完善我国私募基金监管体系探讨——基于对《证券投资基金法(修订草案)》的分析，本文主要内容关键词为：证券投资基金论文,私募论文,监管体系论文,修订草案论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
我国的私募基金正式形成于上世纪末期，虽然只有十几年的发展历史，但其发展势头十分迅猛，尤其是随着股权分置改革的逐步深入，制约我国证券市场的制度性障碍基本消除，私募基金在巨额利益的驱使下蓬勃发展起来。2010年，伴随股指期货和融资融券推出的重大利好消息，中国私募基金正式步人对冲基金的行列。根据私募排排网研究中心的统计，截至2011年年底，全国私募基金管理机构总规模为1420亿元，其中管理资产规模排名前十的私募公司总规模就达到了460亿元。可以说，我国已成为亚洲最为活跃、最具发展前景的私募基金市场之一。然而，我国的私募基金是在市场经济条件下自发产生的，长期以来，一直就没有获得合法的法律地位，更没有得到政府的政策支持，而是以地下或半地下的方式运行着。作为一个灰色领域，其常常与非法集资等行为互相交叉，纠缠不清，这不仅使得私募基金市场的众多矛盾和纠纷难以获得彻底的解决，更是阻碍了私募基金市场的健康、持续和有序发展。
不过，这一尴尬情况有望得到解决。2012年7月，《证券投资基金法(修订草案)》(以下简称《修订草案》)正式发布，向社会公开征集意见。《修订草案》明确将私募基金纳入监管的范畴，这使得长期以来困扰私募基金的“身份”问题将可能得到彻底解决，私募基金公司可以名正言顺地开展资产管理业务。综观美、英、日等国家的私募基金发展史、监管制度以及我国私募基金市场日益庞大的趋势，对私募基金市场进行合理的疏导、引导其健康稳定发展是大势所趋，对活跃我国金融市场、解决中小企业融资问题具有重要意义。然而，目前对于私募基金的“谁监管、监管谁、监管什么、怎样监管”等相关问题还存在一定的模糊认识，因此，理清和解决这些问题就成为了开展私募基金监管工作的必要前提条件。
二、我国私募基金监管现状及存在问题分析
1.我国私募基金监管现状
在我国私募基金监管的立法方面，目前与其相关的主要有《信托法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等。《信托法》第三条规定：“委托人、受托人、受益人(以下统称信托当事人)在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。”私募基金属于营业信托，因此，该法规对营业信托的规定也适用于私募基金。《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；”因此，私募基金中的私募证券投资基金受到该法规的规制。《证券投资基金法》并未对私募基金做出明确的规定，但其第一百零一条的“向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定”。可认为是为私募基金的规范化预留了一定的空间。《公司法》第七十八条规定：“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”这就为私募基金的设立提供了法律依据。《合伙企业法》则明确指出合伙企业包括普通合伙企业和有限合伙企业，这就为采用有限合伙制企业的形式设立私募基金扫清了法律障碍。
在私募基金监管的执行方面，我国目前还未对私募基金进行明确的划分，而是将其视同为公募基金，采用相同的监管方式对相同的监管对象进行监管。另外，对于一些由国际较大私募基金发行设立的新基金，由于其注册地在开曼、百慕大等地，致使国内监管机构无法对其进行有效的监管，形成监管上的空白地带。
2.我国私募基金监管中存在的问题分析
虽然近些年来，我国的私募基金立法和监管都有了一定的完善，但总体来说，我国的私募基金不管是立法还是实际监管都处于初级阶段，远未形成统一、完备的监管体系。
第一，监管依据零散而不足。虽然我国目前的《信托法》、《证券法》等相关法规对私募基金都涉及一些直接或间接的规定，但均只是一些原则性的规定，对私募基金的设立、资金募集、投资运作、监管和退出并未作出具有操作性的法律规定。一方面这些分布零乱的直接或间接规定，无法形成系统性的法律条文，致使个别私募基金频钻法律漏洞，在市场上投机套利，扰乱市场秩序。另一方面《证券投资基金法》作为规范我国证券投资的第一法律，却未给私募基金以“合法”身份，这使得我国大量的私募基金及其管理人仍然处在法律的灰色地带，合法权益无法得到有效的法律保护。
