内地与香港民商事判决的相互承认与执行:现状与前瞻，本文主要内容关键词为：香港论文,判决论文,现状论文,内地论文,民商事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号] D913 [文献标识码] A [文章编号] 0257-0289(2000)05-0126-
香港于1997年7月1日顺利回归祖国后，在内地与香港特别行政区的共同努力下，先后在区际司法协助领域达成了两项重要协议：《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》[1]（1998年12月由最高人民法院与香港特别行政区代表达成）以及《关于两地相互承认与执行仲裁裁裁决的协议安排》[2]（1999年6月由最高人民法院与香港特别行政区律政司签署）。这是中国政府为贯彻“一国两制”的基本国策，在平等协商，互惠务实基础上与香港特别行政区共同努力取得的重要成果，填补了香港回归后两地司法协助领域的空白，为今后两地进一步协商达成其它的司法协助协议提供了有益的示范。
民商事司法判决的相互承认与执行是诉讼程序的归宿，也是保护当事人合法权益，维护两地法律权威，促进双方民商事交往的最重要的途径。然而与仲裁裁决的相互承认与执行问题相比，要达成判决相互承认与执行的协议将面临更大的困难。原因有以下几个方面：1两地仲裁制度的民间性及趋同性特点使得由一方仲裁机构作出的裁决易于得到他方的承认与执行，而法院判决是司法制度的重要组成部分，具有严格的属地性，若要产生域外效力必须具备更为严格的条件；2香港回归前，内地与香港关于仲裁裁决相互承认与执行的法律依据是1958年《纽约公约》（注：《纽约公约》全称为《关于承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约》(1958)。中国于1986年加入该公约，次年该公约对我国生效，英国政府于1975年加入该公约后于1977年将公约扩大适用于其海外属地香港），虽然该公约在香港回归后停止在两地间继续适用，但《纽约公约》过去在两地间的成功实践，使得其所确立的主要原则及制度有可能在两地达成的新协议中继续保留；而香港回归前，两地未曾共同参加或缔结涉及司法判决下互承认与执行的国际公约或双边司法协助协定，在司法实践中，都是依据各自的立法来决定是否承认和执行对方法院作出的民商事判决，这使两地间司法判决的相互承认与执行始终处于不稳定及不确定的状态；3由于内地与香港实行不同的社会制度，分属不同法系，因此两地的司法制度存在着巨大的差异及冲突，这也使双方都对依对方法律作出的司法判决的承认与执行问题持高度谨慎的态度；4内地是一个拥有十二亿多人口，三十一个省、自治区、直辖市的法域，而香港仅是一个拥有六百余万人口的独立法域，因此，若达成协议，香港特别行政区政府将可能面临承认与执行内地诸多对涉港案件具有管辖权法院作出的判决，在承认与执行内地法院判决的数量上可能会给香港特别行政区法院造成巨大的压力。但是，由于缺少一套双方可以共同遵循的协议机制，目前，内地判决若在香港获得承认与执行，只能依普通法方式由申请人向香港高等法院重新提起债务诉讼，并接受香港法院在管辖权、公共秩序保留等问题上的审查；反之，香港特别行政区法院判决也只能按互惠原则向内地有管辖权法院申请承认和执行。这使得判决的相互承认与执行程序繁琐，花费较大，结果也难以预测。这不仅直接影响到特定案件中当事人实体权利义务的实现，更给两地民商事交往造成极大阻碍。因此，尽快达成协议是当务之急。本文将首先对两地相互承认与执行民商事司法判决的法
律现状作一分析，在此基础上探讨双方如何达成相互承认与执行判决的协议。
一、两地承认与执行民商事判决的法律现状
香港回归祖国后，内地与香港特别行政区虽然成为一个主权之下的两个独立法域（注：“法域”(legal region或legal unit)又称法律区域。指一个国家或一个地区行使司法管辖权的区域。按照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第2条的规定，香港特别行政区实行高度自治，享有行政管辖权，立法权、独立的司法权和终审权。因此，内地三十一个省、自治区、直辖市作为一个整体与香港特别行政区成为一个主权国家内的两个独立的法域。），但由于缺乏协议，在司法实践中，彼此仍将承认与执行某些外国法院（注：这些外国法院指与香港特别行政区或中国内地尚未达成民商事司法协助协议国家的法院。详见后文讨论。）判决的规定适用于对方的判决。
（一）香港特别行政区法院对外国民商事判决的承认与执行
