“保护伞条款”的适用范围之争与我国的对策，本文主要内容关键词为：保护伞论文,适用范围论文,之争论文,对策论文,条款论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
许多国际投资条约规定，缔约任何一方应恪守就缔约另一方投资者在其境内投资所作的承诺。该条款意在把外国投资者从东道国政府那里得到的承诺置于国际投资条约的保护之下，因此被称为“保护伞条款”。20世纪50年代初，英国著名国际法学家劳特派特首推“保护伞条款”。在1959年原联邦德国与巴基斯坦签订的世界上第一个双边投资条约中，率先开始加入这种条款（第7条）。据统计，在已有的2500多个双边投资条约中，约有40％包含“保护伞条款”。在西方学界，主张“保护伞条款”可把东道国政府对外国投资者的所有承诺转化为国际投资条约义务的观点，似已成主流之见。① 然而，2003年、2004年，世界银行集团所属的“解决投资争端国际中心”（ICSID）仲裁庭就SGS v.Pakistan案和SGS v.Philippines案，对“保护伞条款”连续作出了两个对立的裁决，真正拉开了有关该条款适用范围争议的序幕，并已发展成为一种“保护伞难题”。② 有学者认为，“保护伞条款如果不是当今国家一投资者仲裁最热门的主题，至少也是热门的主题之一”。③ 在我国利用外资的实践中，带有管理职能的公司与外商发生的投资合同争端曾大量出现；尤其是一些地方政府在引资过程中乱许诺而无法兑现优惠待遇的情形更是屡见不鲜。由此而可能引发的适用我国对外缔结的国际投资条约中的“保护伞条款”问题，值得研究。
一、“保护伞条款”：典型案例之析解
目前，对于东道国政府违反合同与违反双边投资条约中“保护伞条款”之间的关系问题，从实践到理论都出现了争议。在寻找确当的解释之前，首先有必要对SGS v.Pakistan案、SGS v.Philippines案和EL Paso v.Argentina案等三个典型案例的裁决进行析解，以便判定各自具有多大的说服。
第一，关于典型案例之裁决述要。2003年ICSID裁决的SGS v.Pakistan案是对“保护伞条款”作出详细解释的国际投资争端仲裁第一案。在该案中，瑞士SGS公司与巴基斯坦贝布托政府签订了一项装船前海关验关服务的协议。巴基斯坦现政府发现在这笔交易中SGS公司有行贿行为，于是，取消了该装船前验关服务协议。该案被诉诸ICSID仲裁。2003年8月，仲裁庭作出裁决，拒绝对该案实行管辖。
《巴基斯坦和瑞士双边投资条约》第11条第1款规定：“缔约任何一方必须持续地保证遵守就缔约另一方投资者的投资所作的承诺。”SGS公司主张，巴基斯坦政府违反了与该公司签订的装船前验关服务协议，从而也就违反了巴、瑞条约规定的“保护伞条款”。仲裁庭对SGS公司的这种主张不予采纳，认为，东道国政府违反与外国投资者之间合同的行为未必一定会违反国际法（包括国际投资条约）。东道国政府违反合同但没有违反双边投资条约中其他实体条款（如对最惠国待遇、国民待遇、征收、外汇汇兑等保证）的，属于“纯合同请求”（purely contractual claims），不构成对“保护伞条款”的违反，ICSID无权管辖；除非有“清晰的和令人信服的证据”表明，缔约双方在订入“保护伞条款”时，有将该条款适用范围及于“纯合同请求”的意图；相反，通常只有在东道国政府违反合同的行为同时违反了双边投资条约中其他实体条款，即属于“条约请求”（treaty claims）的情况下，才构成对“保护伞条款”的违反，外国投资者方有权诉请条约规定的国际仲裁救济。该案巴基斯坦政府违反与SGS公司签订之合同的行为，不构成这样的“条约请求”，故ICSID仲裁庭裁定不予管辖。
SGS v.Pakistan案并非孤立的个案，ICSID仲裁庭2004年裁决的Joy Mining v.Egypt案和2006年裁决的Salini v.Jordan案亦持相同的立场。
然而，就在SGS v.Pakistan案裁决后不到半年时间，2004年1月，ICSID的另一个仲裁庭在SGS v.Philippines案中，对“保护伞条款”的适用作出了截然不同的解释。
在该案中，SGS公司与菲律宾政府也发生了关于装船前提供海关验关服务协议的争议。《菲律宾和瑞士双边投资条约》第10条第2款规定：“缔约任何一方必须遵守就缔约另一方投资者在其境内特定投资所承担的任何义务。”仲裁庭认为，SGS v.Pakistan案裁决对“保护伞条款”适用的解释缺乏说服力，确当的解释应该是，只要菲律宾政府违反了与瑞士投资者订立的合同，其本身就将违反菲瑞条约中的“保护伞条款”。ICSID仲裁庭之后裁决的Noble Ventures v.Romania等多个案件也赞成SGS v.Philippines案的裁决。
