权属登记与房地产买卖合同——对我国《城市房地产管理法》第37条立法的检讨，本文主要内容关键词为：买卖合同论文,我国论文,权属登记论文,房地产管理法论文,城市论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
先看一宗买房纠纷案例：据央视《经济与法》栏目报道，2001年4月，居住在北京的杨 某夫妇在一张报纸上发现了一个经纪公司刊登的一则卖房广告。广告上说，有套位于石 景山区鲁谷路的60多平方米的两居房出售，价格20多万。在和经纪公司取得联系后，来 到石景山区鲁谷路74号院，实地看了房子的情况，当天就给了五千块钱的定金，就定下 来这个房子。
2001年6月10日，经纪公司法人代表王某与杨某签订了《售房合同书》，双方约定：经 纪公司将鲁谷路74号院7号楼的一套房屋卖给杨某，房屋建筑面积为60.68平方米，价格 为225000元人民币。杨某在合同签订当日向经纪公司支付了购房首款125000元，余款约 定等经纪公司将房产证办理下来并过户到杨某名下后，杨某再一次性付给经纪公司。从 付首款当日，杨某就有权装修入住。两个月后，杨某夫妇终于搬进了自己的新房。
2003年，杨某夫妇发现自己所住房屋的产权证被一个程姓女士领走了。原来，这套房 屋的房主原本就是程女士，是程女士所在单位北京市某公司在房改后卖给程女士个人的 回购房。2001年3月，程女士通过报纸广告找到了经营房屋居间经纪服务的经纪公司， 要把这套房屋卖给他们。同月，程女士将自己尚未取得房产证的房屋以10万元价格卖给 了经纪公司。因为没有产权证，在签订《卖房协议》时，双方就此在协议中作了详细约 定，就是房屋过户给经纪公司前，程女士必须将身份证复印件、购房发票、户口本及房 屋的钥匙交给经纪公司，待一切手续办完后归还给程女士。后来程女士主动要求把原件 都押给经纪公司，以证明其诚心诚意配合公司过户。
然而，程女士于2002年3月28到当地派出所申请身份证和户口本挂失，3个月以后补办 了新的身份证和户口本，并凭新证件领取了房产证。
无可奈何的杨某在2003年11月将经纪公司王某和程女士一同告到了北京市石景山区法 院，要求两被告立即给自己办理房产过户手续。那么对这起房屋买卖合同纠纷，法院将 作出什么样的判决呢?
2003年11月，北京市石景山区人民法院开庭审理并作出一审判决：原告杨某与被告北 京经纪公司签订的售房合同书无效，原告杨某将本区鲁谷路74号院7栋6单元641号房屋 腾空交予被告北京经纪公司，被告北京经纪公司返还原告杨某售房款125000元。本案当 事人双方尽管对法院作出的判决结果都感到失望，但在法定的上诉期间均没有提出上诉 。
在接受记者的采访时，北京市石景山区法院法官对判决进行了解释，认为：在尚未取 得房屋权属证明的情况下，这种房屋买卖或房地产转让是一种无效行为。他们违反的就 是《城市房地产管理法》，所以石景山区法院认定这个合同的效力是无效的，无效就恢 复原状(该案例参见《买房风波》，央视国际http://www.cctv.com/program/jjyf/2004 0208/100424.shtml)。
这是个运用三段论推理的案例：大前提是，我国《城市房地产管理法》第37条第6项规 定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让；《合同法》第52条第5项规定，违 反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；小前提是，被告在没有取得权属证书的情 况下，将房屋出卖给了原告；因此，判决：原被告之间的房屋买卖合同违法无效。当然 ，法律条文中的“不得”字样被解释为“强制性规定”的法律用语。对此不禁要问：限 制未登记房屋的交易规范究竟是出于对当事人、第三人合法利益保护的需要还是一种公 共政策上的需要?是现实交易生活条件的必然要求，还是与之背道而驰?是交易法体系化 下的逻辑推理的结果，还是理论认识上的错位?
