1997年民事诉讼法学研究的回顾与展望，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,法学研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、1997年民事诉讼法学研究概况
1997年是我国民事诉讼法学积极进取、稳步积累和沉淀的一年。在这集党的十五大胜利召开与香港顺利回归这两大事件于一体的、具有极为重要的历史意义的一年中，民事诉讼法学界在1996年民事诉讼法学整体发展思路趋于明晰〔1〕的基础上，团结共进，继续探索、争鸣， 总的来说在四个方面取得了较大发展。一是全面铺开了对基本理论的研究，并颇具建树。这为切实推动民事诉讼法学的理论化发展奠定了基础，表明民事诉讼法学张扬自我理论与体系的时代即将到来。二是进一步使研究风格实务化。表现在，不但对具体诉讼程序、制度增加了关注，对民事审判方式改革较之以往也有了更多投入，并注重其中制度的建设与完善，从而较自觉地担当起对于实践进行研究和指导的重任。三是研究与探讨问题较为集中深入。这在一定程度上改变了以往更为普遍的分散化的、“各搞各的”的研究方式，从而在学科发展上从粗放向集约又迈进了一步。四是研究方法的提高开始提上日程。表现在，比较的方法得到更多运用，价值分析受到注重，对具体问题的经济分析也已出现等。
具体来说，在论文发表方面，据不完全统计，全年共发表论文一百多篇，内容广泛涉及基本理论与价值、民事审判方式改革、当事人制度、证据制度、审判程序、执行程序、涉外民事诉讼、仲裁制度与破产制度等。其中，精品文的比例较往年有所增加，研究视野更为开阔。在著述出版方面，教材和其他形式的著述也多有问世者，如谭兵主编的“九五”规划高等学校教材《民事诉讼法学》。 在学术活动方面， 主要是11月1日至4日在深圳召开的97年全国诉讼法学年会。这次年会上共收到民事诉讼法学论文30余篇，与会代表就民事审判方式改革与证据制度的完善等论题进行了深入探讨，提出许多有价值的观点，还有学者专门介述了英国的民事诉讼改革和德国的民事诉讼行为理论。
二、民事诉讼基本理论
（一）关于民事诉讼价值与程序保障
有学者撰文指出，随社会发展及民事诉讼案件的复杂化与多样化，民事诉讼机能由发现案件真实和保护当事人权利转为保障审判的正统性，诉讼的目标亦从“结果志向型”转向“过程志向型”，诉讼过程本身和从该过程获得的判决内容已经分离而获得了独立的价值。由此，程序保障也就从传统上很大成分上依赖于实体转为强调保障当事人能够参加公正的程序。它要求，程序本身应处于积极的运动状态，当事人和法官应共同支配程序的进行。同时，遍查世界，程序保障在法律发达国家皆有其宪法上的保障，程序保障亦从一国迈向国际化。基于以上，该学者认为，我国应在立法上明确规定程序保障原则和公民的程序保障权，对有关制度亦要采取必要的立法对策。就现有法律环境下，应通过对现有规定和司法技术处理来加强民事诉讼中的程序保障，主要是充实和完善“对论”保障制度、保障判决效力制度和权利实现保障制度。〔2〕
有学者强调摆正实体法与程序法的关系，把它作为重构民事诉讼理论体系的前提，提出了重新认识二者关系的三个方面：（1 ）历史上程序法早于实体法，实体法是程序法不断被运用的结果累加。（2 ）从解决民事纠纷的角度看，程序法与实体法具有同等重要性。（3 ）程序法不仅辩证地执行着实体法，而且还对实体法起选择适用、补充漏洞和矫正不足的作用。此外，该学者还认为，与市场经济的“权利本位”要求相适应，民事诉讼法的制定及其理论研究应摒弃长期恪守的“诉讼义务本位”或“审判权力本位”，而改以诉讼权利为本位，唯此才能实现民事诉讼法制的现代化。〔3〕