SGS v.Pakistan案和SGS v.Philippines案不同裁决之争议的焦点实际上在于：针对东道国政府没有违反国际投资条约其他实体条款的“纯合同请求”可否适用“保护伞条款”的问题，SGS v.Pakistan案仲裁庭给出的答案是否定的；而SGS v.Philippines案的裁决则是肯定的，认为国际仲裁庭对该“纯合同请求”享有管辖权。
此外，现又有国际仲裁庭采取折衷的路径来处理国际仲裁庭对“纯合同请求”可否享有管辖权的问题。2006年4月ICSID裁决的EL.Paso v.Argentina案就是这方面具有开创性的一个案例。
在该案中，20世纪90年代中期，美国投资者EL Paso取得了5个从事石油和电力开发、生产的阿根廷公司的股权。当时，阿根廷政府制订了《能源管理框架》，为鼓励吸收该领域的外国投资提供了专门的保证。然而，从20世纪90年代末开始，阿根廷出现了严重的经济危机。2001年，阿根廷政府采取了一系列克服危机的措施，给EL Paso在阿根廷的投资造成了严重损失。于是，EL Paso向ICSID提请仲裁，称阿根廷政府违反了1991年与美国签订的双边投资条约，包括第2条第2款c项规定的“保护伞条款”。
EL Paso v.Argentina案裁决对“保护伞条款”的适用范围问题进行了详细讨论。仲裁庭认为，解释此类条款应在维护东道国利益和保护外国投资者之间求得平衡。据此，该案裁决把东道国违反与外国投资者间的合同分为两种情形：一种是如果东道国政府像“商人”一样，采取的是违反“商事合同”性质的行为，那么，就不会同时构成对双边投资条约中“保护伞条款”的违反，ICSID无权管辖；另一种是倘若东道国政府像“主权者”一样，采取的是干预“国家合同”性质的行为，则“保护伞条款”就能把此类合同争端转化为双边投资条约项下的“法律争端”，ICSID对此类请求享有管辖的权力。在“条约请求”下，东道国政府违反了国际投资条约中的其他实体条款，当然属于干预“国家合同”性质的行为，应当适用“保护伞条款”；然则，EL Paso v.Argentina案裁决实际上针对的是“纯合同请求”，该案裁决既未像SGS v.Philippines案那样，认定其一定受“保护伞条款”的保护；也未像SGS v.Pakistan案那样，将其原则上排除在“保护伞条款”的适用范围之外；而是区分东道国政府是干预“国家合同”性质的行为，还是违反“商事合同”性质的行为，决定是否适用“保护伞条款”。
其实，在EL Paso v.Argentina案作出裁决之前，一些国际仲裁庭实际上已经提及或认同上述对违反“商事合同”性质和干预“国家合同”性质之行为的区分，只不过涉及的是有关“间接征收”等规定的适用，而没有针对“保护伞条款”而已。诸如，ICSID专门委员会2002年决定的 Vivendi v.Argentina案、ICSID仲裁庭2004年裁决的和2005年裁决的CMS v.Argentina案等。在EL Paso v.Argentina案裁决作出之后，其在这方面的分析又为ICSID仲裁庭2006年裁决的BP & Others v.Argentina案和Pan & BP v.Argentina案所完全采纳。④ 就“保护伞条款”的适用，2007年ICSID裁决的Sempra v.Argentina案也赞成将“纯合同请求”区分为违反“商事合同”和干预“国家合同”两种情形。
第二，关于对立案例之裁决分析。SGS v.Pakistan案裁决主张，东道国政府违反合同并不必然违反双边投资条约中的“保护伞条款”，应将其中的“纯合同请求”排除在外。对“保护伞条款”的适用，该案仲裁庭作这种限制性解释的主要依据有五个方面。一是假如东道国政府违反合同的任何行为都等于违反“保护伞条款”，外国投资者每案均可利用国际投资条约规定的争端解决机制，那么，过多的诉讼将给东道国政府带来沉重的负担；而且没有充分的证据表明东道国政府在缔结此类条约时赋予了“保护伞条款”如此宽泛的效能。二是假如东道国政府违反合同的任何行为都可得到“保护伞条款”的庇护，那么，国际投资条约中其他实体条款的存在，将变成多余的摆设，这显然不合缔约的逻辑。三是假如通过对“保护伞条款”的宽泛解释都可以使外国投资者利用国际投资条约项下的争端解决机制，那么，就会造成外国投资者与东道国政府在合同中约定的争端解决条款归于无用，此乃过于偏袒外国投资者之举。四是该案《巴基斯坦和瑞士双边投资条约》第11条第1款规定的“保护伞条款”排在各项实体条款之后。这种排序说明，只有巴基斯坦政府违反与SGS公司间合同的行为同时违反该条约其他实体条款，才有适用“保护伞条款”的可能。五是按照“如有疑义，从轻解释”（in dubio pars mitior est sequenda）的原则，在当事各方对“保护伞条款”解释存有争议的情况下，应审慎对待将合同争端转化为国际投资条约争端的问题，以免给东道国政府增加太大的压力。