一、房屋买卖当事人利益及公共政策的考量
作为一个与概念法学对立的法学派别，自由法学派在与概念法学派论争时主张：法律 一旦成文，就同时宣布它已成为过去，而案件本身揭示的是现实的存在甚至预测着未来 的方向。因此，法官面对此种无奈而必然的错位，需要有来自对法律规则之外的社会利 益、公共政策甚至个人道德偏好的深刻洞见，否则将会与正确擦肩而过。对房屋买卖交 易当事人利益及公共政策的考量，对于评判“未依法登记领取权属证书的房地产不得转 让”这一法律命题的正当性无疑是有益的。
(一)对当事人双方各自的合法利益的考量
本案双方争议的实质在于，原告杨某为得到房屋而要求被告某经纪公司履行合同，将 争议的房屋登记过户到自己的名下，而被告虽然愿意履行，但因为拥有权属证书的第三 人程某的原因而不能即时履行合同。也就是说，当事人双方对于合同约定的权利义务并 无争议，仅对于履行问题发生争议。然而，法院则以交易的房屋未办理权属登记为理由 判决合同无效，从而与当事人双方的诉求完全背离。
从当事人之间订立和履行合同的过程来看，双方完全是出于自愿、真诚而缔结合同， 合同的内容也是双方内心真实的意思表示，合同已经部分履行即买方支付了部分价款， 而卖方则已经交付了房屋的钥匙，即转移了标的物的占有。从当事人双方交易的目的及 其预期利益来看，标的物房屋的质量、位置完全符合买方消费需求，价款依市场行情也 可以接受；而卖方则作为专门从事房屋经纪营业主体，交易的结果完全符合其赢利需求 。由此可见，交易合同的有效性是当事人双方的共同的预期目的，如果无效，则损害了 双方各自的利益。因此，如果这样的交易并不损害第三人的合法利益或公共政策，法律 应当确认其效力，保护这样的交易。
(二)对第三人合法利益的考量
程某是争议房屋的所有人，因而属于本案当事人之间的合同关系的第三人。在本案当 事人之间发生交易之前，第三人与本案的被告订立房屋买卖合同。依据该合同，第三人 应当向被告转移房屋的所有权。可见，此合同与本案当事人之间的合同形成了一个连环 的交易。在这个连环的交易中，被告通过其与第三人的买卖合同，获得第三人向其转让 房屋所有权的承诺；在得到第三人的承诺后，被告又通过其与原告的买卖合同向原告作 出转让同一房屋的所有权的承诺。这就表明，被告将仍属于第三人所有的房屋转让给原 告并不违背第三人的意愿，也没有损害第三人的合法利益。如果第三人最终不愿意丧失 房屋的所有权，被告与原告之间的买卖合同也不会构成对第三人的保留房屋所有权利益 的影响。因为根据合同效力相对性的原则，被告与原告之间关于买卖属于第三人所有的 房屋的合同对于第三人并不具有法律上的约束力。因此，被告与原告之间的买卖合同有 效，也不会损害第三人的合法利益。
(三)公共政策的考量
如果说一宗交易合同本身既符合交易的当事人双方的合理利益，又不损害第三人的合 法利益，法律要限制或否定这样的交易应当有其特定的公共政策上的考量，比如，被司 法机关查封、冻结的房屋不允许买卖。
然而，本案中法院判决交易合同无效的依据是我国《城市房地产管理法》第37条第6项 所规定的“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”。那么，这样的交易限制究竟 出自何种公共政策的考量呢?曾经参与过《城市房地产管理法》立法过程的官员、学者 认为：“房地产转让的限制性规定，直接关系到房地产商品的‘市场准入’或者‘市场 非准入’的问题。《城市房地产管理法》从‘市场非准入’出发，规定了不得转让房地 产的几种情形，这就从根本上把住了房地产转让的‘瓶颈’……它有利于加强对房地产 市场的管理，维护房地产市场的正常秩序，而且对保障房地产权利人的合法利益，促进 社会安定团结也起着较大的作用。”[1]概括为三点：其一，房地产权利人的合法利益 ；其二，行政管理秩序；其三，社会安定。