第二，监管部门混乱。我国尚且不存在一个统一的私募基金监管部门。如信托型私募基金由中国人民银行依据《信托法》进行监管，公司型私募基金由工商部门依据《公司法》进行监管，私募证券投资基金由证监会进行监管，私募股权投资基金则作为高新技术产业发展的一种资本扶持手段由发改委牵头监管，此外，商务部、财政部、外管局、科技部、税务局、外经贸部等一些部门也会参与到监管工作中来。这种“政出多门、多头管理”的监管体制不仅会形成监管上的真空，造成“九龙治水水不治”的尴尬局面，而且还会降低监管效率，加剧市场混乱，使私募基金的自身优势无法得到有效发挥，错失投资良机。
第三，信息披露不规范。目前由于没有明确的法律规定，我国尚未完全建立起私募基金信息披露制度。在实际操作中，一些私募基金以“私募”性质为借口，极少披露相关信息，导致基金运作透明度差，这一方面使得投资者特别是个人投资者很难准确了解到基金的经营状况，从而难以保障自身利益，另一方面也使得监管部门由于缺乏对私募基金经营运作信息的了解而无法对其进行有效的规范，给整个市场带来了很大的风险。而对于披露信息的私募基金，不同的基金主体则存在着不同的理解，采用不同的披露格式，披露不同的基金内容，从而增加了投资者对基金的分析、决策的难度，也不利于监管部门对基金的系统性监管。
第四，行业自律机制不健全。在国外私募基金发达国家，由于基金不涉及公开市场的操作，因此，为了发挥其自身优势，政府机构主要是对投资者人数、资质和基金营销手段等作出明确的规定，而对其他方面则没有作出更多的限制，于是私募基金行业自律组织便成为了整个监管系统的重要组成部分。目前我国关于私募基金的自律机制主要体现在2011年由深圳市金融顾问协会更名的“深圳市私募基金协会”，这也是我国第一家以“私募基金”命名的行业协会。而在我国其他地区，行业自律组织发展缓慢，全国性的私募基金行业协会更是没有建立，导致行业自律严重缺乏，市场上的无序竞争和非法集资等现象屡屡发生。
三、我国私募基金的监管主体分析
在监管主体上，由于我国私募基金主要投资于证券市场，私募基金的发起、设立、运转和退出都和证监会有着更加紧密的联系，且《修订草案》第十一条也明确规定了国务院证券监督管理机构对私募基金实施监督管理。因此，从私募基金监管的有效性、时效性和便捷性原则出发，应由证监会及其各级派出机构作为我国私募基金唯一的行政监管部门，以有利于整个证券市场的有序发展和有效管理。全国性私募基金行业协会作为行业自律性组织，也应在证监会的指导下，执行对私募基金的监督和管理。
对于监管部门的行政监管活动，我们还必须防止可能存在的“寻租”现象，对其监管行为作出相关规范：第一，明确监管部门的监管职责，包括对私募基金本身、管理人、托管人和信息披露的监督管理以及明确监管方式等。第二，加大对监管部门监管行为的监管。加强立法、司法、审计等国家机关尤其是社会媒体对监管部门自身及其监管行为的监督，保持监管行为的公开性和透明性，保障监管行为的合法性和合理性。
四、我国私募基金的监管对象与内容分析
1.私募基金的监管对象
私募基金的经营活动主要是由私募基金管理人、私募基金托管人以及私募基金投资者构成的，因此，对私募基金的监管主要包括对私募基金自身、私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金投资者的监管。对基金自身的监管主要包括基金设立、募集方式和保底条款等，对管理人的监管主要是管理人资格的认定，对托管人的监管主要是加强其信息披露职责，对投资者的监管主要是明确其资质条件和投资者人数。考虑到我国私募基金仍处于初步发展阶段，目前的主要任务是保障私募基金的健康、有序发展，以及私募基金“放松管制、加强监管”的原则，我国当前对私募基金的监管重点应放在基金管理人资质认定以及基金投资者的资格认定和人数限制方面。
2.对基金自身的监管
第一，制定基金的市场准入机制。《修订草案》第一百零一条规定：“基金管理人应当按照规定的条件向国务院证券监督管理机构申请注册，但基金管理人募集的资金总额和基金份额持有人的人数低于规定数额的，豁免注册。”由此将基金募集申请由“核准制”改为“注册制”，有利于私募基金的快速发展。对于私募基金的注册申请，我们应规定一个自行生效的期限，在规定的期限内没有异议的，即视为监管部门同意。第一百零七条规定：“非公开募集基金募集完毕，经注册、登记的基金管理人应当分别向国务院证券监督管理机构或者基金行业协会备案。”经登记备案后，私募基金将正式成立，即可开展投资运作，但在私募基金存续期内，基金发起人和管理人还应该按照法律的要求定期(如半年或一年)向监管部门上报基金运作情况，以便监管部门及时了解基金的最新动态。