（二）关于民事诉讼目的
有学者对民事诉讼的目的做出了较系统的论述，见解颇具独到。在民事诉讼目的的内容上，他们认为，一方面，国家设置民事诉讼旨在实现社会统治功能；另一方面，使个人意志下的权益符合国家意志下的权益并加以保护是国家的责任。因此，民事诉讼有双重目的，一是解决纠纷，二是保护民事权益。在不同社会历史条件下，国家对民事诉讼双重目的的取舍有不同偏重。在民主社会中，由于民事诉讼的设置者与利用者合二为一。民事诉讼的双重目的实现了有机统一。在民事诉讼目的的实现上，他们认为，国家为实现民事诉讼的目的，必须向社会成员开放，也即赋予其诉权。诉权是宪法派生的民主权利，可进一步表述为当事人权。如何保障和实现当事人权是实现民事诉讼目的的关键性环节。在民事诉讼目的的实现方式上，他们认为，通过何种方式调整国家利益与个人利益之间的关系是其中的关键所在，并认为以“两便”方针作为构造实现民事诉讼目的的方式的指导思想意义非常。〔4〕
（三）关于民事诉讼标的
有学者构建了我国诉讼标的的基本理论，改变了长期以来我国在诉讼标的理论上无独树的状况。〔5〕该学者指出， 我国现有将诉讼标的仅作为诉的要素之一的理解是肤浅的，对诉讼标的的意义及其确定在研究上是欠缺的。这是实践中很多问题特别是案由确定混乱的根由。在考察大陆法国家各诉讼标的学说利弊的基础上，该学者首先提出了确立我国诉讼标的理论的立论前提，进而认为，确立我国诉讼标的理论以采纳新理论中的二分肢说，并在其基础上结合我国理论和实践做某些修正为宜，从而提出“新二分肢说”。其修正主要有两点，一是将原因事实由解释为自然的历史事实或生活事实改解释为具有法律意义并经审判程序评判的事实；二是在诉讼标的的识别标准上，修正为，诉的声明与原因事实只要某一项为单一时，诉讼标的即为单一，只有二者均为多数时，诉讼标的才是多数，由此可避免二分肢说在事实关系为多数而给付目的为单一时遭致的识别标准上的困难。
在实践中的具体运用上，基于“新二分肢说”，该学者认为，民事案件的案由实质上是诉讼标的在判决上的宣示，案由因而应从诉讼标的
给付
的识别具体也即诉的声明来确定，并由此提出其结构，即，确认
形成
请求+具体实体 法律地位 请求。同时，该学者指出，“新二分
法律效果
肢说”也能解释请求权竞合情况下重复起诉的禁止和较好解决与既判力有关的部分请求给付的案件，并指出，新诉讼标的既判力过宽是不可避免的，关键是重视释明权的行使，由此才不至于损害原告的正当权利。
为进一步确定“新二分肢说”，该学者还论证了诉讼标的理论与民事诉讼其他基本理论的协调。认为诉讼客体与诉讼标的实则应是分别用于法律关系理论和诉的理论中的同一问题的两个概念，同时通过把诉的要素作广义、狭义之分和将诉讼标的这一广义诉的客观要素定义为狭义诉的要素而巧妙地将诉讼标的同诉的理论协调起来，并指出“新二分肢说”可以兼顾当事人主义和职权主义两种诉讼模式的优势。
也有学者认为，从我国民事诉讼的实际情况出发，对诉讼标的问题的认识应从诉的不同类型考虑，不同诉的类型有不同识别诉讼标的的标准。其中，给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求，其识别标准应当是发生给付请求的具体事件或行为，这可避免传统理论在请求权竞合下的矛盾。确认之诉和变更之诉不存在请求权竞合，其诉讼标的应当是当事人要求法院关于确认和变更实体法律关系的诉讼请求，识别标准应是有争议的实体法律关系。〔6〕
（四）关于既判力