关于第一点，前文分析说明，限制“未依法登记领取权属证书的房地产转让”不妥； 关于第三点，其实限制性的规定不但不利于反而有害社会安定。第一点和第三点的政策 考量都是立法者主观臆断的，就只剩下第二点即行政管理和交易秩序。从严格意义上讲 ，行政管理本身不应成为政策考量的要素，因为管理本身并非目的，而是手段，房地产 交易管理的目的显然是第一点和第三点。如果以不符合保护权利人合法利益和维护社会 安定需要的单纯的行政管理为立法的出发点，那就等于在维护行政管理部门的私利(登 记管理机关可以自行出台各种文件，收取各种名目的权属登记费)。
由此可见，限制未登记房屋的交易的规定并非出自客观存在的合理的公共政策考量。
(四)对第三人及当事人非正当利益的反思
上述分析表明：限制未登记房屋的交易规定既损害了当事人双方各自的合法的利益， 对于第三人合法利益的保护也无意义，更不是客观合理的公共政策的需要。也就是说， 这样的规定对于房地产交易来说不仅没有积极的意义，反而还带来了消极的影响。其消 极的一面不仅仅体现在对当事人的合法利益的损害以及对行政管理部门私利的保护，也 体现在对交易的基本原则即诚实信用原则的否定和对第三人及当事人非正当利益的维护 。
按照我国《合同法》的规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。可 见，诚实信用是法律对于合同当事人各方提出的基本要求。第三人程某将身份证、户口 本抵押给被告，却又到派出所挂失并凭新证件领取了房产证。可见，如果第三人仅仅是 由于价款问题而不愿意履行合同，那么，合同无效则损害了诚信的原、被告的利益，而 维护了失去诚信的第三人的非正当的利益。而且，如果本案当事人中有任何一方认为现 有的合同对自己不利，而不愿意履行，显然，限制未登记房屋的交易规定恰好成为其违 背威信、摆脱合同约束的合法借口。可见，法律制度本身为合同当事人中不守信用的一 方提供了合法的追求不正当利益的工具。
综上所述，从利益衡量的角度来看，我国《城市房地产管理法》第37条第6项的规定， 不是出自保护交易当事人及相关利害关系人的合法利益目的需要，也并非源于客观存在 的合理的公共政策的考量。相反，它为不诚实的交易当事人合法地追求非正当的利益大 开方便之门。
二、房屋买卖中的经验法则考察
美国著名法学家霍姆斯在《普通法》一书开篇就说：“法律的生命不在于逻辑，而在 于经验。对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认 与否，甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大 于三段论。法律包含了一个民族许多世纪的发展历史。它不能被当作由公理和推论组成 的数学书。”霍姆斯提出的法律在于生命的命题，意思是说，立法、司法并不能完全等 同或局限于逻辑推理，经验才是决定法律的发展的根本力量，一条法律规则或一项制度 本身是否具有生命力，在于它所倡导的正义能否在现实生活中被验证或践行。未依法登 记领取权属证书的房地产不得转让，作为一项法律规则是否能被现实的房屋交易生活经 验证实为有生命力的、正义的呢?
