论对标准化中专利行使行为的反垄断法调整，本文主要内容关键词为：反垄断法论文,专利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.42 文献标识码：A 文章编号：1003-9945(2013)04-0020-12
修回日期：2013-07-23
随着全球化和市场开放机制的迅速发展以及新兴产业的不断涌现，近二十年来技术标准制定和实施过程中各利益方的竞争越来越激烈，而其中矛盾最为复杂和集中的是标准化中由专利权行使行为所引发的各种法律纠纷。为了尽量预防和解决标准化过程中出现的专利纠纷，一方面各标准化组织和各国标准化管理机构纷纷出台专利政策，对标准制定与实施过程中的专利权行使行为加以约束和引导，例如，2012年12月我国标准化管理委员会就《国家标准涉及专利的管理规定》对外公开征求意见；[1]而另一方面，法院和反垄断执法机构也在积极探讨如何通过法律途径妥善解决相关纠纷，例如，国家工商总局在其起草的《禁止滥用知识产权、排除限制竞争行为的规定(征求意见稿)》中设专门条文规制技术标准制定与实施中行使专利权排除限制竞争的行为。[2]由此可见，标准化中的专利纠纷已经引起了我国相关产业界和法律界的关注。但是技术标准中的专利权行使行为是否一定会带来竞争法层面的问题，反垄断执法机构面对这类问题又应该如何进行分析，是否有必要在相关部门规章中进行专门规定或者怎样规定等等诸如此类问题都还有必要加以梳理和研究。
有鉴于此，本文从分析对标准化中专利权行使行为进行反垄断调整的原因入手，进而探讨消除相关行为对竞争限制的法律途径并指明反垄断法所应该特别关注的三类专利权行使行为，最后总结运用反垄断法规范标准化中专利权行使行为的要点和难点，并对我国相关司法和行政执法工作提出建议。
一、对标准化中专利权行使行为进行反垄断法调整的前提条件
(一)专利劫持、技术锁定与网络效应
从表面上看，标准化中的专利权纠纷大多数首先体现为专利侵权纠纷或者专利许可纠纷。而如果在这些纠纷中出现了专利劫持(Hold-up)和技术锁定(Lock-in)现象时就有可能引起反垄断法的关注。
所谓专利劫持，广义而言是指“专利持有人使用法院签发的禁令(或者仅仅是禁令威胁)而阻碍被控侵权人使用专利技术，除非被控侵权人支付非常高昂的专利许可费。”[1]由于被控侵权人已经就专利技术的使用进行了大量的投入，因此如果无法获得专利许可将意味着前期投入的成本成为沉没成本，且可能被迫退出相关市场；而如果接受专利持有人提出的许可条件又可能因为承担过高的专利许可成本而在激烈的市场竞争中被淘汰，从而处于“被劫持”的两难境地。而就标准化中的专利劫持而言，主要是指专利权人是否许可专利或者怎样许可专利决定了相关标准是否能够顺利制定和实施，具体包括两种情形：第一，标准化组织采纳了某种缺乏替代技术的专利技术，且标准组织成员采用其他标准的转换成本过高，而该技术的专利所有人或者拒绝许可，或者要求希望实施该标准的公司支付高昂的许可使用费和接受不合理的许可条件，并因此而阻碍了标准的实施；①第二，某标准包含多个专利技术且分属多个专利权人，虽然每个专利权人均愿意以合理的价格对标准使用者进行专利许可，但专利许可费的累加(Royalty Stacking)导致使用相关标准的总成本过高，从而阻碍标准的实施。②
而技术锁定是指标准使用者只能使用技术标准所涵盖的相关专利技术而不能选择其他可替代技术。标准化中出现技术锁定有两种情形：第一，标准所采纳的专利技术本身没有可替代技术，因而标准的制定者与使用者都别无他选；第二，已经制定和实施的标准采纳了某专利技术，虽然客观上存在该专利技术的可替代技术，但因为修改标准或使用其他标准的成本过高而导致标准使用者只能选择继续使用该专利技术。
