《物权法》对资本市场的积极影响、待决问题与对策，本文主要内容关键词为：资本市场论文,物权法论文,对策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2007年3月16日，《物权法》历经八次审议后获得了十届全国人大五次会议正式通过，并将于 2007年10月1日起施行。《物权法》的颁布实施，将对资本市场产生重大的积极影响，同时，也带来了诸多亟待解决的问题。本文试对《物权法》对资本市场的积极影响与待决问题作一初步探讨。
《物权法》对资本市场的积极影响
一、《物权法》确认和保护多种所有制经济，确认国家、集体以及个人所有权，对各类财产权实行平等保护，将大大推动我国多层次资本市场尤其是创业板市场的构建和发展
《物权法》第三条规定，“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”；第四条规定，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。
目前，我国正在大力推进以中小企业板和创业板为重要内容的多层次资本市场建设。截至2007年3月28日，在中小企业板已上市的123家公司中，民营企业占了80%以上，即将推出的创业板中，民营企业所占比例更是有望达到90%以上。
由上可见，作为民法典重要组成部分的《物权法》，在《宪法》的基础上，进一步确认和保护多种所有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，确认国家、集体以及个人所有权，对各类财产权实行平等保护。因此，《物权法》的颁布实施，为民营企业的发展壮大、改制上市提供了充分的法律保障和创造了良好的法律环境，必将大大推动我国多层次资本市场尤其是创业板市场的构建和发展。
二、《物权法》通过对物权特别是私人投资及其收益的确认和保护，鼓励、刺激人们努力创造财富和进行证券投资，从而促进资本市场的发展和社会财富的增长
《物权法》第六十四条规定，“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权”；第六十五条规定，“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益”；第六十六条规定，“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏”。
法律本身虽不能直接创造财产，但是可以通过确认和保护财产来鼓励财富的创造。法律的这一功能，主要就是通过《物权法》来发挥的。古人云，有恒产才能有恒心。如果缺乏完备的《物权法》，不能形成一整套对包括证券在内的财产予以确认和保护的完整规则，则人们对财产权利的实现和利益的享有都将是不确定的，就不会形成所谓的恒产，也很难使人们产生投资的信心、置产的愿望和创业的动力。诚如波斯纳所言，产权制度确立的根本意义在于创造和保护人类有效使用资源的诱因。
在我国现行的所有法律法规中，《物权法》第一次明确提出了“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护”。因此，《物权法》通过对物权特别是私人投资及其收益的确认和保护，增强其投资资本市场的信心，鼓励、刺激人们努力创造财富和进行证券投资，从而促进资本市场的发展和社会财富的增长。
三、《物权法》支持、保障与促进证券交易的顺利进行
（一）《物权法》确认物证券和资金的物权形态，为证券交易的顺利进行提供前提和奠定基础
证券市场的核心是交易。实质上，证券交易是证券和货币上权利的交换，也就是说证券交易是物权在市场主体间的移转，而证券交易得以发生的基本前提是交易主体拥有物权。在具体的交易过程中，如果没有交易主体拥有物权的事实以及交易双方对彼此物权的尊重，证券交易是不可能发生的。《物权法》通过确认证券和资金的物权形态，并予以切实的保障，从而为证券交易的顺利进行奠定了基础。
（二）《物权法》确立物权变动的规则，规范交易主体如何取得物权，实现其交易目的
如前所述，证券交易实际上就是基于交易主体的自由意思而发生的证券和资金的物权移转，或者说证券交易过程实际上就是物权变动过程。对一个正常的证券交易而言，它以某一交易主体享有证券为起点，至另一交易主体取得该证券而结束。在这一完整的交易过程中，不仅《合同法》将要发挥作用，而且《物权法》也要发挥其功能。《物权法》对交易过程的规范主要是通过确立物权变动的规则来实现的。在交易过程中，交易主体双方必然要利用买卖、赠与等合同形式，但这些合同仅为发生债的关系的协议，并不发生物权变动（即交易主体取得物权从而实现交易目的）的效果。欲发生物权变动的效果，尚需依《物权法》的规定践行一定的公示方法，证券交易后需要进行过户登记。由此可见，《物权法》不仅通过确认物权变动规则从而确立交易的起点和终点，而且通过规定完结交易的条件影响交易的过程。
由此可见，《物权法》并不是置身于证券交易关系之外的，其诸多制度都是直接服务于交易关系的。当前，证券市场交易中存在的一些混乱现象，确与原来物权法律制度的不完善有关。例如，一级半市场和二级半市场。因此，《物权法》的颁布和实施对于维护证券交易安全，整治市场秩序具有重要的作用。