上述第一百零一条同时也对豁免注册作出了规定，并以资金总额和基金份额持有人的人数作为主要标准。笔者认为，在考虑豁免注册的条件时，应综合考虑以下因素：一是投资者的数量，同时还要考虑投资者之间以及投资者与管理人之间的关系；二是发行的资金规模；三是投资者的成熟程度，即投资者具备多少相应的投资经验和投资知识，具有多大判断投资风险大小的能力。当然，对于实行豁免备案的私募基金须加入私募基金行业协会，履行登记手续，报送基本情况，实行行业自律管理。
第二，规范基金的募集方式。私募基金的本质特征在于资金募集方式的“私募”性。《修订草案》第一百零五条规定：“非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和自然人募集资金，不得向不特定对象宣传推介，不得使用报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体形式或者讲座、报告会、分析会等方式。”虽然这对私募基金的发行方式作出了规定，但仍显笼统和简单。笔者认为，我们可以借鉴美国的做法，在私募基金募集方式上作出规定：一是不得采用公开方式募集的主体，主要为私募基金发行人及其代理人；二是私募基金不得通过报纸、杂志、电视、广播、互联网以及召开研讨会、讲座、报告会等公开媒介和形式向社会发布招募广告并募集资金，而只能采取私下发售的方式募集；三是投资者只能通过获取的可靠投资消息或直接以基金发行人或管理人的形式加入。
第三，严禁基金保底收益条款。私募基金一般都从事高风险的投资，不可能有一个确切的保底收益。保底条款的存在，一方面使私募基金的发行带有欺骗性，一旦投资者不能获取保底收益，就会产生法律纠纷，而保底条款的不合法性将使投资者处于不利的法律地位，损害投资者的经济利益，另一方面一些不法私募发起人用保底条款吸引投资者，将会影响到合法私募基金的资金募集，诱发不正当竞争，扰乱市场秩序。因此，法律必须明确禁止任何形式的保底条款。
3.对基金发起人和管理人的监管
在我国目前的信用环境下，对私募基金发起人和管理人建立明确的资格认定办法十分必要，也是私募基金监管的一个重点内容，因此，在新的《证券投资基金法》中应加入私募基金发起人和管理人的任职资格。《修订草案》尚未对发起人和管理人的资格做出规定，笔者认为，发起人和管理人应具备以下条件：
第一，具备一定的资金规模。借鉴《天津股权投资基金和股权投资基金管理公司(企业)登记备案管理试行办法》，我们可以规定：采取股份公司形式私募基金的实收资本不少于1000万元人民币，采取有限公司和合伙形式的私募基金的实收资本不少于100万元。为降低基金风险，可规定基金管理的资金规模，如私募基金受托管理的资金规模不得超过基金自身净资产的10倍。
笫二，具备一定数量的专业基金人才。一般可视基金规模大小，规定为5～15人。对管理人聘用的专业人员，要求至少有3名高级管理人员具备2年以上股权投资或证券投资工作经验，至少有1名高级管理人员具备5年以上股权投资或证券投资以及经济管理方面的工作经验，至少有1名高级管理人员具备投资、财务、金融等方面的专业知识。
第三，具备固定的经营场所和必要的办公设备。
第四、具有良好的经营业绩。要求发起人和管理人具有良好的历史经营业绩，近三年连续盈利，并保持一定的盈利水平，如5%。
第五，具有良好的信誉和职业道德。发起人和管理人在近三年没有任何违规经营活动，没有受到过证券行业的任何处罚。
理论上说，发起人可以是法人，也可以是自然人，考虑到我国信用体系不健全和私募基金处在初步发展阶段，我国应更加严格限制自然人作为发起人，提高其在资本规模和任职资格上的门槛要求，降低道德风险。
4.完善托管人监管制度
《修订草案》第一百零八条规定：“除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管。”引入基金托管人虽然会增加基金的运作成本，但会在管理人和托管人之间形成相互制约的完善治理结构，有利于降低投资风险。在引入托管人的同时，要完善托管人监管制度，强化托管人职责，防止串通事件发生。加强私募基金托管人的信息披露职责，其披露报告应至少提供以下内容：一是私募基金管理人的运作能力分析与评估；二是私募基金的关联交易是否损害投资者利益；三是管理人是否遵循了相关规定进行投资理财；四是管理人对托管人所提出意见的改进状况；五是基金公司内部控制制度的遵循情况。
5.对投资者的监管