有学者对既判力问题进行研究。认为所谓既判力的通常客观范围即判决主文应仅指判决的核心部分，而不应再宽泛。针对我国民事审判实践中某些人民法院在一审终局判决宣告或送达后擅改判决书的做法，学者认为应区别判决错误的两种情况加以对待，即，（1 ）在判决有笔误的情况下，可以通过补充判决或更正程序予以补救，而不能擅改判决或以宣布判决无效破坏各国公认的既判力原则为代价。（2 ）在终局判决有错误的情况下，不能随意宣告终局判决无效或擅自加以改动，而只能按照法定程序撤销该判决，并用新判决加以取代。针对把既判力和一事不再理等同与完全区分开的两种观点，学者认为，既不能用一事不再理来概括既判力原则的全部内容，也不能把它视为既判力以外的一种独立制度。该学者还建议增补既判力条款，明确未生效判决的法律地位；扩大解释刑法第157条，对法院拒不执行其有法律效力的判决或裁定的行为要追究刑事责任。〔7〕
此外，有学者系统介绍了法国的诉权制度及其理论，指出法国的诉权理论有其特色，其基本特色体现在对诉权的划分上，由此将诉权具体化，并将其与诉讼管辖和各种具体的诉讼程序、制度联系起来，使诉权成为各种诉讼权利的基础，并具有很大的实务性，而不是完全抽象的权利或仅仅停留在理论上。〔8 〕这无疑对我国诉权理论的发展与完善有重要借鉴意义。还有部分学者继续就民事诉讼模式进行了探讨。
三、民事诉讼中的热点与争议问题
（一）关于民事审判方式改革
1.审判方式改革的原则。有学者在总结已有经验的基础上提出改革的五项原则：（1）吸收、借鉴外国经验和立足中国国情；（2）公正；（3）效率和效益；（4）保障诉讼权利；（5）依法改革。〔9〕
2.证据制度的完善。这是本年度民事审判方式改革的中心议题，表征了民事审判方式改革问题探讨上的细化和深化。探讨中的一致认识是证据制度的三个部分即举证、质证、认证都应当得到加强，其中又以举证问题最受瞩目。就举证而言，学者们一般都认为，应突出当事人举证责任和同时完善法院调查、收集证据的责任，并建立举证时限制度。有学者对此做出了具体构想。他认为，举证时限在确定上宜采法定期间兼指定期间；法定举证时限的终点应为开庭审理之期日；在效力上，当事人逾期举证，人民法院可不予采纳。对于确有理由的，法院可以酌情采纳，但该当事人应支付因逾期举证造成的诉讼费用。在第二审程序中，对当事人确有理由在一审中未举证而需要在二审中举证的，法院可酌情指定合理的举证期限。该学者还认为举证时限制度同法院调查取证不相容。〔10〕
此外，还有学者从经济审判方式改革着眼对整个民事审判方式改革做了较系统的有益前瞻。
（二）关于管辖制度
有学者对大陆和香港法院民商事管辖权冲突进行了研究，认为冲突的原因在于两地不同的法律规定、当事人选择、识别及对一案件管辖权标志的采用。解决两地管辖权冲突可以从两方面入手，一是当事人自己利用两地区关于管辖权的法律规定解决管辖权冲突，二是通过两地协商解决。〔11〕对后者，有学者撰文指出，应当由国务院属下的司法部代表大陆法域与香港特别行政区政府签订国内法域间协议，正面确定管辖权的白色清单和黑色清单，废除不方便法院原则，反对一事两诉，适用一事不再理原则，建立处理大陆与香港法律冲突的协调机构，由该机构就两法域民事管辖权冲突作出裁决。〔12〕
（三）关于当事人制度
1.非正当当事人及其更换。有学者认为，传统的当事人理论把当事人正当与否立足于实体法之上，对此应予以否定，应当承认当事人在诉讼法上的独立意义。民事诉讼中的当事人是在民事纠纷中的争议人，诉讼当事人正当与否与诉讼当事人是否为争议法律关系的主体是两回事，当事人正当与否属于诉讼问题，不受实体法约束，法院只能依照民事诉讼法判断，而诉讼当事人是不是争议法律关系的主体并不是诉讼构成的要件，它只是诉讼请求成立的要件，属于实体问题，应由当事人处分并负举证责任，法院不得随意干预。由此连带否定了更换当事人理论，并认为，更换当事人有悖于“无诉即无审判”的诉讼原理，是对原告的偏袒及对被告诉讼利益的轻视，也是对原告举证责任的不当裁减还易造成滥诉，对法院依法公正行使审判权也有不利的一面。〔13〕