由于信息、资金、经验等多方面的原因，房屋交易往往不是供应者与需求者之间直接 交易，大多借助于经纪这道桥梁。一宗经纪交易的成功的标志是买房者取得了房屋的所 有权，即办理房屋所有权的转移登记。这就是说，在交易合同之外，还涉及到房屋权属 登记。对于经纪公司而言，交易迅捷是营利的必要前提和基础，即经纪公司买进房屋与 卖出房屋这两项活动之间时间的间隔越短越好，其道理不言自喻。此外，交易的成本( 此处特指权属登记费用)当然也越低越好。可见，满足经纪公司实现最大赢利目标的交 易模式应当是：经纪公司在与出卖人订立交易合同的同时，无须等待即与买受人订立另 一个交易合同，两次交易只需要办理一次房屋权属登记即直接由出卖人过户到买受人的 名下。
然而，法律上未依法登记领取权属证书的房地产不得转让的规则，构筑的是另一种交 易模式：经纪公司与出卖人订立了交易合同之后，还需等待登记机关给予办理权属登记 (过户)，然后，才能与买受人订立交易合同，再等待登记办理权属登记，从而最终完成 一宗经纪交易。显然，此种交易模式不仅要求两次权属登记，两个关联的合同之间还存 在登记上的时间等待问题。当然，经纪公司也可以不等待权属登记的完成，但这就意味 着其与买受人之间订立合同并不发生约束买受人的效力，买受人随时可以反悔，经纪公 司将面临交易不受法律保护的风险。前文所述的买房纠纷案件即是佐证。
值得注意的是，现实生活中房屋经纪交易活动并没有遵循法律规则控制下的交易模式 ，而是普遍采用前者，即以实现最大赢利为目标的交易模式。看看央视记者就本案的采 访记录吧：“由于权属明晰以及产权登记的时间问题，没有产权证的房屋在二手房市场 上交易并不少见。为此记者也走访了北京市的其他二手房经纪公司。中大恒基公司经理 ：这种情况很多，在我们公司也比较普遍。爱我家公司经理：没有产权证的二手房交易 在二手房市场比较普遍，在我公司业务中占10%—15%的比例。但和现行法规有冲突。我 认为这种需求是合理的，尤其对促进北京二手房市场有积极作用。如果没有产权的房都 不让卖，很多交易都无法进行。采访中一些经纪公司表示，针对无证二手房交易容易出 现纠纷的问题，大家只能通过合同、公证等形式来约束，让买卖双方作出书面承诺，尽 量将风险降到最低。”可见，房屋交易生活中的经验法则是：没有依法办理权属登记领 取房屋权属证书的房地产也应当允许转让。
三、房屋买卖立法的体系化的视角
(一)买卖合同(债权行为)与物权变动行为的分离
德国法学家罗伯特·霍恩等人提出：“买卖契约当事人基于买卖契约所承担的只是债 权性的义务：出卖人必须交付标的物并转移标的物的所有权；买受人则必须支付价金并 接受标的物的交付(《德国民法典》第433条)。但这些义务的履行被认为是完全不同的 事情，即履行行为可以是某种物权行为，如交付货物和支付价金，也可以是某种债权行 为，如转让已经出卖的权利等。抽象原则将契约义务与履行义务的行为截然区分了开来 。在日常的现金交易中，这些不同的法律行为同时发生，旁观者很难将债权义务与履行 这些义务的物权行为区别开来，然而，将他们明确区分开来又是十分必要的。”[2]可 见，房屋买卖交易当不仅仅是债权法的问题，还涉及物权法问题。交易过程中的法律行 为，人们一般首先想到的债法上的买卖合同；其次，也不应忽视物权合同(行为)。交易 过程中两种法律行为相互之间存在一种密切的联系，这就是因果关系，即买卖合同是物 权行为发生(物权变动)的原因，物权行为(物权变动)则表现为买卖合同的结果。一宗交 易过程是否除了债权合同之外，还需承认有一个独立的物权行为呢?从大陆法系财产法 的概念体系的角度来看，显然是必要的。否则，可能有悖于逻辑。
国内以梁慧星先生为负责人组织草拟的《中国物权法草案建议稿》中第6条、第7条分 别规定：“物权公示原则：依法律行为设立、转移、变更和废止不动产物权，不经登记 者无效。依法律行为设立、转移、变更和废止船舶、飞行器和汽车的物权，未经登记的 ，不得对抗第三人。依法律行为设立、转移、变更和废止其他物权，经交付生效。”“ 物权变动与其原因行为的区分原则：以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之 时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”然而按 照台湾学者苏永钦的观点：这两条“两相对照，除了分离原则，已经没有再做其他解释 的空间。因为第6条所称的法律行为，并非独立的物权行为，而是与第7条所称的原因行 为为同一行为，两条即会产生无法化解的矛盾。”[3]