在标准化过程中专利劫持和技术锁定现象往往同时出现。概括而言，在标准化中同时出现专利劫持和技术锁定现象的条件有三：第一，专利技术是相关技术标准的必要专利，亦即，遵循相关标准而又未取得相关专利人的许可必然侵犯其专利权，具体包括两种情形：1.技术标准所规定的技术方案已经落入相关专利权保护范围之内；2.技术标准只提出了技术要求，但相关专利提供的技术方案是实现该技术要求的唯一途径；第二，必须使用相关标准，具体而言又有两种情况：1.遵循相关标准是市场准入的条件，例如强制性标准；2.修改标准、制定新标准或转而采用其他标准的转移成本过高；第三，专利权人拒绝许可或者专利权人要求过高许可费或许可条件过于严苛。
另外，如果专利劫持和技术锁定现象发生在有关网络经济产业(Network Industry)的标准化进程中，则其对市场竞争的危害将更为突出。依据经济学家对网络经济的研究，网络经济产业具有以下几个特点：1.互补性与兼容性：所谓互补性(Complementarity)是指网络经济产业中的商品大多数必须与另一件商品配合使用因为互补性的存在，也要就要求各商品或者商品的多个组件之间具有兼容性(Compatibility)，而兼容性的实现则有赖于产业的标准化；2.消费上的规模经济：即对于一个潜在的消费者而言，商品或者服务的价值取决于这种商品或者服务现在所拥有的消费者数量，这一现象在经济学上又被称为“网络效应”(Network Effect)；③网络效应决定了在网络产业中对新产品或新服务而言积累最初尝试的消费者群体非常重要，只有当被称为“临界群体”的用户认同和接受了这种新产品或新服务之后，其价值才开始逐步上升，并不断吸引其他消费者的加入；3.转移成本和路径依赖：在网络经济中，已经接受和习惯于使用某一产品或服务的消费者会因为转移成本(Switching Cost)的存在而不愿意轻易转而尝试使用另外一种产品或者服务，因此在网络经济中有可能会出现路径依赖问题，即过去选择决定了未来并非最优的结局——即便有更优的新产品、新服务或新技术的出现，也可能因为转移成本的存在而无法进入市场，从而出现次优技术或者产品战胜最优技术或产品的现象；4.生产上的规模经济：在网络经济中一个突出的特点是其产品很多是知识财产；由于知识财产的研发成本是沉没成本，而且相较于该沉没成本而言生产(复制)的边际成本较低(甚至于几乎为零)，因此高沉没成本和低边际成本的结构就会推动生产上的规模经济。④标准化中的专利劫持和技术锁定如果发生在网络经济产业中，则可能出现整个相关产业受制于部分专利权人的情况。用反垄断法的术语进行描述即是：在相关技术市场上，可替代的技术被排除出市场竞争；而在相关产品市场上，别无他选的技术使用者因为无法获得专利许可或者许可成本过高，而被迫退出市场，导致相关产品市场竞争者数量减少、相关产品供应不足、价格升高，最终影响消费者的福利。
(二)标准制定与实施中的信息不对称问题
如前文所述，标准化中同时出现专利劫持和技术锁定现象需要三个条件，而如果进一步分析前述三个条件，则不难发现：必要专利条件基本属于技术性的判断；⑤而必须使用标准和专利权人设立过高许可条件的判断则可能涉及标准化过程中的信息不对称问题。
就标准的制定过程而言，一般包括以下几个阶段：标准化工作组组建与制定工作组章程、标准制定参与者提出技术方案、形成标准草案、标准草案修改、投票通过标准和公布标准。而如果相关标准属于推荐性标准，且存在多个竞争性的标准时，标准的实施则有赖于相关使用者对标准的选择。所以，在标准制定与实施过程中有两个关键性的选择：第一，标准化组织面对多个技术提案时选择哪个技术方案制定标准；第二，使用者面对多个标准时选择遵循哪种标准(强制性标准除外)。最理想的状况是在两个选择过程中，选择者(标准化组织或者标准使用者)知道标准中是否有专利、是谁的专利、是否授权和授权的条件；在进行充分的成本估算和比较之后做出选择。但是现实情况是，因为种种原因，上述信息往往不够透明；而一旦做出选择则意味着排除了其他可替代的选择。如果在选择后对相关选择的投入越大或相关市场网络效应作用越大，则越容易产生专利劫持和技术锁定，从而排除限制竞争。因此消除标准化过程中的信息不对称问题是预防与解决标准化中专利纠纷的关键所在。
