为主义”制裁模式——“分离平台，公平进入”，即软件开发商开发的软件都可以在已经形成的windows垄断平台上使用，在保留平台的同时，防止微软利用平台进一步进行垄断。[7]从这一判例可以看出，效率标准不仅被用于判断是否存在垄断行为，而且当垄断行为已经发生而需要采取救济措施时，如何维护效率也成为要考虑的主要问题，这就一改传统上过分倚重结构性救济的做法，代之以行为约束，尽量取得反垄断与维护效率“双赢”的结果。这种做法本身彰显了效率优先的当代反垄断政策的基本理念。
四、对我国反垄断法的原则要求及启示
反垄断是市场经济发展的必然要求，我国经过20余年朝向市场经济的改革，客观上对出台反垄断法提出了迫切要求。本文仅从反垄断法的价值取向或原则角度，阐释当代竞争政策的影响因素及发达国家反垄断的演进趋势对我国制定反垄断法的几点启示。
1.遵循行为优先于结构的垄断评断标准。反垄断法的一个关键问题是如何判断垄断已经发生，在相当长的时间内，静态的结构主义标准一直占据主导地位。但随着激烈的市场竞争对效率的追逐与重视，行为优先于结构的垄断评判原则基本得到世界各国或地区的认可。我国市场经济发展阶段以及市场结构特征都决定了行为优先于结构的原则对我国更具现实意义。例如，在结构主义标准下，企业的购并活动基本被视为是一种垄断，因为它将改变市场结构，提高市场集中度。而我国除了自然垄断性和行政垄断性行业外，几乎所有行业都面临市场集中度过低，规模效应不突出的问题。企业购并活动可以在一定程度上扭转这种状况，促进规模经济效应。因此，如果纯粹限制购并活动可能损害效率，进而削弱产业的总体竞争力。这时就需要遵循行为优先于结构的垄断评判标准，重点监视企业购并行为发生后是否出现限制竞争、排他性交易、滥用市场势力等反垄断法所禁止的行为。
2.坚持适度豁免与非歧视性待遇并重的原则。反垄断法中的适用除外是一种差别性制度安排，从传统的适用除外领域看，除自然垄断产业外，在其他产业保护弱者、维护社会公正的色彩浓厚。但当反垄断这部经济法律被赋予更多的社会政治责任时，其损害效率的一面也逐渐暴露出来，特别是适用除外作为一种豁免性制度安排，执行上具有较大的灵活性，会产生某种不公正甚至滋生腐败。具体到我国的反垄断法，适用除外肯定是必要部分，但其适用范围应该大幅缩小，即使是发达国家曾经普遍实行的中小企业卡特尔和出口卡特尔，在我国都失去了照搬的条件。应该基于竞争政策的理念，积极激励中小企业的创新等竞争行为。依照国际惯例，国外大多豁免消费者和工会组织的一定程度的垄断行为，而这在我国以往的经济实践中是被忽视的。非歧视性待遇是指反垄断法适用一切基于市场机制运行的企业，不论行业，不论所有制，不论规模，是一部适用范围广泛的普遍性法律。只有增强反垄断法的普遍性才能进一步增强其权威性，使之真正成为“经济宪法”。
3.反行政垄断与反经济垄断并举。一般而言，世界上绝大多数的反垄断法以反经济垄断为主，经济垄断可以说是市场经济发展不可逾越的阶段，也是反垄断法产生的根本理由。行政垄断则由一些特定的政治、经济、社会制度交互作用而成，并不具有普遍性。当前在我国，行政垄断与经济垄断并存，而且二者往往交织在一起，形成我国垄断情况的特殊性。这就对我国反垄断法提出了特殊要求，使得反行政垄断在一定意义上成为反经济垄断的前提。因为目前我国具有垄断特征的行业绝大多数带有行政垄断的色彩，对这些行业而言，只有以破除行政垄断为切入口，才能切实进行反垄断。反行政垄断与反经济垄断并举应该是我国反垄断法的一个主要特征。
4.适当设定维护国家利益的“域外效力”条款。如前所述，发达国家反垄断政策演变的一个趋势是在涉外部分越来越强调国家利益，简而言之，就是一方面严惩可能有损本国经济利益的垄断或试图垄断行为，另一方面容许、鼓励甚至扶持本国企业联盟在别国从事某些垄断或试图垄断活动。当反垄断法以法律形式明确这一系列行为后，就赋予了反垄断法一定的“域外效力”。反垄断政策对国家利益的重视虽然易于引发国际纠纷，但短期内还未见其有削弱的迹象。因此，我国的反垄断法也有必要加以仔细研究，并设定适当的“域外效力”条款。我国是一个经济增长迅速的发展中大国，一方面，国外企业进入我国的速度加快，规模增大，其中不乏一些垄断或试图垄断行为，需要我国的反垄断法加以制止，并保留对其母国和母公司的溯及力。另一方面，随着我国出口的迅猛发展和企业海外投资的增加，与别国引发争端的机会增大，有时也需要我国法律给与企业支持和保障，相关的内容需要在“域外效力”条款中予以明确。除此之外，美国实行的“积极礼让”的做法也值得我们借鉴。“积极礼让”即通过与主要经济伙伴签署双边协议，约定双方在采取反垄断行动方面交换信息，进行磋商，在调查与取证方面提供帮助，双方承诺尽量运用各自的反垄断法惩处辖区内的反竞争行为。美国先后与欧盟以及澳大利亚、加拿大、日本等国都签署了相似的司法协定，有效地维护了本国利益。[8]
5.立足于建设反垄断法律体系的高度，完善其他相关法律法规。反垄断法作为一国的“经济宪法”，可以发挥高屋建瓴的作用，但仅有一部反垄断法并不能够有效地完成反垄断、促进竞争的任务，因而需要一套反垄断法律体系相配合。知识产权保护法、中小企业法、对外贸易法、消费者权益保护法、工会法等都是反垄断法的有益补充，并与反垄断法一起构成反垄断的法律体系。从现状看，我国相关法律建设滞后或是法律内容亟需调整的问题比较突出，例如，知识产权保护法和中小企业法至今尚未出台，消费者权益保护法有待调整，这些空白和不足都对建设反垄断法律体系产生了制约作用。因此，必须加快相关法律法规的建设，为反垄断法奠定坚实的运行基础。此外，确保反垄断法执行机构的惟一性、独立性和权威性，也是建设反垄断法律体系的必然要求。