作为原因行为的债权行为与作为结果行为的物权行为分离的后果，如前述草案所规定 ，债权行为自合法成立时生效，而物权行为作为结果行为，其效力状态自然无法影响到 债权行为(合同)的效力。至于独立的物权行为在效力上是否受到原因行为的影响。则由 于涉及一个价值取向或政策选择的问题，而仍留待学说与实务去回答。
(二)房屋权属登记与物权公示
按照国内学者的解释：房地产权属登记，指房地产行政主管部门代表政府对房地产所 有权和使用权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房地产他项权利进行登记，依法确 认房地产权归属关系的行为，是房地产登记的主要内容之一。[4]如果地方政府依法对 房屋与土地权利实施分别登记，那么，单独就房屋的权属由房地产主管部门实施的不涉 及土地权利的登记，则称为房屋权属登记。房屋属于不动产，房屋权属登记因而被视为 不动产登记。学界普遍认为，我国现行法所规定的房屋权属登记性质上相当于物权法上 的不动产登记。
关于物权公示，台湾已故法学家史尚宽先生认为：“物权公示之原则，为关于物权变 动公示之原则。现代各国法制就不动产、动产分别以登记及交付(占有)为其公示方法。 此公示方法，依其与物权变动之效力如何结合，而于立法主义上有不同。其以物权变动 之公示方法为物权变动之要件者，谓之成立要件主义。其以物权之变动依当事人之意思 表示即以发生效力，惟以其变动之效力对抗第三人，须公示其变动者，谓之对抗要件主 义。前者谓之形式主义之立法，德瑞及我民法属之。”[5]这一论述明确地揭示了物权 公示的意义，即作为物权变动的生效或对抗要件。房屋权属登记的意义显然表现为作为 房屋这种不动产物权变动的公示方法，即房屋权属登记是房屋物权变动的公示方法。登 记公示对于房屋物权变动为生效要件或对抗要件，则视我国的物权立法或登记立法而定 。客观地讲，我国现行的法律并没有明确规定登记的效力问题。但是，在学术界，人们 普遍地认为，我国应当采取登记成立要件主义。《中国物权法草案建议稿》即采用了成 立(生效)要件主义。在司法实践上，我国的各级法院在个案的处理上也普遍地采纳成立 要件主义。
(三)房屋权属登记与买卖合同
如前文所述，房屋权属登记作为一种物权公示的方法，其效力在于影响物权变动的效 果。依据成立要件主义，当事人如果办理了权属登记，其依据法律行为(原因行为)而发 生的物权变动生效；而如果没有办理登记，则物权变动不发生效力。由此可见，房屋权 属登记是否实施，仅仅关系到物权变动的效果，而对于买卖合同则并不发生直接的影响 。
然而，在任何一宗房屋买卖交易中，由于从法律行为的角度看，逻辑上存在买卖合同 与物权行为这两种既有区分又相互联系的法律行为，而其中的物权行为的效果又受到登 记与否的制约，因此，交易中当事人必然会面对买卖合同与权属登记两个方面的法律问 题。由于买卖合同与物权行为相区分，且属于后者的原因行为，因此，买卖合同独立地 依法成立生效，不可能受到物权行为的影响，权属登记的实施与否自然与买卖合同的效 力无关。当然，如果从买卖交易的全过程来看，交易完成需经过两个阶段：其一，买卖 合同的订立、生效，当事人双方受其约束，发生债权债务关系，一方依约定向对方转移 物权，如不履行此义务，则承担违约责任；其二，实施房屋权属登记，当事人之间的物 权变动(转移)发生效力，交易完成。
(四)他人之物的买卖合同
单纯从买卖合同的角度来看，本案当事人之间的买卖合同被确认为无效，没有办理权 属登记只是一个表面上的问题，深层次的问题是被告对于出售的房屋没有所有权，也就 是说，被告出卖的是他人之物。那么，买卖他人之物的合同是否有效呢?
