条约解释背景下WTO上诉机构自由裁量权的困境
雷宇非
（河北经贸大学，河北石家庄050061）
[摘 要] 世界贸易组织作为最成功的多边国际贸易体制在法律体系以及程序规则方面独具特色，为自由贸易的发展发挥了重要作用。近年来，在国家主义回归的背景之下，世界贸易组织争端解决机制的运作举步维艰。在WTO案件中，争端方往往对争议措施所涉条约条款有不同理解，这时专家组和上诉机构就面临解释问题。《关于争端解决规则和程序谅解书》（以下简称“DSU”）第3.2 条和《反倾销协定》第17.6 条第(ⅱ)项规定了上诉机构的解释权。在“美国—博彩案”中，上诉机构摒弃文本主义的解释方式，作出了利于起诉方的裁决，尽管上诉机构的有些解释不能令人信服。文章认为，上诉机构所创立的司法化特征使得他们在国际法治的道路上越走越远，然而世界贸易组织法本就基于国家同意而产生，对基于国家主权而产生的国际政治关系的考虑不可或缺。
[关键词] 世界贸易组织；争端解决机制；解释权
作为WTO“皇冠上的明珠”，世界贸易组织的争端解决机制的决策机制使得上诉机构作出的大部分裁决自动获得生效。这种规则导向型的争端解决方法为成员国提供了一个较为公平的贸易环境，有利于自由贸易的实现。但是，这种强迫争端方接受上诉机构裁决的争端解决方法可能增加争端方的冲突可能性，使其不可避免地使用其他手段来对付这种结果，进而影响国际贸易的稳定性。
一、上诉机构解释的法律渊源
（一）DSU第3.2条
在具体案例裁决中，上诉机构运用条约授权的解释方法来帮助实现其司法职能。DSU第3.2条规定了上诉机构如何进行解释。基于本条的规定，专家组及上诉机构可以根据争端案件的具体情况自行决定如何解释争议条款的内容，只要符合条约解释的习惯原则。并非所有WTO成员方签署和批准了《维也纳条约法公约》（以下简称VCLT），所以谈判各方决定在DSU条款中使用了“国际公法解释的习惯规则”这一措辞。
在“美国—汽油案”中，上诉机构认定，VCLT确定的解释规则已具有习惯法或一般国际法规则的地位。这一方向反映出对于一般协议的解释不能脱离国际公法而孤立。因此，“国际公法的习惯解释规则”被专家组和上诉机构解释为应当依照VCLT中的解释规则进行解释。
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（二）《反倾销协定》第17.6条
除上述条款外，《反倾销协定》第17.6条第(ⅱ)项也涉及解释权。该项规定，专家组允许作出一种以上的解释，而争端方的措施只要符合其中一种解释，就视为符合协定。本条的达成一般被视为为促成条约生效而与主要的贸易大国妥协的结果，因为本条实际上是对争端解决机构司法审查权的限制。争端方本来就对同一条约语言有不同的解释，这也是争端产生的原因，如果依据以上规定，对于同一条约条款又可能会产生一种以上的解释结果，这偏离了条约解释的一般原则，也违反了司法终局性的要求，造成法律条文的不确定性。基于以上原因，专家组和上诉机构在实践过程中一般会回避该条款的适用，它与上诉机构的任务不可调和，这也是维护WTO法律统一性的要求。
3.对先例的正确使用。上诉机构对于以往案件赋予了判例法上的“先例”效力也是其遭受指责的重要原因。有学者指出，上诉机构使用判理而不是判例来解释条约。在条约解释时，上诉机构应该充分考虑个案情况，正确处理个案与判理的稳定性之间的关系，增强判理的说服力。
二、上诉机构的条约解释
（一）“美国—博彩案”
对上诉机构自由裁量权的限制是WTO改革面临的重大问题。
上诉机构在解释“In the form of”一词时，再次摒弃了严格的词典解释，认为根据词典的解释会产生模棱两可的效果，并将该词重新定义为“包括效力”，即在禁止数量限制的背景之下，美国所采取的措施使得跨境服务提供者的数量为“零”，这产生了与数量限制等同的效力。“Form”应该强调的是措施的具体形式而非效力，这种宽松的解释所得出的结论显然值得商榷。
（二）“俄罗斯—边境运输案”
他找老鸨商量，从腰包里掏出一些钱币，把胡利安娜弄了出来。胡利安娜和克里斯蒂安同骑一匹马。爱德华多不愿多看，用马刺猛踢他的花马。
2.对成员方在定期会议上发表的解释性声明予以确认。条约本就是缔约方的共同意图，对于关键性条约条款的确认是尊重成员方在解释WTO协议时的意图。这既增加了条约的确定性，也缓解了专家组和上诉机构解释条约条款的压力。
三、WTO 上诉机构自由裁量权的困境及改革路径分析
（一）上诉机构自由裁量权的困境
截至2012年3月，美国作为WTO争端解决机制被申诉方的114个案件中败诉107次，从这个角度来说，美国利用WTO规则阻挠上诉机构成员任命也不是偶然。2020年如果没有新成员被任命，上诉机构将停止运行。那么，上诉机构出现问题的原因是什么？
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上诉机构在一开始就承担着司法职能，这一司法职能的行使必然涉及国际法官的任务和权力，一方面，法官的任务和权力要求上诉机构如同其他国际争端机制一样在解决纠纷中扮演着“法院”的角色；另一方面，既然是国际法官，需要遵守主要由条约组成的国际法。国际法基于国家同意而产生，世界贸易组织基于各个成员方让渡国家经济主权形成条约并产生约束力，这种特征使得上诉机构在实现司法独立的路上举步维艰。这就是上诉机构出现问题的重要原因。
（二）上诉机构改革路径分析
