浅论不可抗力，本文主要内容关键词为：不可抗力论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
不可抗力是一项重要的民事免责原因，对保护当事人的合法权益具有重大意义。目前我国法律关于不可抗力的规定过于粗略简单，使得实践中难以判断运用。本文试对有关问题进行研讨，供大家参考。
一、不可抗力的历史沿革及评价
不可抗力的规定最早见于罗马法。按照罗马法，不是由于债务人的故意或过失，而是由于某种不可抗拒的灾害造成损失，债务人可以免除责任。它表明，在民事关系中当事人可以不可归责于自己的偶然事件和意外事件为由而拒绝承担民事责任。这相似于现代意义上的民法的意外事故。虽然如此，罗马法上的这项免责规定，因实践的需要还是被大陆法系的各国民法继承下来。如《法国民法典》第1148条、《德国商法典》第456条、《日本商法典》第741条和第761、782条等代表性法规都明确规定不可抗力是义务人解除民事责任的条件，并且随之而后的社会主义国家（前苏联和新中国）民法也都做出了相同规定。不可抗力免责制度虽然在许多国家被规定下来，但细察起来，各国的具体规定相差甚远，对一些基本问题（概念和构成）缺乏统一认识。其中一部分国家如德国、法国、日本等的民商法只规定不可抗力为免责条件，却未说明其含义及构成；还有一些国家对不可抗力的含义和构成做出了原则性规定，但过于简略含混，操作困难。如《苏俄民法典》第85条规定：“不可抗力是在当时条件下不可避免的非常事件。”我国《民法通则》第153 条的规定与此类似。
由于立法上的不明确，法学理论与实践对不可抗力的认识也存在多种观点。概括起来主要有以下代表性的观点：一是以当事人主观上尽注意的程度来解释不可抗力。这种观点认为只要当事人已经尽了最大注意，并使用了当时所拥有的一切手段，但仍不能防止有损于履行合同事件的发生，就构成不可抗力（注：谢邦宇、李静堂：《民事责任》，第128～129页）。此说谓主观说，苏俄即持此说。这种观点从情理和法理上虽有一定道理，但在实际操作中是有害的，因为“当事人尽注意的程度”和“能拥有的手段”只是一种纯主观的判断，缺乏客观依据和标准，在实践中难以把握，很可能使责任当事人借口不可抗力而逃避其应负的法律责任，从而导致对该免责条件的滥用。而且即使是执法者能够确定当事人尽注意的程度和能拥有的手段，因当事人自己的认识水平和行为能力有限所造成的后果，其责任自己不承担反由行为相对人承担，也是违背民法公平原则的。二是以事件的质和量两个要素来解释不可抗力。质是指不可抗力事件必须是与当事人主观因素无关的，发生在当事人外部的事件；量是指在经济交往中通常不发生的事件。具备质和量两个要素可构成不可抗力（注：谢邦宇、李静堂：《民事责任》，第128～129页）。此说谓客观说。它虽抓住了不可抗力的基本特征，但由于这种学说完全排除了人的主观因素，使不可抗力的适用仅限于人所共知的重大自然灾害和社会事件，对普遍存在的相对于局部人群和个人的人为不可抗拒事由则难以适用，从而使不可抗力免责制度除发生重大自然灾害和社会事件而绝少使用，流于形式。同时，由于这种学说很难将不可抗力与事情变更和意外事故相区分，极易造成法律适用上的混乱。三是兼采主观说和客观说的部分内容而立论的学说，它认为不可抗力是发生于当事人外部的事件，同时还须看当事人是否尽于其主观注意，即主观过错（注：谢邦宇、李静堂：《民事责任》，第128～129页）。此说谓折衷说，被许多大陆系国家的民法所采用。
在我国，《民法通则》第153条规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”它既强调了不可抗力在主观上的不可预见性，又指出了它在客观上的不可抗拒性，其立法精神基本体现出折衷说的思想。应当说从文义上讲，这样的解释可使民事法律的学习者和执行者朦胧地意会到不可抗力的含义，但如果深究细研，我们就从中发现一些似是而非的地方：一是不可抗力概念所包含的三个“不能”的判断主体是谁？二是三个“不能”的客体是什么？三是这三个“不能”是否应当同时具备？对于第一个问题，如果认为三个“不能”的主体是事件当事人是不妥当的；由于第三人无法直接感知其心理活动，难以判断其当时的认识能力和行为能力，就增加了当事人借口不可抗力来逃避责任的可能性；再者以当事人的认识水平和行为能力作为标准认定不可抗力，从而使其相对人承担因他自己的认识水平和行为能力不足所造成的后果也有失公平。如果将该主体确定为全体也不妥当，具体到某些事物来说，人类整体的认识水平和行为能力与当事人相比，差别多是悬殊的。