根据《基本法》第八条的规定，香港特别行政区成立后，香港原有的法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同《基本法》相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，一概予以保留。因此香港原有的关于对外国法院民商事司法判决承认与执行的普通法或制定法仍然继续适用。这些法律很大程度上承袭了英国的做法。其法律依据有二：一是成文法依据，即香港的《外国判决（相互执行）条例》[Foreign Judgements(Reciprocal Enforcement)Ordinance]，二是普通法依据(Common law Rule)。
《外国判决（相互执行）条例》(Cap 319)是依据1933年英国同名法律（注：该英国法律为Foreign
Judgements(ReciprocalEnforcement)Act）而制定的香港本地条例，专门适用于承认和执行某些特定管辖区域(Jurisdiction)高级法院(Superior Courts)作出的判决。这些特定管辖区域主要是原英联邦国家或地区以及与香港订有相互执行判决协议的国家，包括澳大利亚、百慕大、斯里兰卡、印度、马来西亚、新西兰、巴基斯坦、新加坡、比利时、法国、德国、意大利、奥地利、荷兰、以色列等[3—p472]。而来自于其它管辖区域的国家或地区的法院判决只能采用普通法规则才可在香港法院获得执行。同样，中国内地法院作出的判决若在香港申请执行也只能依据普通法的规则。
无论是依照成文法或普通法确立的执行规则，外国法院判决若要在香港获得执行，必须符合以下条件：(1)该外国判决必须是终局判决(final and Conclusive determination)。申请承认和执行的外国法院判决必须是依判决作出地国法律已经生效和可以执行的判决。即案件实质上具有终局性，对其所裁决的任何事项都是终局的，不能因为事实或法律的错误而受到质疑。(2)是特定的支付金钱的判决(for a definite sum of money)。只有该外国判决是支付一笔金钱的判决才能在香港法院获得执行，但该“金钱”判决不包括税款或其它类似的费用或者罚款及其他处罚，如一个涉及惩罚性的多重损害赔偿的美国判决是不能在香港获得执行的。[4—p426～427](3)该外国判决必须是由具有管辖权的法院作出的(by a court of Competent Jurisdiction)。判断外国法院是否具有管辖权的依据是香港法律而非受理案件的法院地国法律。[5—p472]按照香港法，外国法院在下述情况下被视为对案件具有管辖权：如果原告起诉时，被告的居住地在该国或该法域(defendant was residentin the territory concerned)，对法人而言，其主要营业地位于该国或该法域；或者作为被告的败诉债务人自愿参加了诉讼并承认该外国法院的管辖权。在英美诉讼法中，此种情况被称为自愿接受管辖(submitted to the Jurisdiction of the foreign Court)，但如被告出庭仅仅是对管辖权提出异议，则不能认为该外国法院具有管辖权。此外，依香港法律，被告在法院地拥有财产、被告具有法院地国国籍、住所或诉讼原因发生时，被告在外国出现(temporary presence)或法院地与香港存在互惠关系并不是外国法院具有管辖权的充分依据。[6—p436～450]
但是，即使原告举证证明外国法院管辖权符合上述法律的要求，香港法院也并不一定必须执行该判决。如果被告举证证明外国法院判决是通过欺诈(Fraud)获得的以致于违反了自然正义(natural justice)以及香港的公共政策(Public Policy)，或者外国法院的管辖权违反了原被告双方当事人间有效的仲裁协议或管辖权条款，香港法院仍可拒绝承认及执行该判决。
由于执行外国法院判决的法律依据不同，因此不同国家法院作出的判决在香港获得执行的程序也有所不同。属于《外国判决（相互）执行条例》范围国家的判决采用的是该条例规定的登记程序(Register)。该程序较为直接简便，一旦在香港高等法院登记，即取得与香港本地判决完全同等的效力，而一旦登记发生了这样的效力，就不可能再否定有关的判决，即使是在普通法上提起的执行外国判决的诉讼中，能够否定该判决的理由也不能否定经过登记的判决[7—p1530]。采用普通法规则进行的执行程序较为复杂。其理论依据是英美法的“债务理论”及“既得权”理论[8—p1528～1529]，依照这种理论及规则，胜诉的债权人不能直接申请执行判决，而必须向香港高等法院以该外国判决为由重新提起一个债务诉讼(debtclaim)，香港法院则采取重新审理的方式对外国判决进行审查，并在此基础上作出自己的判决。显然，采用成文法的登记方式比普通法的重新起诉方式更为快速和简易。但无论采用何种方式，香港法院只对外国法院判决中涉及的非实质问题（程序问题）予以审查，而不审查实质问题，即法律适用及事实认定是否准确。