在SGS v.Pakistan案中，SGS公司抗辩道，倘不对“保护伞条款”作宽泛解释，而限定其只适用于东道国政府同时违反双边投资条约其他实体规定的“纯合同请求”，这样的条款将毫无用处。对此，仲裁庭予以反驳，认为该条款仍有存在的意义。首先，“保护伞条款”表明东道国政府作出了一种“默示的肯定性承诺”，将制定立法赋予其与外国投资者间订立的合同以法律效力。没有此类立法，合同可能无以生效。其次，在例外情形下，东道国政府没有违反双边投资条约其他实体规定的行为，也可能违反“保护伞条款”。例如，双方在合同中已经约定将有关争端提交国际仲裁，但东道国政府却阻止外国投资者向国际仲裁庭申诉，就属此列。
SGS v.Philippines案仲裁庭首先针锋相对，批驳了SGS v.Pakistan案裁决的各项理由。其一，巴、瑞双边投资条约只限于保护缔约双方投资者的“投资”，缔约一方投资者与缔约另一方政府签订的如非“投资”合同，就不可能适用“保护伞条款”。因此，对该条款的适用进行宽泛的解释，不会过多地将合同争端带入两国间双边投资条约规定的争端解决机制，从而使东道国政府不堪重负。其二，东道国政府与外国投资者订立的许多合同通常并不会涉及国民待遇、最惠国待遇、公正与公平待遇、征收以及外汇自由汇兑等双边投资条约中的实体条款；换言之，这些实体条款对此类合同来说，可能本身就是多余的。因此，不能将违反这些实体条款作为合同争端适用“保护伞条款”的前提条件。其三，不少“保护伞条款”并非位列国际投资条约的末尾，而是与国民待遇、最惠国待遇、公正与公平待遇等外资待遇标准组合在一起加以规定。这样的排位提前，使得SGS v.Pakistan案裁决的相关理由不攻自破。
接着，SGS v.Philippines案裁决论述了东道国政府违反合同即违反“保护伞条款”的主要理由：巴、瑞双边投资条约中的“保护伞条款”使用“承诺”一词，比较含糊，而从菲、瑞双边投资条约之“保护伞条款”的措词来看，非常清晰地表达了东道国政府“必须”遵守对外国投资者所负的“任何义务”。据此，对该条款做宽泛的解释，符合约文的通常意义；另者，双边投资条约意在保护和促进外国投资。因此，即便菲、瑞双边投资条约对“保护伞条款”适用范围的规定有不明确之处，对其作有利于投资者的解释，也符合条约的目的及宗旨。
第三，关于对立案例之裁决评判。按照SGS v.Pakistan案裁决，只有外国投资者能够提供“清晰的和令人信服的证据”证明双边投资条约的缔约双方有此意图时，“纯合同请求”才受“保护伞条款”的卵翼。实际上，外国投资者通常根本无法满足这样的前提条件；⑤ 换言之，该例外情形如此严格，以至于“保护伞条款”几乎将归于无用。同时，该案裁决认为，“保护伞条款”意在保证东道国政府将制定立法来保证合同的效力。从此类条款的发展历史和双边投资条约缔约双方制定此类条款之目的来看，其绝非只有此意。最后，依该案裁决，只有东道国政府违反合同的行为同时违反双边投资条约中其他实体条款，才构成对“保护伞条款”的违反。像这样将适用对象限于“条约请求”，必然使“保护伞条款”失去独立存在的价值。在此情形下，既然外国投资者已经可以东道国政府违反双边投资条约中的其他实体条款为由，将之诉诸条约规定的争端解决机制，又何必再多此一举，求助于“保护伞条款”呢？
相对于SGS v.Pakistan案裁决所持的“否定论”，SGS v.Philippines案仲裁庭持“肯定论”，主张东道国政府违反合同的行为一概构成对“保护伞条款”的违反，又属矫枉过正。
其一，SGS v.Philippines案裁决主张，双边投资条约旨在保护和促进外国投资，故在约文含义不明时，应作有利于外国投资者的解释。然而，以此作为“保护伞条款”解释的基本原则，是根本不能成立的。如下详述，对“保护伞条款”的解释，应顾及东道国政府对外资的管理权和对东道国正当权益的维护两个方面。
其二，SGS v.Philippines案裁决认为，对于“保护伞条款”的规定，菲、瑞双边投资条约与巴、瑞双边投资条约的措词不同，前者比后者对东道国政府具有更大的拘束力。然而，这种技术上的差异并不具有实质意义：一则，巴、瑞条约中的“必须持续地保证遵守”与菲、瑞条约的“必须遵守”相比对，看上去意思相同；二则，无法识别巴、瑞条约中的“就缔约另一方投资者的投资所作的承诺”与菲、瑞条约中的“就缔约另一方投资者在其境内特定投资所承担的任何义务”有何异处。其中的“承诺”一词并不比“义务”一词含糊；较之巴、瑞条约，菲、瑞条约在“投资”之前增加了“特定”一词，也不会给其在解释上带来不同。