四、《物权法》有利于完善上市公司治理结构，提高上市公司质量
完善上市公司治理结构，提高上市公司质量是提高资本市场投资价值的源泉，对于增强资本市场的吸引力和活力，充分发挥资本市场优化资源配置功能，保护投资者特别是中小投资者权益，具有十分重要的意义。十多年来，我国上市公司不断发展壮大，但由于受体制、机制、环境等因素影响，相当一批上市公司法人治理结构不完善、运作不规范、质量不高，严重影响了投资者的信心，制约了资本市场健康稳定发展。基于上述原因，《物权法》在《公司法》、《证券法》的基础上，进一步健全和完善了有关法律制度，为上市公司通过资本市场规范运作和提高质量提供了重要的法律依据和制度保障。
（一）《物权法》进一步确立了企业法人财产所有权，有利于杜绝股东以各种非法方式干涉上市公司经营管理和侵占上市公司财产
《物权法》第六十七条规定，“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务”；第六十八条规定，“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”。由此可见，《物权法》在《公司法》的基础上，更加具体和明确地确立了企业法人财产所有权。
根据上述规定，国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到上市公司的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务；上市公司对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。国家、集体或私人作为上市公司的股东，除依法享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者的权利外，不得非法干涉上市公司经营管理和通过资金占用、违规担保等各种方式侵占上市公司的财产。
（二）《物权法》禁止通过低价转让、合谋私分、擅自担保、 MBO或者以其他方式掏空上市公司，造成国有财产损失
《物权法》第五十六条规定，“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”；第五十七条规定，“违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任”。
由上可见，《物权法》禁止通过低价转让、合谋私分、擅自担保、MBO或者以其他方式掏空上市公司，造成国有财产损失，必将有利于上市公司质量的提高和投资者权益的保护。
五、《物权法》有关担保的新规定将大大推动资本市场创新活动和新业务的开展
（一）资产证券化业务
《物权法》第二百二十三条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”；第二百二十八条规定，“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”。全国人大法工委对上述法条中的“应收账款”解释为：“应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利，不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权。应收账款实际上属于一般债权，包括尚未产生的将来的债权，但仅限于金钱债权。应注意的是，应收账款的概念中包括了‘公路、桥梁等收费权’”。
上述规定第一次从法律层面上明确了包括公路、桥梁、电网等收费权在内的应收账款可以质押，必将有利于推动我国证券市场资产证券化业务的大力发展。
（二）基金份额质押业务
《物权法》第二百二十三条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”；第二百二十六条规定，“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。
根据上述规定，基金份额可以用于出质。也就是说，投资者可以将其所持基金份额质押给银行或者其他单位和个人，从而有利于资金融通，在某种程度上也可拓宽资金入市渠道。
（三）股票最高额质押业务
《物权法》第二百二十二条在《担保法》关于最高额抵押的基础上增加了有关最高额质押的规定： “出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定”。此外，《物权法》第二百零三条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”。
在现行《担保法》框架下，由于没有规定最高额质押，上市公司股东对一定期间内将要连续发生的债权提供股权质押担保时，需要不断地解除质押又重新质押或者多次质押，上市公司也相应地需要多次进行有关股权质押的公告。《物权法》颁布实施后，由于可以进行最高额质押，将大大简化股权质押的手续和减少上市公司有关股权质押信息披露的频率和负担。
《物权法》颁布实施后亟须解决的问题
一、融资融券等创新业务中的让与担保问题