2.程序第三人。有学者认为，程序第三人制度立于实体第三人制度之上并为保障实体上的第三人而设立，两个法律关系的实体上的牵连和对诉讼经济性的考虑是确立无独立请求权第三人的统一标准，第三人责任、义务相对于本案结果的不确定性和被动性，是确定第三人的实体标准的核心。同时，程序上的第三人制度是为了实现诉讼经济，因而较之诉的合并更注重程序上的快捷性，但不能因此影响诉讼的公正性，更不能因此剥夺或限制无独立请求权第三人应有的诉讼权利。建立第三人主体资格异议制度并赋予第三人一定范围内的管辖异议权，是完善第三人制度的程序保障。〔14〕
3.诉讼代表人。有学者认为，目前我国诉讼代表人制度由于存在着法院裁判扩张性的规定，因此有可能使当事人采取“搭便车”的行为，阻碍了诉讼集团的形成，此外，该制度缺乏对被代表人的权益保障机制。要解决这些问题，法院的判决应具有较强的灵活性，使未参加登记的权利人所获补偿酌情减少，对诉讼代表人提供“选择性激励”。〔15〕也有学者认为，应由人数众多方当事人组织临时性拟制的决策、监督机构，由它确定诉讼代表人并负责监督。〔16〕
（四）关于举证责任
有学者撰文指出，作为我国民事诉讼法学界通说的“举证责任”是指提供证据责任意义上的“举证责任”。这是对以证明责任为本质的举证责任的非本质性理解。证明责任应是指事实真伪不明时，法官因不得拒绝裁判而采用的处理案件方法，其存在意义在于防止法官拒绝裁判现象的发生，在具体的诉讼过程中不发生倒置、转换或转移，而提供证据责任则可以在诉讼过程中发生转换。作为我国民诉法学界通说的“举证责任倒置”也实则表现的是法律适用的原则性与例外性的关系，从证明责任分配的实质意义上分析并没有发生倒置。〔17〕
（五）关于财产保全制度
有学者分析了我国海事请求保全制度存在的法规脱节、措施单一、操作性较弱等问题，指出作为民事财产保全措施的一种特殊形式，应形成自己特有的适应海运需要的海事请求保全特别法，具体上要提高立法层次，拓宽适用范围于海事仲裁，增加其调整案件，完善海事请求保全措施，并与航运国际公约及国际惯例接轨。〔18〕
（六）关于当事人申请再审程序
有学者认为，我国民事诉讼法将“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”规定为当事人申请再审的情形之一，有悖于民事诉讼再审程序设立的宗旨，与民事举证责任理论背道而弛，与世界上多数国家和地区的立法亦不一致，由此带来司法实践中的诸多弊端。该学者主张，对于当事人基于以上规定提出的再审申请，法院应进行严格审查，区别情况决定是否再审。〔19〕也有的学者认为，应当建立新证据质证制度，由当事人对新证据进行相互质证并承担质证不能的法律后果。〔20〕
（七）关于民事检察监督
有学者认为，民事检察监督机制属于民事诉讼制约与监督系统中的内系统、他系统以及职能化、程序化系统。西方资本主义国家建立了检察机关参与民事诉讼的制度，在自由资本主义时期其作用很小，体现了自由竞争的要求，在垄断资本主义时期其作用得到加强，体现了更多的国家干预。前苏联及东欧国家检察机关过多地参与民事诉讼，反映了计划经济体制的要求。我国正在培育市场经济体制，应当强调民事主体的意思自治，弱化国家干预，民事检察监督应当强调对法院审判的制约，强调公益监督，要建立民事检察监督的开放性体系。〔21〕