其三，按照SGS v.Philippines案裁决，东道国政府违反合同就等于违反“保护伞条款”。倘若如此，则东道国政府稍有违反合同的行为（如付款略有迟延），外国投资者就可将其诉诸国际投资条约规定的争端解决机构，从而可能使东道国政府被大量的“骚扰性诉求”所困扰。对此，就连支持SGS v.Philippines案裁决的学者也不得不承认这是一个问题。⑥
二、“保护伞条款”：合理限制之论证
如上所析，对于“保护伞条款”适用范围的界定，GS v.Pakistan案和SGS v.Philippines案的裁决代表着过于保守和过度激进两种片面的倾向。对该条款解释的确当路径应该是采取折衷立场，像EL Paso v.Argentina案裁决那样，将东道国政府对合同的违反区分为违反“商事合同”性质的行为和干预“国家合同”性质的行为两种情形，并确定只有在后一种情形下，才产生适用“保护伞条款”的问题。⑦ 迄止，该案裁决除了已得到前述有关国际仲裁案的支持外，一些学者和实务界人士也赞同这样的区分。⑧ 接受这样的折衷做法，并非刻意要走“中庸之道”，而是基于以下充分之理由。
第一，按照《维也纳条约法公约》第31条第1款的规定，条约条款应按其“通常意义”和条约的“目的及宗旨”进行解释。既然各方对“保护伞条款”的“通常意义”有争议，就应考虑国际投资条约的目的及宗旨。国际投资条约的目的及宗旨不但包括对外国投资者的保护，而且要关注东道国经济发展的需要，以寻求二者之间的平衡。⑨ 而通过区分违反“商事合同”性质的行为和干预“国家合同”性质的行为两种情形来判定东道国政府是否违反“保护伞条款”的折衷主张，符合对国际投资条约之目的及宗旨不偏不倚的解释。
第二，国际习惯法一项公认的规则是，东道国对其与外国投资者订立之合同的违反，未必违反国际法。据此，如东道国政府采取的是违反“商事合同”性质的行为，只能适用与该合同有最密切联系的东道国国内法，不存在由国际法管辖的问题；只有东道国政府采取的是干预“国家合同”性质的行为，才构成对国际法的违反。国际投资条约中的“保护伞条款”只是确认了后一种情形，倘若将此类条款解释为也涵盖了前一种情形，那就意味着东道国政府在缔结国际投资条约时，有意放弃国际习惯法赋予的权力而对外国投资者作出了额外的让步，这样的结论值得怀疑。按照“如有疑义，从轻解释”之原则，对东道国政府的缔约意图，也不应如此推定。另者，从南北有关国际投资法的斗争史来看，发展中国家历来反对将国家契约国际化，并提交国际裁判机构解决。
第三，从“保护伞条款”的起源和历史发展来看，传统上，东道国政府违反与外国投资者间的特许协议，多属动用政府权力，或凭借政府拥有的特权或自然优势进行干预的情形。⑩ 由此，需要通过“保护伞条款”引入国际法上的争端解决机制，来平衡外国投资者所处的不利地位。但今非昔比，东道国政府违反与外国投资者订立的合同，多与商事合同的违约行为无异，并无滥用国家权力之嫌。既然如此，应按“通常”的合同争端处理，交由东道国当地救济解决，国际投资条约及其中的“保护伞条款”不应介入。(11)
第四，只有将“保护伞条款”的适用限定于针对东道国干预“国家合同”性质的行为，而将其违反“商事合同”性质的行为排除在外，才不会造成EL-Paso v.Argentina案裁决所言的结果：“完全模糊”乃至“大大摧毁国内法律秩序和国际法律秩序之间的界分”；也才能抑制外国投资者滥用国际投资条约中的争端解决机制，以致“打开水闸”，造成国际仲裁案件“泛滥成灾”，从而使得东道国政府承受过于沉重的诉累。
第五，区分两种性质的行为，只是对“保护伞条款”的适用范围进行合理限制，不会致使其成为国际投资条约中多余的无用条款。因为东道国政府违反合同的行为虽没有违反国际投资条约其他实体条款，但如果属于干预“国家合同”性质的行为，仍将触发违反“保护伞条款”的问题。
从理论上看，国际法和国内法历来承认国家法律地位的“二元论”：国家既可以是公法的主体，也可以是私法的主体。国际投资条约对外国投资者实行保护所针对的是作为公法主体的东道国政府之行为，在“保护伞条款”的适用对象上具体表现为东道国政府运用公共权力“干预”合同。此时，外国投资者与东道国政府处于不平等的地位；相反，东道国政府与外国投资者发生的“商事合同”纠纷是东道国政府作为私法主体未“履行”合同的行为，双方当事人地位平等，与一般的跨国私人商事合同争议无异，只能依相关国家的当地救济和国内法加以解决，不应适用国际投资条约的规定，包括其中的“保护伞条款”及投资争端国际仲裁机制。既然西方国家在国家主权豁免等问题上坚持国家“二元论”——“有限豁免论”或“职能豁免论”，主张只有国家的“职能行为”才享有国际法上的豁免权，而国家的“商业行为”不享有豁免权，那么，就没有理由厚此薄彼，在“保护伞条款”的适用上不区分东道国政府干预“国家合同”的行为和违反“商事合同”的行为。