（二）中国内地法院对外国法院判决的承认与执行
我国对外国法院判决承认与执行的主要法律依据是1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》以及中国与一些国家达成的双边司法协助协定。
1991年《民事诉讼法》第267条及268条作了两条原则性规定：
外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。
人民法院对申请或请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或参加的国际条约；或按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者不危害国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者危害国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。
此外，据不完全统计，从1987年5月4日与法国签订了第一个双边民商事司法协助协定以来，近10年来中国又与20多个国家签订了双边司法协助协定[9]。其中绝大部分是关于或包括民商事司法协助的协定，且一般都涉及民商事判决的承认与执行问题。这些双边协定成为中国与相关国家相互承认与执行民商事司法判决的主要法律依据。
香港回归前，中英两国共同参加了1965年《关于向国外送达民商事司法文书和司法外文书的公约》及1970年《关于从国外获取民事或商事证据公约》，且英国将该两项公约扩大适用于香港，但中英两国并未共同参加或缔结涉及判决相互承认与执行问题的国际公约或双边司法协助协定，因此香港回归前，香港法院作出的判决只能依《民事诉讼法》第268条规定在互惠的基础上由中国主管法院予以审查并决定是否给予承认和执行。香港回归后，在两地有关协议正式达成之前，这种局面仍将维持。
从《民事诉讼法》有关规定及中外已达成生效的双边司法协助协定来看，外国法院民商事判若要得到中国法院的承认与执行，必须具备下列条件：(1)外国法院判决必须是终局性判决。《民事诉讼法》268条及相关司法协助协定都明确规定，向中国法院申请承认和执行的外国判决执行的外国判决必须是依该外国法已经发生法律效力的判决或裁定。(2)执行外国法院判决的前提是中国与该外国之间有条约或互惠关系。凡是与中国缔结了双边民商事司法协助定国家的法院判决，均可依条约规定的方式及程序在中国得到承认与执行；两国间若未签署双边条约，则外国法院判决只能依互惠原则在我国获得执行。这里所称“互惠”，应指事实上的互惠，即两国关系一向友好，旦相互有承认和执行对方判决的先例。(3)外国法院判决不违反我国的公共秩序。按照《民事诉讼法》规定，公共秩序系指我国法律的基本原则或国家的主权、安全及社会公共利益。(4)外国民商事判决是由具有管辖权的外国法院作出的。1991年《民事诉讼法》并未对这一条件作出明确的规定。但我国与外国缔结的双边司法协助协定中对此均作出明确要求。只是确定特定外国法院是具有管辖权的标准有所不同：①以本国法院具有专属管辖权为由排除外国法院的管辖权（注：此种方式后文中简称“专属管辖排除方式”。参见中国政府与俄罗斯、白俄罗斯、哈萨克斯坦、乌克兰、希腊、塞浦路斯、吉尔吉斯斯坦及塔吉克斯坦等国签订的双边司法协助协定。）；②仅简单规定根据被请求国法律，在作出判决的法院享有管辖权时才能承认或执行该法院的判决（注：此种方式后文中简称“简单规定方式”。参见中国政府与法国、波兰、蒙古、罗马尼亚、古巴、保加利亚、士耳其、摩洛哥及匈牙利政府签订的双边司法协助协定。）；③在双边协定中详细列明外国法院具有管辖权的各种情况，如作出判决一方法院的管辖权依据不符合协定列举的情况，则判决得不到被请求国法院的执行（注：此种方式后文中简称“详尽列明方式”。参见中国政府与意大利、西班牙、埃及签订的双边司法协助协定。）。(5)外国法院的审判程序必须严格遵守其程序规则，并对败诉一方当事人进行合法传唤并给他提供充分的出庭应诉的机会。（注：参见中法协定第二十二条第四款，中意协定第二十一条第三款等相关司协助协定的规定。）(6)不存在“一中两诉”的情况。如果被请求方法院对于相同当事人之间就同一诉讼标的的案件已经作出发生法律效力的裁决，或正在进行审理，或已经承认了第三国法院对该案所作的发生法律效力的裁决，则可能拒绝承认或执行对方法院的判决（注：参见中法协定第二十二条第六款，中意协定第二十一条第四、五款等相关司法协定的规定。）。