综上所述，并不是所有标准化过程中出现的专利纠纷都需要反垄断法的介入，而一定是当标准化过程中出现了专利劫持和技术锁定且因此可能产生排除限制竞争效果的情况下才需要反垄断法进行调整。就排除限制竞争效果而言，可以适用反垄断法的一般分析规则进行判断，但是在判断过程中需要了解标准化的基本过程，分析在标准化中出现专利劫持和技术锁定的原因(例如判断标准化过程中是否有信息不对称问题)，并注意判断相关市场是否有网络经济特征，从而更为准确地判断标准化中专利权行使行为对市场竞争带来的影响。
二、标准制定与实施过程中专利权行使行为之竞争限制的消除
(一)事前举措：通过标准化组织的专利政策增进标准化的透明度
如前文所述，标准制定与实施过程中的信息不对称问题是导致标准化中出现专利劫持和技术锁定的重要原因，所以目前世界各标准化组织纷纷制定专利政策以促使标准化中的相关交易信息尽量透明化。在标准化组织所制定的专利政策中最为基础的两个制度是专利信息披露制度和公平、合理和非歧视(Fair，Reasonable and Nondiscriminatory，以下简称FRAND或者RAND⑥)许可原则。就专利信息披露制度而言主要涵盖以下规定：披露的主体范围、披露的流程与时间、披露的内容和准确性要求以及违反披露义务的后果；就RAND许可而言，则依据各标准化组织专利政策规定的具体内容不同可以分为简单的RAND许可(Simple RAND⑦)、免费的RAND许可(RAND-RF⑧)和提前披露许可条件的RAND许可(Ex Ante RAND⑨)。
受标准化组织所处的产业、技术领域的不同、成员构成、业界影响力和组织架构及规模的不同，标准化组织在前述两个制度上规定的宽严程度不尽相同。有的标准化组织规定较为严格，要求不仅披露已授权专利信息，还要求披露专利申请的相关信息；不仅要求披露专利本身的信息还要求披露专利许可条件，甚至直接规定默示许可条款；而有的标准化组织则规定了相对原则(见表1)。
另外，由于标准的制定往往会召集具有竞争关系的市场主体共同参与，且会在具有竞争关系的多个技术方案中进行选择，因此标准的制定过程本身也会引起反垄断法的关注。为了尽量避免违反反垄断法，标准化组织往往声明自己不参与具体的专利许可谈判。而且为谨慎起见，标准化组织也曾就事先披露专利许可条件(即Ex Ante RAND)是否违反反垄断法向有关反垄断执法机构进行咨询。例如，2007年VMEbus国际贸易协会(VMEbus International Trade Association，以下简称VITA)和美国电气及电子工程师学会(Institute of Electrical and Electronics Engineers，以下简称ILLC,FTC File No.051-0094,Docket No.C-,Decision and Order(2008-01-23).
(25)U.S.Federal Trade Commission.In the Matter of Negotiated Data Solutions LLC,FTC File No.051-0094,Docket No.C-4234,Complaint(2008-09-23).
(26)就目前而言，各标准化组织关于专利信息披露义务主体的规定并不统一，具体可以分为提案人披露义务、参与标准起草的工作组中其他成员的披露义务、非工作组成员披露义务等几类。较为妥善的方法是根据具体案件中相关标准化组织相关专利政策的规定确定专利权人是否负有专利信息披露义务。