有的实务界人士反对“保护伞条款”的适用范围不及于东道国违反“商事合同”性质的行为，其理由是，“即使没有‘保护伞条款’，由非商事考虑推动的违反合同会产生国家责任。由此，从逻辑上看，‘保护伞条款’应提供更广泛的保护，针对所有的违反合同行为，不管其是否为政府性行为。……把‘保护伞条款’解释为在所有情形下仅适用于政府性行为／承诺，将使得外国投资者在遭遇无法忍受的商事行为（无论是否恶意或滥用权力）时，无法受到条约的保护”。(12) 应该说，这项理由使用的逻辑推理之大前提本身就是不正确的，因为并非所有的东道国政府干预“国家合同”性质的行为，都会产生国家责任；只有其中违反国际法（包括国际投资条约）的，才会如此。因此，从“保护伞条款”应提供比之更广泛的保护中，并不能合乎逻辑地推出东道国政府违反“商事合同”性质的行为，也在该条款的适用范围之内，其更广泛的保护范围只应及于东道国政府虽不违反国际法但属干预“国家合同”性质的那部分行为。
有的学者则担心，在实践中难以区分东道国违反“商事合同”性质的行为和干预“国家合同”性质的行为。(13) 应该说，在大多数情况下，两种性质的行为并不难区分。
例如，对于干预“国家合同”性质行为的判断，像SGS v.Pakistan案那样，阿根廷政府采取的“比索化”，冻结电力价格，以及在政府单方面修改公用事业合同的情形下禁止销售商中止履行债务等措施，只有国家才拥有这样的权能，故属于政府干预的行为，具有干预“国家合同”的性质，同时也违反了阿根廷与美国间双边投资条约中的“保护伞条款”。
又如，对于违反“商事合同”性质行为的判断，可以。Joy Mining v.Egypt案为例。在该案中，外国投资者与代表埃及政府经营的一公司就提供磷矿开采设备合同履行问题发生争议，该埃及公司拒发原定的担保。ICSID仲裁庭裁决，该埃及公司拒发担保的行为，与外国投资者诉称的英国与埃及间双边投资条约中的间接征收、外汇自由汇兑、非歧视、公平与公正待遇以及充分的保护与安全等实体条款无关，这实际上是认定关于该担保协议争议的请求为“纯合同请求”。因此，该案“纯合同请求”只是有关东道国政府违反“商事合同”性质行为的请求，不在英埃条约之“保护伞条款”的适用范围之内。
即便在少数案件中，东道国政府违反“商事合同”性质的行为和干预“国家合同”性质的行为界限不是非常明晰，在这方面，也并非没有相关的法律实践可予借鉴。例如，有的学者提出，WTO和欧盟竞争法中的“商业判断标准”和“市场投资者标准”就可作为参照的标准。(14) 此外，国家及其财产有限豁免理论中关于国家“主权行为”和“商务行为”的区分标准，似也可供参考。
对于“保护伞条款”适用的宽泛解释，国际仲裁庭和西方学者从理论上进行了各种各样的论证。这些论证之所以带有片面性，根源于其固执之理念的偏颇。(15)
其一是“外国投资者弱者论”，认为东道国政府是一国“政府”，而外国投资者不过是一介“个人或公司”，双方之间存在不对称的关系。因此，对“保护伞条款”适用的解释，应有利于外国投资者。然而，现代的外国投资者特别是富可敌国的跨国公司相对于弱小的发展中国家而言，并非脆弱的一方。在当今世界，发展中国家引资竞争激烈，在利用外资上可谓“有求于”外国投资者；而全球化又给外国投资者提供了越来越多的投资场所，使他们获得了“用脚投票”的权力，在与发展中国家谈判合同时，反而处于强势的地位。
其二是“国际仲裁机构中立论”，认为对于国际投资争端，如采取当地救济，东道国法院会偏袒本国政府，而作出对外国投资者不利的判决；而国际仲裁庭是中立的机构，通过对“保护伞条款”的宽泛解释，将更多的国际投资合同争端纳入中立的国际仲裁机构的管辖范围，比由东道国法院审理更为公正。针对这种观点，且不论对东道国司法不公的妄断充其量不过是一种猜测，而从已有的实践来看，国际仲裁机构也并非公正的化身。在“外国投资者弱者论”的左右下，国际仲裁庭在程序和实体层面上，都表现出了严重的袒护外国投资者之倾向。恰如有的西方学者指出的那样，在现行的国际投资争端仲裁界已经形成一个认知共同体，他们笃信投资自由化和保护投资者之价值取向，忽视东道国正当权益的存在。(16)