作为大陆法系的重要法律传统，罗马法曾规定，不属于卖主的物或权利也可以成为买 卖的标的。日本与俄罗斯在立法上对此同样持肯定态度。《日本民法典》第560条规定 ：“以他人权利为买卖标的的，出卖人负有取得该权利并转移于买受人的义务。”日本 的判例上也认为，以他人权利为标的的买卖有效。《俄罗斯联邦民法典》第455条也明 确规定：“买卖合同可以对卖方现有的商品签订，也可以对卖方将来制造或将来取得的 商品签订。”德国尽管其民法典否定了以将来的财产为标的的让与(买卖)，但在判例上 却肯定了以他人权利为标的的买卖契约有效。[6]此外，《国际商事合同通则》更明确 的规定为：“(1)合同订立时不可能履行所承担义务的事实本身不影响合同的效力；(2) 合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联的财产的事实不影响合同的效力。”尽 管在国际商事合同中，交易的标的只能是动产，但从法律自身的逻辑上讲，他人的不动 产的买卖合同与他人的动产的买卖合同不应当会出现不同的效果。
再从法理的角度来分析他人之物可以买卖这一规则的合理性。人们怀疑他人之物也可 以买卖，一般是出于对买受人的利益和所有人利益可能受到损害的担心。对于买受人来 说，买卖他人之物，其最大的风险是合同可能不能履行，自己却已经支付了价款。但是 ，买受人的损失依法可以基于有效合同而从出卖人那里得到充分的填补。此外，合同不 能履行的风险其实不仅仅发生于他人之物的买卖场合，出卖人出卖自己的物的合同，也 可能因出卖人的拒绝或一物二卖而使合同不能履行。出卖他人之物也不会损害所有人的 利益。合同的效力是相对的，一个有效的他人之物的买卖合同，对该物的所有人并不具 有法律上的约束力，所有人没有义务向买受人交付或转移物的所有权。当然，就他人之 物的买卖而言，物主也有一种丧失其物的所有权的可能，那就是买受人基于善意取得之 规定而得到所有权，但此时，物主丧失所有权的原因并不是买卖合同的有效，而是作为 物权制度之一的善意取得制度。另外，人们也许还会担心社会公德和财产秩序问题，如 盗卖他人之财物。其实，这样的担心也是不必要的。他人之物可以买卖，并不意味着盗 卖他人财物的行为是合法的。
他人之物可以买卖的规则不仅在法理上是可行的，在现实的交易中也是必要的。在动 产交易中，由于资金周转、仓储、运输等原因，出卖人在与买受人订立某种商品的买卖 合同时，常常不可能已经取得了该商品，而买受人一般也能够接受这种他人之物的买卖 。在不动产的交易例如房屋，经纪公司作为房屋买卖双方之间一个中介，先找买主，后 找卖主的营销方式并非偶然，即便是先找到了卖主，一般也不会等到将房屋登记在自己 名下之后，再找买主订立合同。经纪公司在包销开发商的房屋时，如果自身的信誉在市 场上超过了开发商，常常会选择以自己的名义销售房屋，而在与买主订立合同之前，他 们一般不会将开发商的房屋转移登记在自己的名下，而是指令开发商直接向买主转移登 记，从而节约交易的成本。
综上所述，在房屋交易法的逻辑体系化中，由于物权法与债权法的区分，逻辑上必然 存在物权行为与债权合同行为两个相互区分的行为，而作为原因行为的债权(交易)合同 显然独立地发生效力，不可能受到作为结果行为的物权行为的效力的影响。权属登记作 为不动产物权的公示方法，向交易当事人公示物权变动的现状，与物权变动行为直接联 系。一般而言，一宗房屋交易以有效的交易合同为当事人办理登记的原因，而登记的完 成则昭示交易的最终完成。因此，法律上未依法登记的房地产不得转让的规则显然也不 符合房屋交易法体系下的形式逻辑。
美国法理学家E·博登海默曾经说过：“正义所关注的是如何使一个群体的秩序或社会 制度适合于实现其基本目的的任务。”[7]正义的观念却一直在激励人们去积极地评判 现行法律规范中的规则、制度的公正性、合理性。我国《城市房地产管理法》作为特定 背景下匆匆出台的一部重要法律，对于我国房地产市场经济的贡献无人会否定它，然而 ，在房地产市场经济已经取得了长足进步的今天，它的一些规定、制度无疑已对房地产 市场交易进一步发展和完善构成了阻碍，其第37条关于未依法登记领取权属证书的房地 产不得转让的规定即属此例。对于法官来说，也许基于其司法者而非立法者的地位，不 得借口某一法律为“恶法”而拒绝适应，即不能不遵循“恶法亦法”的原则而处理案件 ，即便判决的结果明显的不符合社会正义也似乎只能如此。然而，立法者则似乎应当有 对缺乏公正性与合理性的法律规则、制度进行修正的良知。
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