第一，对投资者进行资格认定。在《修订草案》中，有一个亮点是提出了“合格投资者”的概念，其第一百零四条规定：“非公开募集基金应当向合格投资者募集。”合格的投资者既需要较强和稳定的资金实力，也需要一定的投资经验和投资知识，具备抵御投资风险的能力，其包括合格的机构投资者和合格的自然人投资者。虽然《修订草案》规定了募集对象为合格投资者，但对合格投资者的具体标准并未说明。笔者认为，我们可以借鉴《信托公司集合资金信托计划管理办法》对合格投资者的明确规定，对私募基金合格投资者作出如下规定：私募基金合格投资者是具备一定投资经验、投资知识且能够识别、判断和承担相应风险，且符合下列条件之一的具有独立民事行为能力和民事权利能力人：(1)投资一期基金的最低金额分别不少于20万元人民币和100万元人民币的自然人和法人。(2)个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人。(3)个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。另外，随着经济的不断发展，在考虑收入增加和通货膨胀等因素的情况下，对合格投资者的收入及资产认定标准应做出适当适时的调整。
第二，对投资者进行人数限制。私募基金投资风险较大，必须对投资者人数有明确的上限规定，否则一旦投资失败，将容易造成基金市场的动荡。《修订草案》第一百零四条规定：“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。”《修订草案》对合格投资者的人数上限作出了规定，但未区分合格的机构投资者和合格的自然人投资者。由于我国资本市场本身发育不健全，目前理性而成熟的自然人投资者很少，且缺乏相应的个人财产收入公示制度，个人及家庭收入情况难以获取，因此，对于自然人投资者的人数应额外作出限制。我国《信托公司集合资金信托计划管理办法》第五条规定：“单个信托计划的自然人人数不得超过50人。”我们可以借鉴这个规定，将自然人投资者人数限制在50人以内。这样，笔者认为我们应对私募基金合格投资者人数作出如下规定：合格投资者累计不得超过二百人，其中合格自然人投资者累计不得超过五十人。
五、我国私募基金的监管模式与方式分析
1.私募基金的监管模式
《修订草案》第一百二十三条规定：“基金管理人、基金托管人、基金销售机构应当加入基金行业协会。”目前天津股权投资基金协会、北京股权投资基金协会、上海股权投资协会等私募基金协会相继成立，这为成立全国性的私募基金协会打下了坚实的基础。考虑到目前私募基金发展机制的不完善，因此，在私募股权基金培育阶段，我们还不能对其进行过度的行政干预。在私募基金监管模式上，我们应以自律监管为主，即证监会作为全国唯一的私募基金行政监管部门，委托全国性的私募基金行业协会制定行业自律规则，经证监会认可后，在证监会的指导下，由行业协会执行具体性的业务监管。具体来说，行业协会的职责主要有：第一，协助证监会制定行业管理规定，并具体负责对所有会员单位的监督和管理，加强行业从业人员培训工作，建立从业人员资质认证体系，保证从业人员的专业素质。第二，统计、收集行业数据，定期发布行业发展报告，建立私募基金信息网络平台，为所有会员提供业务服务和指导。第三，协调政府与业界的关系，及时了解政府政策的变化情况及趋势，保障会员单位作出适当适时的调整。
2.私募基金的监管方式
由于私募基金的投资者大多是成熟投资者，因此，在监管方式上，应以信息披露为主，其他手段为辅。私募基金虽然没有像公募基金那样承担向社会公众披露信息的义务，但对其投资者和监管部门则有不可推卸的披露责任。《修订草案》第一百零九条也规定：“基金管理人、基金托管人应当按照基金合同的约定，向基金份额持有人提供基金有关信息。”不过《修订草案》也只是对信息披露作出原则性规定，笔者认为监管部门应从以下几个方面对私募基金制定具体的信息披露细则：
第一，信息披露的时间和频率。在基金设立时，基金管理人和托管人就应向证监会和行业协会备案，同时向投资者揭示投资风险；基金设立后，应定期(如半年或一年)向证监会和行业协会以及投资者进行信息披露，当有新的投资者投资或有基金份额发生转让等情况时，须及时向证监会和行业协会以及投资者披露信息。
第二，信息披露的内容。管理人对监管部门披露的信息包括：基金发起人、管理人.托管人的情况、投资者的情况、基金规模、投资方向、投资期限等，当管理人发生重大的改变或决定时，也须及时向监管部门披露。管理人对投资者披露的信息包括：基金的投资风险、管理费用、管理人的历史业绩、背景、基金的投资组合情况、资产状况等，当管理人或其所属机构发生重大事项或作出重大决定时，如机构的合并、拆分、减资、申请破产以及重大人事变动和重大诉讼等，管理人也须及时向投资者披露。托管人对监管部门和投资者披露的信息包括：管理人的历史业绩、管理人的运作能力、基金的关联交易与投资者利益的关系、管理人是否按照既有的章程运作基金等，当管理人和托管人发生重大改变或作出决定时，也须及时向监管部门和投资者披露。
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