其三是“东道国单方获益论”，认为在国际投资条约中加入“保护伞条款”，有助于创造良好的投资环境，鼓励外资的持续流入，从而使东道国受益。此时，东道国政府不能不承担义务，即不得通过对“保护伞条款”适用的限制性解释，来阻挠外国投资者利用国际投资条约规定的仲裁机制。持这种说法者，所扮演的完全是外国投资者代言人的角色。首先，跨国投资是一种互利的行为，并非外国投资者对东道国的恩赐。其次，像任何国际投资条约的规定一样，“保护伞条款”不是一种“保险”制度，不是外国投资者各种无限度之权利可赖以栖身的一个“安全港”或“保险箱”，其只是一种“保护”机制。东道国政府对外国投资者提供了实体上和程序上的良好保护，并不意味着东道国将就此将放弃对外资的所有管理权。
一些西方实务界人士干脆抛弃从理论上堂而皇之加以论证的遮羞布，直截了当地点明扩大“保护伞条款”适用对外国投资者的利益所在。例如，有的西方律师坦言，新世纪伊始，因受严重金融危机的影响，阿根廷政府没有偿还一些外国投资者债券和贷款。但要证明这些违反合同的行为同时违反双边投资条约中的公正与公平待遇条款和间接征收条款等，并非易事。然而，如果可简单地以阿根廷政府违反“保护伞条款”为由，将之诉诸双边投资条约中的争端解决机制，如此为之，好处多多：第一，可给东道国政府施加更大的压力，因为东道国政府违反的是国际条约而非简单的私法合同，投资者母国可以采取各种国际法上的手段来对付东道国政府；第二，如果双边投资条约采用的是ICSID仲裁机制，其受到挑战的可能性要小于一般的国际仲裁，尤其是小于国内诉讼；而且ICSID的仲裁裁决不能上诉，以及成员国有义务予以承认和执行；等等。(17)
对于“保护伞条款”适用的解释，应有之义是在外国投资者与东道国之间寻求利益的平衡。客观来看，区分两种性质的行为，利益平衡的砝码实际上已经对外国投资者有所倾斜。因为东道国政府干预“国家合同”性质的行为，哪怕达不到违反国际投资条约中其他实体条款的程度，也将被视为有悖于“保护伞条款”。如果再过分扩大此类条款的适用范围，恰如有的西方实务界有识之士警告的那样，其结果可能会使东道国政府感到双边投资条约带来的风险太大且不能实际控制，从而拒订此类条款，从长远来看，这将给外国投资者与东道国政府之间的关系造成严重的破坏。
三、“保护伞条款”：中国之对策建议
在中国对外签订的一些双边投资条约中，也包括“保护伞条款”。无疑，围绕此类条款的争议，反映了南北国家之间的利益冲突。一些西方人士也直言不讳地承认，“保护伞条款”加入国际投资条约，本身就对外国投资者有利，更何况在晚近的国际投资法律实践中，诸多国际仲裁庭对该条款的适用又作了宽泛的解释。(18) 鉴此，对作为投资东道国的中国而言，最优的选择当然是在今后对外缔结的双边投资条约中不再订入“保护伞条款”。
然而，即便双边投资条约把“保护伞条款”排除在外，外国投资者仍有可能利用条约中的其他有关规定，将与东道国政府间的任何投资合同争端，引入此类条约规定的争端解决机制，从而达到“殊途同归”的效果。
对于可提交双边投资条约之争端解决机制管辖的争端，有的不加限制地采用以下措词，诸如“与投资有关的一切争端”（如2006年中国与印度间条约第9条第1款）、“就投资产生的任何争端”（如2002年中国与波黑间条约第8条第1款）以及“就投资产生的争端”（如1993年中国与斯洛文尼亚间条约第8条第1款）。对于此类规定的理解，学界及判例的意见并非一致。SGS v.Pakistan案裁决认为，巴、瑞双边投资条约第9条第1款中“与投资有关的争端”仅指东道国政府违反该条约某一实体条款的争端，而不包括东道国政府与外国投资者之间的其他投资争端（含“纯合同请求”）。这种解释也得到有些学者的认同，“将管辖条款与同一条约中的实体规则相分离，是一件危险的事情，其可能意味着依条约设立的仲裁庭有管辖权，却需要在凭空中作出裁决”。(19) 然而，有更多的学者反对该观点，他们认为，按照约文的“通常意义”，上述含义宽泛的措词意味着双边投资条约中的争端解决机制也可以管辖东道国政府与外国投资者间发生的并未违反该条约实体规定的那些投资争端，包括外国投资者的“纯合同请求”。(20) 现行的国际仲裁裁决似也支持后一种观点。(21) 由此可见，中国对外缔结的一些双边投资条约包括的这种宽泛措词，可能会被一些国际仲裁庭解释为，即使其中没有“保护伞条款”，但该条约规定的争端解决机制仍可据此管辖外国投资者的“纯合同请求”。
相反，也有一些中国对外签订的双边投资条约规定，只有“与本协定义务有关的投资争端”，才能提交该条约规定的争端解决机制，如1992年中国与希腊间条约第10条第1款的规定。依此类条款，对于东道国政府违反与外国投资者之间合同的行为，只有同时违反了双边投资条约有关实体条款的情形下，才受条约中争端解决机制的管辖；换言之，“纯合同请求”不能诉诸条约规定的争端解决机制。