在《物权法》制定过程中，专家学者和立法者们基本上是以我国法律认可的抵押权、质权和留置权这三种担保物权为基础，同时参考其他国家和地区的立法种类来建构我国的担保物权体系的。对于《物权法》是否应当规定让与担保权，学者之间存在着很大争议，并主要形成了截然相反的两种意见。概而言之，即肯定说和否定说。
学术界的上述分野和争论对我国的物权法立法构成了重大的影响，全国人大常委会先后多次审议的《物权法（草案）》对让与担保的态度，也因起主导作用的专家学者的更替而摇摆不定，但否定意见最终占据上风。在2002年12月提交九届全国人大常委会第31次会议审议的《民法（草案）》将让与担保权确立为普通的担保物权，此后，全国人大法工委起草的《物权法（草案）》一审稿和二审稿均将“让与担保”作为专章纳入其中。但在全国人大常委会第三次审议《物权法（草案）》的时候，删除了让与担保的规定。此后，中国证监会和各证券、期货交易所为了在《物权法（草案）》中增加让与担保的规定，进行了不懈的努力。但遗憾的是，十届全国人大五次会议于2007年3月16日审议通过的《物权法》，仍然删除了让与担保的规定。
2006年6月30日，中国证监会发布了《证券公司融资融券业务试点管理办法》，为我国融资融券业务的开展提供了具体的法律依据。《管理办法》在构建融资融券的担保制度时，充分借鉴和移植了美国、日本、我国台湾等国家和地区的做法，创造性地引入了让与担保。然而，我国现行融资融券担保制度已经陷入了一个难解的法律困境：一是让与担保制度在新颁布的《物权法》和《民法通则》等民事法律中缺位，导致融资融券让与担保制度因缺乏上位法的支持其合法性备受质疑；二是在让与担保制度在立法上缺位的情况下，我国融资融券担保制度与现行担保法律相冲突。
众所周知，能否建立合法有效的担保关系，直接关系到融资融券担保物的安全，关系到证券在借贷合同中的债权可实现性，关系到融资融券整体性市场风险的防范和控制。
因此，我们认为，在我国《物权法》和其他民事法律未规定让与担保制度的情况下，亟须与时俱进、大胆创新，借鉴境外市场的成功做法，通过最高人民法院有关《物权法》的司法解释或者司法实践和判例确立让与担保制度，以化解我国现行融资融券等证券创新业务担保制度的法律困境。
二、股份转让的生效时间问题
《物权法》第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”；第二十九条规定，“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”。
根据上述规定，因司法强制原因发生股份转让的，其股份转让自人民法院、仲裁委员会的法律文书生效时发生效力；因继承或者受遗赠等原因发生股份转让的，其股份转让自继承或者受遗赠开始时发生效力。
然而，上述规定与目前我国股票转让的现行规则和做法相冲突。目前，根据有关证券登记结算规则，股票转让自在证券登记结算机构办理完过户手续时发生效力。如果股票转让适用《物权法》的上述规定的话，将会使我国证券登记结算制度无法正常运转。
例如，假设某人民法院于 2007年10月10日对一起股票确权诉讼做出二审判决，判决将甲公司持有的A公司5000万股股票确权为乙公司所有。判决做出后，某人民法院未冻结上述股份，直到2008年2月5日才启动执行程序，将有关执行文书送达登记结算机构。但在此之前的2007年12月9日，甲公司将其持有的上述 A公司5000万股股票协议转让给了丙公司，并已于12月11日在证券登记结算机构办理完了过户手续。显然，在该案例中，证券登记结算机构按照现行有关规则办理的股票过户行为却违背了《物权法》的上述规定。
因此，在有关股份转让的生效时间问题上，是否应执行《物权法》第二十八条、第二十九条的规定，亟待最高人民法院在有关《物权法》的司法解释中予以解决。
三、基金份额的登记体制问题
《物权法》第二百二十六条规定，“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。由此可见，以基金份额出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。
然而，目前我国基金分为开放式基金和封闭式基金，其中封闭式基金的基金份额全部登记在证券登记结算机构，但只有部分开放式基金的基金份额登记在证券登记结算机构，尚有部分开放式基金的基金份额由其基金管理公司自行登记。
因此，为了使基金份额的质押符合《证券法》的上述规定，就亟须对我国现行的基金份额登记体制进行改革，规定开放式基金和封闭式基金的基金份额须全部统一由证券登记结算机构进行登记。
四、基金份额的协议转让问题
目前，我国基金份额只能通过证券交易所交易系统进行场内交易、申购、赎回或者通过代销机构进行场外申购、赎回，尚不能通过证券交易所进行基金份额的协议转让。