安提瓜起诉美国对于赌博和博彩服务跨境提供进行立法限制违反了市场准入以及国民待遇的承诺。争端双方就赌博和博彩服务属于美国具体减让表中所提到的“体育运动”还是“其他休闲服务”发生争议。这就涉及关于该条款的解释问题。在报告中，上诉机构谴责了专家组过于机械地认定文本的通常含义等同于字典中的含义，对于这一词语的解释是不成熟和不妥当的，并批评专家组没有恰当地审查“体育运动”这一词语定义的差异性。上诉机构认为“体育运动”这一词的范围包括了争端双方所解释的含义。基于这种理解上诉机构确认美国就赌博和博彩服务作出了无条件的具体承诺。在早期的WTO争端案件中专家组和上诉机构报告对于条约语言的解释过于依赖字典解释，这一做法也受到专家学者的广泛批评。本案中上诉机构的做法是一种对文本主义的偏离，但是这种偏离更准确地来说是条约条款的通常含义包括字典含义也包含他们可能的用法。
1.成员方与上诉机构之间应当建立沟通渠道。根据《WTO协定》第9.2条，只有部长级会议和总理事会对WTO条文作出的立法解释约束全体缔约方。但是在实践中，上诉机构削弱甚至是架空了成员方采用立法解释的这种独家权力。在此危机之下，上诉机构可以与成员方通过部长级会议或者其他定期会议来协调这种权力冲突，让成员方在WTO争端解决机制下通过定期的对话发表关于条约的解释性声明，来限制上诉机构条约解释的自由裁量权。
在“俄罗斯——边境运输案”中，俄罗斯援引第21条进行抗辩，认为该争议涉及国家安全，这是一个自我裁决的问题，专家组对这些争议没有管辖权。专家组认为DSU没有规定GATT第21条的特殊性，只要成员国援引第21条，专家组就有权审查这种援引是否合法。专家组运用VCLT来解读第21条（b）款：“其认为”可以有三种解读方式，一是仅修饰“必需的”；二是修饰“保护其基本国家安全利益”；三则是修饰第21条(b)下3段所列事项。接着专家组从宽松的解释开始，分析第21条(b)款下3种情形限制了成员方行使第21条序言赋予的裁量权，（b）款的逻辑结构排除了第三种解读方式。然后专家组运用上下文解释，要判断是否属于第三种情况中的“国际关系中的其他紧急情况”需要根据个案具体分析，所以专家组有权审查对第21条（b）款的援引。
WTO虽然以自由贸易为原则，但是这种经济利益是建立在国家安全之上，因此GATT还规定了“国家安全例外”条款以维护国家基本安全利益。对于该条款的争议从未停歇，一方面，保护基本的国家安全利益是国家主权的需要，毕竟WTO条款是成员方在经济领域的共同意志的体现；但另一方面，各国容易过度使用该条款，妨碍自由贸易的实现。事实上，在早期时候，争端方对于该条款的援引保持着谨慎、克制的态度，但是近年来，在逆全球化趋势、多边主义发展受阻以及全球经济力量发生变化的背景之下，对于“国家安全例外”条款的援引大大提升。当“国家安全例外”条款被争端方援引的时候，专家组和上诉机构就会面临一个问题：专家组是否有权管辖争端方援引第21条作为抗辩？
在此条约背景之下，上诉机构被赋予了根据国际公法解释的习惯规则进行解释的权利，VCLT将条约解释的基本原则列在第31至第33条。但是一般认为，对条约语言的解释规则并不限于第31至33条的适用。由此看出，上诉机构在条约语言的解释方面具有较大的自由裁量权，《反倾销协定》第17.6条第(ⅱ)项对这种权力的限制也在实践中形同虚设。
四、结语
①See Appellate Body Report,United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline(US-Gasoline),WT/DS2/AB/R,at 16-17。
注释
国际法调整国际关系，而国际关系的前提是政治关系。上诉机构对解释原则的使用有助于其作为一个法院行使司法职能，但是这种司法特征必然受制于国际政治关系，国际法治始终带着镣铐舞蹈。正如黄东黎教授所说：“WTO司法实践的界限是政治谈判达成的条约规定而不是法理……如果国际法治僭越政治界限，最终将不可避免导致政治采用政治手段对付国际法治。”
②See Appellate Body Report.US-Gambling,para232-238。
③GATT第21条规定：“本协定的任何规定不得解释为：（b）阻止任何缔约方采取其认为对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动：（i）与裂变和聚变物质或衍生这些物质的物质有关的行动；（ii）与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动，及与此类贸易所运输的直接或间接供应军事机关的其他货物或物资有关的行动；（iii）在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动；”
④张乃根.国际法原理[D].复旦大学，2002。
事故发生前，220kV阳平站及110kV石山站运行方式如图4.1所示。其中220kV阳平站110kV母线并列运行、#3主变中压侧中性点接地运行，110kV石山站母线分裂运行。事故发生后，经过巡线发现，110kV阳石甲线线路走廊靠近石山站侧有超高树木放电烧焦痕迹。分析认为，由于当时下雨且风力较大，造成线路与树木形成高阻接地。
近年的研究表明，决定瓦斯涌出量大小的因素众多，机理复杂，且缺少线形映射。传统的线性方法很难作出准确的预测。神经网络所具有的非线性映射能力、泛化能力、函数逼近能力都很适合用来解决瓦斯涌出量预测的问题。
⑤黄东黎.国际贸易法[D].法律出版社，2003。
GU Jian-lei, JIANG Jian-ping, TIAN Yuan, CAI Xiao-shu, LÜ Hui, YU Guang-jun
[作者简介] 雷宇非，河北经贸大学法学院硕士研究生，研究方向：国际法。
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