涉及到某些专业知识就更是如此，如人类运用高科技可以预测到地震的时间、地点和震级，而非专业的事件当事人则难以预见到。故以全人类的认识水准和行为能力来要求每个事件当事人这也是不公平的。笔者认为，合理的理解应当是将该主体确定为一定范畴的人们，但“一定范畴”的范围有多大？却是一个有待深入研究的问题。对于第二个问题，从《民法通则》第153条的规定来看， 三个“不能”是针对客观现象的发生而言的，但不可抗力实质上是讲客观现象对法律行为的影响，如果单讲客观现象本身的特性而不将其与具体法律行为联系起来就会失去其应有的法律意义。对于第三个问题，不同的观点有不同的回答。依主观说或客观说，只需具备主观要件和客观要件的一个便可构成不可抗力，这显然片面；依折衷说，则这两个要件都应当同时具备才能构成不可抗力，我国民法学界多持后一种观点。那么折衷说是否就天衣无缝了呢？下面事例很能说明问题：如对一些重大自然灾害如地震、台风、洪水等，人们可以通过技术手段进行预测，但在许多情况下人们（包括事件当事人）即使预见到事件的发生，也无力抗拒和克服，难道我们能够因为已经预知该自然灾害的发生而否认这些事件的不可抗力性质吗？显然不能！由此可见有些客观现象需主观和客观条件结合才能构成不可抗力；有些客观现象只需具备客观条件就能成立。可见折衷说也并非一个成熟的理论。
这三个问题不落实，民法通则关于不可抗力的定义则是一句空话。
二、不可抗力的确认
对如何认定不可抗力，我们不能生搬硬套某种学说，上述几种学说都只是对不可抗力的某个侧面的说明或是相对特定主体和时间而言的，难以将不可抗力的全貌完整的揭示于人们。依笔者所见，对不可抗力的认定我们可以从三个“不能”的方面来考虑，但必须明确其主体、客体及它们之间的关系。
（一）正确处理主观和客观要件间的关系。确认不可抗力，首先应把握不可抗力的客观要件，即不可抗拒性。它包括两层含义：即不能避免和不能克服。这是认定不可抗力的前提。其次，我们在根据不可抗拒所相对的主体来确定是否再运用不可抗力的主观要件。当事件相对于全体人们均成为不可抗拒时，就没有必要再去研判该事件当事人的主观心理状态，而只需有客观要件就可成为不可抗力了，比如地震对所有有关房地产经营均构成不能履行有关房产契约的不可抗拒事件，而不论他们是否预知到地震的来临。当事件仅相对于事件当事人不可抗拒时，就须结合事件当事人的主观心理状态来判析该事件能否成为不可抗力了。当事人对该事件的发生及后果的形成主观上有过错不能成为不可抗力，只有无过错才能构成不可抗力。如出租车司机在正常行驶途中被其他车辆撞坏，不能营运，以致因不能按时交纳承包金而影响履行承包合同。对于出租车被撞能否成为履行承包合同的不可抗力而免责？由于该事件仅相对于承包司机，我们就应当按照行业规则来衡量该承包司机对于出租车被撞对承包的影响在主观上是否尽到自己的最大注意和是否有过错，如果该司机依上述标准主观上没有过错，该撞车就应成为其履行承包合同的不可抗力；否则就应当承担违约责任。
（二）正确适用不可抗力的主观要件。我国民法通则规定不可抗力的主观要件是“不可预见”，对它的适用我们应注意界定“不能预见”的主体。其实质是以什么认识标准和行为能力来确定“不可预见”的问题。从前文已述观点，以事件当事人和全体人类做为该主观要件的主体，并以其认识标准和行为能力来确认不可抗力是不妥当的。依笔者所见，“不可抗力”的主体是从事某一法律行为所属行业的一般善良人群，并以其通常的认识标准来衡量可否“预见”，这较为合适。按上述标准，事件当事人应当认识到事件的发生及其对民事行为的影响，而因自己的业务知识水平较低而没有认识到，就应当推定为可以预见；反之为不可预见。这样我们既避免了以全体人类的最高认识水平要求当事人而产生的不公平，也避免了事件当事人借口自己没有预见到事件的发生，执法者又难以把握其当时心理活动，从而逃避法律责任的可能性。
（三）正确运用不可抗力的客观要件。这个问题的关键是不可抗力客观要件的客体是事件的发生，还是事件对法律行为的影响。根据上文的论述，笔者认为不可抗力既指事件的发生也指事件对法律行为的影响，只有这样才能客观评价事件相对于特定法律关系的客观属性，否则可能陷入脱离实际的错误。
综上所述，对不可抗力仅表述为“不能预见、不能避免、并不能克服的客观情况”是不完善的。要正确认定不可抗力，从根本上讲应当完善法律的规定。如果仅就现行法规来研究不可抗力时，我们应当摒弃传统模式，用全新的理念去全面正确认定这个免责条件。
文稿收到日期：1998－04－20
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