（八）关于执行问题
1.强制执行优先原则的制度运行。有学者撰文指出，应当在优先原则的指导下重新评价我国各项执行制度存在的价值，其具体内容为：（1 ）我国民诉法限制查封范围的规定与我国允许参与分配的平等原则无法相称，而在平等原则下禁止重复查封，有时反不利于保护债权人的合法权益，若采取优先原则，不仅简化了执行程序，而且有利于执行竞含的解决，采取优先原则后，立法上不应禁止重复查封；（2 ）优先原则下的财产保全制度本质上是为个别债权的优先满足而设立的，行为保全制度只有在执行优先原则下才具有存在价值；（3 ）由于强制执行和破产立法的重要趋势是由平等原则走向优先原则，由有限破产主义走向一般破产主义，因此，在参与分配问题上，可在立法上以以时间优先原则为主要内容的新分配制度取代目前的参与分配制度；（4 ）要解决执行竞含问题，只能以优先原则为理论依据，遵循时间优先原则，同时赋予实体权利人提起异议之诉的权利。〔22〕
2.完善我国强制执行法。有学者指出，在我国制定独立的强制执行法能够为克服执行难问题提供完备的法律保障，在执行法中明确规定将执行机构定名为“执行庭”，有利于建立和健全法院的执行机构。要克服法律对被执行人约束疲软的问题，应当明确对人身强制执行并不违背我国民事执行的宗旨，吸纳新的执行措施如劳务抵债，规定扣押措施为代位执行的主要措施，规定强制管理的执行措施，对受委托法院怠于履行义务规定相应的处罚措施，对协助执行方面的法律问题作出统一规定，建立执行举报和执行申报制度。〔23〕
（九）关于仲裁
1.涉外仲裁的可仲裁性问题。有学者撰文指出，作为《纽约公约》的参加国，我国现行的《仲裁法》中关于仲裁事项的范围规定与《纽约公约》的相关规定存在差异，即我国《仲裁法》并未直接规定非契约性的侵权行为属于可仲裁事项，特别是关于不正当竞争的侵权纠纷的可仲裁性问题，更是一个空白点。因此有必要从理论上对“可仲裁性”问题进行研究，以促进国内涉外经济贸易仲裁事业的进一步发展。〔24〕
2.承认和执行国际仲裁裁决。有学者认为，我国规定的承认和执行国际商事仲裁裁决的执行期限太短，不利于保护胜诉方的程序权利，且我国在此问题上是持绝对互惠主义原则，与《纽约公约》的规定不一致，同时仅承认和执行机构仲裁的裁决，未表明对临时仲裁裁决的态度，对本该由执行法院主动认定的问题归入被申请人举证证明，造成司法权和仲裁权之间与执行程序中申请人权利和被申请人权利之间的失衡。〔25〕
除上述问题外，学者们还就质证制度、调解制度、诉讼成本控制、诉讼文化等问题提出了许多有价值的见解。如有的学者认为在我国现行民事诉讼法中存在着诉讼成本控制的立法缺陷，并提出建立健全当事人履行举证责任的法律保障、创设小额诉讼程序等多条改进措施。〔26〕本文限于篇幅，不再赘述。
民事诉讼法学研究展望
展望1998年，民事诉讼法学研究应当在已有的基础上加速对民事诉讼法学的理论研究，进一步拓宽视野，深入地、全方位地把握理论法学的建构，积极推进民事诉讼理论科学化的进程。具体而言，在新的一年里，我国民事诉讼法学界应主要致力于以下几方面的研究：
（一）深化对民事诉讼基本理论的研究，进一步加大民事诉讼基本理论研究的力度，革新研究方法，对外国的有关理论和实践进行广泛和深入的比较研究，全面介绍国外的有关制度，希望能有对民事诉讼基本理论进行比较研究的论文和专著问世。同时还应对已往的民诉理论与观念，给予重新的认识与评价，通过学习借鉴，完善诉讼目的论、诉权论、诉讼标的论和既判力本质论四位一体的民事诉讼法学基本理论体系的构建。