依《民事诉讼法》第268条的规定，我国法院在接受委托协助执行外国法院判决时，应依照上述条件对外国法院判决进行形式审查，无须就事实认定及法律适用问题作出实质审查。凡符合条件的，即可作出裁定，承认其效力，发出执行令，然后依我国民事诉讼法规定的执行程序交府执行。
至于香港与内地相互承认与执行民商事判决，因为尚未达成有关的司法协助协定，只能以各自的制定法及判例法作为现行的法律依据。
二、对两地未来协议的几点设想
尽管两地现行立法在判决相互承认与执行的程序以及对管辖权问题的审查等问题上尚存在较大差异，但双方均将判决具有终局性、不违反正当法律程序（注：正当法律程序(Due Process)是保证法院公正判决的重要前提。两地现行立法均违反正当法律程序作为拒绝承认与执行外国法院判决的条件。在中外已达成的双边司法协定中，一般均明确规定：如果根据作出裁决的缔约一方的法律，在缺席判决的情况下，败诉一方法事人未经合法传唤，或在没有诉讼能力时没有得到合法代理，判决执行地国法院可以拒绝承认和执行该判决；香港判例法也明确规定，如果外国法院判决是通地欺诈或因违反裁决和出地国的自然正义(Natural Justice)而取得的，则得不到香港法院的承认与执行。所谓违反“自然正义”，主要指败诉一方当事人缺乏充分的时间出庭应诉并答辩、未经合法代理以及未接到开庭的适当通知等。参见Denis G Brock,Hong Kong inEnforcement of Foreign Judgements Worldwide(Charles Plattoand William G Horton 2ed.1993)）。以及本国（地）公共秩序等作为承认和执行对方判决的先决条件（当然，双方对判决的终局性，正当法律程序以及公共秩序等含义的理解仍可能有所不同—等者注。）本文认为，两地法律中的这些相同或相似制度正是双方达成协议最重要的基础，它们完全可以订立议议时予以保留；而法律上的差异也并非不可逾越的鸿沟。只要双方充分认识到这是一个主权国家内两个法域之间的协议，并能以国家的整体利益为重，彼此充分信任、务实合作，这些差异是可以得到协调与弥合的。由此，笔者就协议提出几点粗浅的设想。
（一）应将管辖权问题作出明确具体的规定。
内地与香港特别行政区法院在各自承认和执行外国法院判决的过程中，均将作出判决一方外国法院是否具有管辖权作为决定承认与执行该判决的先决条件。香港以本地判例法确立了被告居住地(Residence)及接受管辖的两项标准，而被告住所、国籍、财产所在地、被告在法院地国出现(presence)、互惠等并不是决定外国法院是否具有管辖权的充分依据。中国《民事诉讼法》虽未对外国的法院在何种情况下具有管辖权作出明文规定，但在中外已达成的双边司法协助协定中都作了明确规定，只是各个协定采用的判断管辖权的标有所不同。由于两地在民商事案管辖权问题上存在的冲突，常常使内地或香港特别行政区法院作出的判决因不符合对方法律对于管辖权问题的要求而被拒绝承认或执行。在未来协议中，笔者认为应该采用“详尽列明”的方式，即在协议中详尽列明一方法院具有管辖权的种种情况，凡不符合其中条件的，可以作为拒绝承认和执行对方判决的理由。这种方式不仅可以协调两地在涉外案件管辖权上的冲突，而且可以为被请求方法院提供具体的指导。如果采用“简单规定”的方式夫异于将这一问题仍交由条法院依其法域的法律来回以判断，不仅达不到协调管辖权的目的，还会因中国内地立法的阙如而无法实施；此外，采用“专属管辖排除”的方式可能难以为香港特别行政区所接受，因为作为两个不同法系，内地法院专属管辖的范围远远大于香港特别行政区法院。（注：香港法律只对位于香港境内的涉外不动产物权诉讼行使专属管辖权，而内地法院除对位于境内不动产物权诉讼行使专属管辖外，还对在中国境内履行的中外合资经营企业不同、中外合作经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同以及继承、港口作业引发纠纷的诉讼规定了专属管辖权，详见《民事诉讼法》第34、246条。）
（二）禁止“一事两诉”并确立“一事不再理”的原则。