如上所述，《物权法》第二百二十三条规定基金份额可以用于出质。然而，《证券投资基金运作管理办法》第二十三条规定，“开放式基金单个开放日净赎回申请超过基金总份额的百分之十的，为巨额赎回。开放式基金发生巨额赎回的，基金管理人当日办理的赎回份额不得低于基金总份额的百分之十，对其余赎回申请可以延期办理”；第二十六条规定，“开放式基金连续发生巨额赎回，基金管理人可按基金合同的约定和招募说明书的规定，暂停接受赎回申请；已经接受的赎回申请可以延缓支付赎回款项”；第二十七条规定，“开放式基金的基金合同可以约定，单个基金份额持有人在单个开放日申请赎回基金份额超过基金总份额一定比例的，基金管理人可以按照本办法第二十六条的规定暂停接受赎回申请或者延缓支付”。
由于受到上述规定的限制，质权人在很多情况下无法通过赎回基金份额实现其质权，因次，为保障基金份额质权人顺利实现其质权，就必然迫切要求证券交易所开展基金份额的协议转让业务。
五、有限售条件流通股的质押问题
《物权法》第二百二十三条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单； （四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。
该条规定使用的是“可以转让的基金份额、股权”可以出质，与《担保法》第七十八条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百零三条的规定不完全一致。
《担保法》第七十五条规定，“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利”；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百零三条则对“依法可以转让的股份、股票”进行了解释：“以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定”。由此可见，最高人民法院对“依法可以转让的股份、股票”可以质押解释为：除《公司法》明确限制转让的股份外，上市公司的其他股份均可用于质押。
目前，我国证券市场中有限售条件流通股主要包括三类： (1)《公司法》明确规定的有限售条件流通股（如《公司法》第一百四十二条）；(2)发行人首次公开发行时控股股东等持有的承诺延长锁定期的有限售条件流通股；(3)股权分置改革后原非流通股股股东持有的有限售条件流通股。
根据《担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，上述三类有限售条件流通股中，除第一类外，其他均可以用于质押。
然而，《物权法》第二百二十三条使用的是“可以转让的基金份额、股权”可以出质，那么，控股股东等持有的承诺延长锁定期的有限售条件流通股和股权分置改革后原非流通股股股东持有的有限售条件流通股，是否属于该条规定的“可以转让的股权”，《物权法》没有明确规定。如果单纯从字面意思理解的话，上述两类有限售条件流通股显然不属于“可以转让的股权”，因而不可用于质押。
此外，《物权法》第一百七十八条规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。《物权法》即将于10月1起实施，因此，有限售条件流通股的质押问题，亟待最高人民法院在有关《物权法》的司法解释中予以明确。
我所贯彻实施《物权法》的对策与建议
一、以《物权法》颁布实施为契机，加快推进我所多层次资本市场建设
如上所述，作为民法典重要组成部分的《物权法》，在《宪法》的基础上，进一步确认和保护多种所有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，确认国家、集体以及个人所有权，对各类财产权实行平等保护。上述规定为民营企业的发展壮大、改制上市和我国多层次资本市场提供了充分的法律保障和创造了良好的法律环境。因此，我们一定要以《物权法》颁布实施为契机，加快推进我所多层次资本市场建设。首先，要围绕“监管、创新、培育、服务”八字方针，加快中小企业板建设。其次，要全力推动创业板市场建设，择机启动创业板。最后，要加强代办股份转让系统建设，将代办系统建设成为全国性的统一监管的非上市公众公司和高科技公司股份报价转让平台。
二、严格执行《物权法》的有关规定，加强对上市公司及其控股股东和实际控制人的监管，努力提高上市公司质量
前已述及，《物权法》进一步确立了企业法人财产所有权，禁止通过低价转让、合谋私分、擅自担保、MBO或者以其他方式掏空上市公司。因此，我们要严格执行《物权法》的有关规定，加强对上市公司及其控股股东和实际控制人的监管，严格规范关联交易行为，继续做好清欠解保工作，努力提高上市公司质量，以充分保护投资者的合法权利。
三、利用《物权法》有关担保的最新规定，大力推进我所产品创新和新业务的开展
1.利用《物权法》有关应收账款的最新规定，做大我所资产证券化市场。
2.在参照非流通股和流通股协议转让现行做法的基础上，积极探索基金份额协议转让业务的开展。
3.协助登记公司开展基金份额质押业务和股票最高额质押业务，并做好上述业务的信息披露监管工作。
四、积极协同证监会推动最高人民法院尽快出台有关《物权法》的司法解释，并在其中明确规定让与担保、股份转让的生效时间、有限售条件流通股的质押等问题
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