鉴此，在未来我国对外缔结的双边投资条约中，对于此类条约之争端解决机制的管辖对象，应限定为“与本协定义务有关的投资争端”，而避免采用“与投资有关的一切争端”、“就投资产生的任何争端”以及“就投资产生的争端”等宽泛措词。在经合组织于1995年至1998年谈判《多边投资协定》的过程中，该协定草案第5条曾首先规定，其争端解决机制管辖产生于该协定本身的争端；然后又规定，该协定争端解决机制也管辖产生于经东道国批准的投资的争端以及东道国与外国投资者间协议项下的争端。但后一规定遭到发展中国家的强烈反对，认为其不适当地扩大了该协定争端解决机制的适用范围。(22)
今后，如果基于整体上妥协的需要，我国不得不在双边投资条约中规定“保护伞条款”的，为了减轻我国所承担的义务，在国际仲裁实践中，应力争将此类条款的适用范围解释为只针对东道国政府干预“国家合同”性质的行为。然而，这样的合理抗辩并不一定为所有的国际仲裁庭所接受。因此，在缔约时，我国最好将该项限制明文写入“保护伞条款”。应该说，此举对我国解决投资合同争端有着重要的意义。目前，在基础设施建设、自然资源开发、公用事业服务提供等领域，我国政府部门通常不会直接与外国投资者签订特许协议等合同。因此，我国政府干预“国家合同”性质的行为已很罕见。然而，大量的国际投资合同是由一些带有管理职能的公司与外国投资者订立的，违反此类合同的争端时常出现。例如，20世纪90年代末和本世纪开初，因电力产能过剩，全国不少地方的电力公司（电力局）调整与外商投资电厂在原合同中约定的电价，从而引发了大量的争端。(23) 从国际仲裁实践来看，许多仲裁庭把此类带有管理职能的公司视为东道国政府的“工具”，从而确定其为投资争端的适格“政府方”。(24) 实际上，此类东道国公司与外国投资者发生的争端通常属于像“商人”那样违反“商事合同”的情形；而一旦将违反“商事合同”性质的行为排除在“保护伞条款”的适用范围之外，那么，只要该行为没有同时违反我国与投资者母国间双边投资条约中的其他实体条款，这些带有管理职能的公司与外国投资者发生的投资合同争端，就无需交由条约规定的国际仲裁机制解决。
还需注意的是，对于“保护伞条款”，我国对外缔结的双边投资条约通常采取以下两种表达方式：一是“缔约任何一方应恪守其就缔约另一方投资者在其境内的投资所承担的任何其他义务”，如2003年中国与德国间条约第10条第2款之规定；另一种是“缔约任何一方应恪守其与缔约另一方投资者就投资所作出的任何特别承诺”，如2004年中国与芬兰间条约第11条第2款之规定。这两种规定中的“任何其他义务”或“任何特别承诺”，不但包括东道国政府与外国投资者订立的合同，还包括其对外国投资者所作的单边承诺。(25) 倘若东道国政府未能履行这些单边承诺，显然不属于商事性质的行为，而是主权者的作为，其在性质上与干预“国家合同”的行为一样，极易被国际仲裁庭认定为违反了“保护伞条款”。长期以来，我国一些地方政府为了吸引外资，对外国投资者乱许诺给予优惠待遇的情形并非少见。一旦这些地方政府因违法等原因而无法兑现许诺，就会触发违反“保护伞条款”的问题。为了将单边承诺排除在“保护伞条款”的适用范围之外，可规定此类条款只针对“合同义务”。具体可采用像1985年中国与奥地利间双边投资条约第8条第2款那样的规定：“缔约任何一方应恪守其批准缔约另一方投资者在其领土内的投资所承担的合同义务。”
综上，我国在对外缔结双边投资条约时，对“保护伞条款”可作这样的规定：“缔约任何一方应遵守其与缔约另一方投资者就投资作出的合同义务。但该缔约一方就此承担的商事性质的合同义务除外”。
注释：
① K.Yannaca - Small,Interpretation of the Unrbrella Clause in Investment Agreements,OECD,Working Papers on International Investment,Number 2006/3,pp.5－6,7－8,22 ; C.Scheruer,Traveling the BIT Route :Of Waiting Periods,Umbrella Clauses and Forks in the Road,The Journal of World Investment & Trade,Vol.5,2004,pp.250－251.
② Noble Ventures v.Romania,ICSID Award of 12 October 2005,prar.48.
③ B.Kunoy,Singing in the Rain:Development in the Interpretation of Umbrella Clause,The Journal of World Investment & Trade,Vol.7,2006,p.275.