所谓“一事两诉”指相同当事人基于同一诉讼标的不同国家或管辖区域分别起诉的情况。一般而言，为了维护法律关系的稳定性及法律的严肃性，一事只能有一诉，判决结果也只能有一个[10—p484]。对于一国法院而言，如果外国法院判决与本国法院的同一当事人之间的同一争议所作的判决或本国法院已经承认的第三国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决发生冲突，本国法院可以拒绝承认与执行。中国与外国订立的司法协助协定大多有这方面的规定。对香港法院而言，如果出现了某一诉讼同时在香港法院或外国法院起诉审理的情况，香港法院将自由裁量是否中止自己的诉讼程度或发布禁令，禁止一方当事人继续参加国外的诉讼程序[11—p470～471]。一般来说，当香港法院认为由自己审理该特定案件是不方便的，而外国法院与该案件有更为合理或更为密切联系的情况下，可以中止自己的诉讼程序，这就是普通法中的“不方便法院原则”(Forum Non Conveniens)；而在另一方面，香港法院对发布禁令禁止一方当事人继续参加正在国外进行的诉讼问题持高度谨慎的态度，轻易不会行使这一裁量权。[12]在未来的双边协议中，双方应该明确规定“一事不再理”原则：如果发生了同一诉讼在内地和香港特别行政区具有管辖权的法院同时进行的情况，则应由最先受理案件的一方法院行使管辖权；如果是同时起诉的，则应由与案件有更合理联系的一方法院受理；如果外国法院已就同一诉讼标的作出了发生法律效力的判决并已得到两地任何一方法院承认与执行的，则可以拒绝承认和执行对方法院作出的判决。
（三）有条件地保留公共秩序原则
公共秩序原则是国与国间开展司法协助的一个重要原则。内地与香港特别行政区各自关于承认与执行外国法院判决的立法中也都将违反本国（本地）公共秩序（注：“公共秩序”(public order)在香港被通称为“公共政策”(public policy)，而在内地一般称为“社会公共利益”(social public interest)一般指一国或一个地区基本的政治、经济、法律制度以及社会道德观念。有西方学者认为，中国法律中的“社会公共利益”比“公共政策”的含义更为宽泛和灵活，因而在实践中更加难以掌握。详见Benjamin P Fishburne III and Chuncheng Lian,'Commercial Arbitration in Hong Kong and China:A Comparative Analysis'(1997) 1 Uniuersity of Pennsylvania Journal of InternationalEconomic Law.P327.）作为拒绝承认和执行外国法院判决的重要理由。虽然对一个主权国家内的两个不同法域间达成的区际司法协助协议中是否应保留“公共秩序”条款的问题尚存在不同观点（注：如学者黄进教授等认为，由于两个法域社会、经济、政治及法律制度的巨大差异，任何一方均可自由地依照公共秩序原则来决定是否拒绝适用对方的某些法律或执行对方的判决。参见Jin Huang and Andrew Xue-Feng Qian,'OneCountry,Two systems,Three law Families,and Four legal Regions:The Emerging Inter-Regional Conlicts of law in China.'(1995)5 Duke journal of Comparative and International Law,289,at302-3;而另一学者则认为，适用公共秩序原则不仅会违反“一国两制”的基本原则，而且还会阻碍两种制度的共同发展，因此，两地应无条件地相互承认和执行法院判决或仲裁裁决。参见Su Yuanhua,'On FullFaith and Credit Principle in Recognition and Enforcement ofInterregional Civil Judgenents and Arbitral Awards',China Law,June 1999,p75-6.），但笔者认为，与其它一些多法域国家的区际司法协助模式相比（注：如美国及澳大利亚等多法域国家，各法域间相互承认执行判决是以宪法及全国性法律为依据的，一般不能以公共程序为由予以拒绝。），内地与香港特别行政区之间的司法协助有其独有的特征：即两地分属不同的法系，且存在着巨大的政治、经济制度、风俗习惯及法律制度的差异，因此保留“公共秩序”条款作为拒绝承认和执行对方判决的理由不仅可以兼顾双方不同的利益，也符合“两制”的原则。但正如一学者指出的，这一条款在区际司法协助中的适用应比在国际司法协助中受到更为严格的限制，尤其是香港特别行政区法院在援用该原则时不能与中国的主权、安全和国家的根本利益相抵触。[12—p345]
（四）关于两地相互承认与执行判决的程序
两地现行立法中关于对外国法院判决只作形式审查，不作实质审查的规定在未来的协议中应予保留。在具体的执行程序上，香港特别行政区法院作出的判决在内地可采用简易的执行令程序并依中国《民事诉讼法》的有关规定交付执行；而内地法院的判决不应再依照普通法规则在香港申请执行，否则不仅花费巨大、程序繁琐而且成功率也难以预测，内地判决采用直接登记的方式在香港特别行政区执行更加符合互惠务实的原则，同时也有助于双边协议的贯彻执行。
[收稿日期] 2000—5—20