（二）对当前仍存在的“重实体、轻程序”现象进行深入的理论分析和批判，进一步纠正“重实体、轻程序”的错误观念，从理论上对程序法与实体法的关系进行全面、系统的探讨，并在民事诉讼法与民事实体法的结合与分离中发现问题和解决问题。
（三）继续对民事审判方式改革中出现的各种问题，进行认真、详实的理论探讨，并用理论去指导司法实践，适应社会主义市场经济体制的需要。
（四）研究涉外民事诉讼冲突问题、涉港澳台的民事诉讼程序问题和区际诉讼冲突以及区际、国际司法协助问题。
（五）运用多种研究方法丰富对民事诉讼法学理论的认识与理解，包括比较法的研究方法以及法哲学、法社会学、法经济学的研究思路及手段。
注释：
〔1〕 参见江伟：《市场经济与民事诉讼法学的使命》， 载《现代法学》1996年第3期。
〔2〕 江伟、刘荣军：《民事诉讼程序保障的制度基础》， 载《中国法学》1997年第3期。
〔3〕 汤维建：《市场经济与民事诉讼法学的展望》， 载《政法论坛》1997年第1、2期。
〔4〕 陈刚、翁晓斌：《论民事诉讼制度的目的》， 载《南京大学法律评论》1997年春季号。
〔5〕 江伟、韩英波：《论诉讼标的》，载《法学家》1997年第2期。
〔6〕 张卫平：《论诉讼标的的识别标准》，载《法学评论》1997年第4期。
〔7〕 叶自强：《论判决的既判力》，载《法学研究》1997年第2期。
〔8〕 张卫平：《法国民事诉讼中的诉权制度及其理论》， 载《法学评论》1997年第4期。
〔9〕 景汉朝、卢子娟：《经济审判方式若干问题研究》， 载《法学研究》1997年第5期。
〔10〕 陈桂明、张锋：《民事举证时限制度初探》，1997年全国诉讼法学年会论文。
〔11〕 张卿：《论大陆和香港地区法院民商事管辖权冲突之解决》，载《法律科学》1997年第5期。
〔12〕 詹礼愿：《涉港民事管辖权冲突问题初探》，载《广东法学》1997年第5期。
〔13〕 张晋红：《非正当当事人及其更换理论的再探讨》，载《现代法学》1997年第2期。
〔14〕 江伟、单国军：《论民事诉讼中无独立请求权第三人的确定》，载《中国人民大学学报》1997年第2期。
〔15〕 刘磊：《关于我国代表人诉讼制度的经济学分析》，载《法商研究》1997年第1期。
〔16〕 梁家平：《论我国民事诉讼法之诉讼代表人制度》，载《法论》1997年第1期。
〔17〕 陈刚：《证明责任概念辨析》，载《现代法学》1997年第2期。
〔18〕 杨松：《试论我国海事请求保全制度立法》，载《法律科学》1997年第4期。
〔19〕 殷耀德、占善刚、甘煜华：《人民法院对“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”的当事人申请，应当再审之我见》，载《江西法学》1997年第2期。
〔20〕 赖紫宁、罗杜芳：《试论我国民事再审程序中新证据的质证制度》，载《广东法学》1997年第1期。
〔21〕 陈桂明：《民事检察监督之系统定位与理念变迁》，载《政法论坛》1997年第1期。
〔22〕 肖建国：《我国强制执行优先原则的制度运行分析》，载《甘肃政法学院学报》1997年第1期。
〔23〕 齐树洁、马昌明：《完善我国强制执行法若干问题的探讨》，载《法学评论》1997年第3期。
〔24〕 陈治东：《论我国涉外仲裁的可仲裁性问题》，载《法学》1997年第6期。
〔25〕 陈治东、沈伟：《我国承认和执行国际仲裁裁决的法律渊源及其适用》，载《法学》1997年第4期。
〔26〕 赵钢、 占善刚：《诉讼成本控制论》， 载《法学评论》1997年第1期。
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