④ 只不过这两个案件仲裁庭的组成人员完全相同，其首席仲裁员和申诉方指定的仲裁员也与EL Paso v.Argentina案相同，所不同的只是被申诉方指定的仲裁员。但这三个案件被申诉方分别指定的两个仲裁员没有对裁决提出异议。
⑤ K.Ballintine,How Do BITs Bite? A Comparison of SGS v.Pakistan and SGS v.Philippine:International Umbrella Clauses in Bilateral Investment Treaties,Cambridge Student Law Review,2006,p.37.
⑥ C.Scheruer,Traveling the BIT Route :Of Wailing Periods,Umbrella Clauses and Forks in the Road,The Journal of World Investment & Trade,Vol.5,2004,p.255.
⑦ G.S.Tawil,The Distinction between Contract Claims and Treaty Claims:An Overview,资料来源：http ://www.iccamontreal2006,org/english/pdf/program/presentations/Tawil,pdf，访问日期为2008年3月5日。
⑧ K.Yannaca- Small,Interpretation of the Umbrella Clause in Investment Agreements,OECD,Working Papers on International Investment,Number 2006/3,p.7.
⑨ O.E.García - Bolívar,The Teleology of International Investment Law:The Role of Purpose in the Interpretation of International Investment Agreements,The Journal of World Investment & Trade,Vol.6,2005,pp.751－771.
⑩ A.C.Sinclair,The Origins of the Umbrella Clause in the International Law of Investment protection,Arbitration International,Vol.20,2004,pp.411－434.
(11) T.W.W
lde,The“Umbrella” Clause in International Arbitration:A Comment on Original Intention and Recent Cases,The Journal of World Investment & Trade,Vol.6,2005,pp.183－236.
(12) V.Zolia,Effect and Purpose of“Umbrella Clauses” in Bilateral Investment Treaties:Unresolved Issues,Transnational Dispute Management,Vo1.2,Issue 5,November,2005,pp.34－35.
(13) J.Gill,M.Gearing & G.Birt,Contractual Claims and Bilateral Investment Treaties:A Comparative Review of the SGS Cases,Journal of International Arbitration,Vol.21,2004,p.407.
(14) T.W.Wlde,The “Umbrella”Clause in International Arbitration:A Comment on Original Intention and Recent Cases,The Journal of World Investment & Trade,Vol.6,2005,pp.197－198.
(15) 以下三种理念概括自J.Wong,Umbrella Clauses in Bilateral Investment Treaties:Of Breaches of Contract,Treaty Violations,and the Divide Between Developing and Developed Countries in Foreign Investment Disputes,George Mason Law Review,Vol.14,2006,pp.137－139,173－177。作者为美—伊仲裁庭前法律顾问。
(16) J.Kurtz,The Delicate Extension of MFN Treatment to Foreign Investors:Maffezini v.Kingdom of Spain,in Weiler ed.,International Investment Law and Arbitration,Cameron May,2005,pp.534－535.
(17) D.Ruff & T.Guether,Bilateral Investment Treaties- Recent Developments,Leboeuf Lamb Newsletter,March 2006,p.2.
(18) J.Wong,Umbrella Clauses in Bilateral Investment Treaties:Of Breaches of Contract,Treaty Violations,and the Divide Between Developing and Developed Countries in Foreign Investment Disputes,George Mason Law Review,Vol.14,2006,pp.138,176－177.
(19) E.Gaillard,Treaty- Based Jurisdiction:Broad Dispute Resolution Clause,New York Law Journal,Vol.234,No.68,2005,p.3.
(20) S.A.Alexandrnv,Breaches of Contract and Breaches of Treaty :The Jurisdiction of Treaty - Based Arbitration Tribunals to Decide Breach of Contract Claims in SGS v.Pakistan and SGS v.Philippines,The Journal of World Investment & Trade,Vol.5,2004,pp.572－576.
(21) J.P.Gaffney & .1.L.Loftis,The“Effective Ordinary Meaning”of BITs and the Jurisdiction of Treaty - Based Tribunals to Hear Contract Claims,The Journal of World Investment & Trade,Vol.8,2007,p.24.
(22) 对管辖的投资争端范围之规定，2004年的《美国双边投资条约范本》第24条与《多边投资协定草案》第5条相同。
(23) ［美］劳伦·S·威森费尔德：《多边投资担保机构的十五年发展历程》，徐崇利译，载陈安主编：《国际经济法学刊》（第9卷），北京大学出版社2004年版，第194－255页。
(24) 在已公布的68个有关双边投资条约争端的国际仲裁裁决中，至少有8个涉及国家所有的并受国家控制的企业。这些裁决均主张，只要国家企业的行为可归因于国家，就可等同于国家行为。参见N.Gallus,State Enterprises as Organs of the State and BIT Claims,The Journal of World Investment & Trade,Vol.7,2006,pp.761－779。
(25) UNCTAD,Bilateral Investment Treaties in the Mid -1990s,UN Publication,1998,p.56.