WTO与中国经济法的发展，本文主要内容关键词为：经济法论文,中国论文,WTO论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF41文献标识码：A
一
随着经济全球化的发展，国与国之间的经济关系日益密切，国家与国家之间的关系需要置于一个统一的国际经济法律关系之中，这样，国家之间的经济争议才可以尽量地避免政治化，从而保证国际经济的发展。这也是GATT作为一种临时的国际经济安排和事实上的（而非法律上的）的国际组织不足以应付国际经济发展和形成WTO的原因。WTO之所以能够产生和具有“经济联合国”的作用，这与各国经济制度的市场化密切相关，也可以说，也是在各国经济制度市场化的基础上，WTO 这种国际经济法安排才有可能。西方国家在近代以来就实行市场制度，对它们而言，按WTO的机制运作也是没有问题的， 他们形成了相对成熟的市场制度。其实，WTO机制正是发达市场经济国家国内经济制度的反映。 自80年代以来，包括广大第三世界国家在内的非市场经济国家也采取了市场制度或进行了以市场为走向的改革。各国经济的市场化使作为国际组织的WTO的产生有了一个基本的制度基础。
WTO是一个以市场为走向的，提倡贸易自由化的国际组织， 通过对关税及非关税壁垒的消除，对政府权力的限制来鼓励国际贸易的自由化。WTO的基本法律框架正是反映了这一价值趋向。WTO是世界上惟一处理国与国之间贸易关系的国际组织，其核心是WTO协议。 这些协议是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，约束各国政府将其贸易政策限定在议定的范围内。虽然这些协议是由政府通过谈判签署的，但其目的是为了帮助产品制造者、服务提供者和进出口商进行商业活动。〔1〕 多边贸易体制最重要的目的是在不产生不良负面影响的情况下，使贸易尽可能自由地流动。这一方面意味着消除贸易壁垒，另一方面意味着保证个人、公司和政府了解世界上的贸易规则是什么，并使他们相信政策不会发生突然的变化，即政策必须是透明的可预见的。〔2〕
WTO的主要原则之一是非歧视原则。 即一国不应在其贸易伙伴之间造成歧视。他们都被平等地给予最惠国待遇，一国也不应在本国和外国的产品、服务或人员之间造成歧视，要给予他们国民待遇。一是更自由地通过谈判使贸易壁垒不断减少；二是法律、政策的可预见性。外国公司、投资者和政府应相信贸易壁垒（包括关税、非关税壁垒及其他措施）不会随意增加，WTO越来越多的关税率和市场开放承诺得以遵守； 三是更具竞争性，不鼓励不公平的做法，如出口补贴和为获得市场份额而以低于成本的价格倾销产品；四是更有利于欠发达国家，使他们有更多的时间进行调整，更多的灵活性和特殊权利。〔3〕
我国随着加入WTO进程的加速，成为WTO正式成员已为期不远。加入到WTO意味着引进WTO的一整套制度，承担相应的义务。一方面，这与我国市场改革的方向是相一致的，我国自70年代末开始的市场化改革已取得了巨大的成就，这是举世公认的。我们认识到，没有一个政府部门可以估计和制定计划来迎合各种不同的需求或供给。不论公务员机构多么庞大，国家计划仍然无法象亚当·斯密的看不见的手那样对资源进行有效地配置。近代的历史表明如果没有市场机制，一个复杂的现代经济就不能有效地满足消费者各种不同的偏好。〔4〕但另一方面， 我国的经济在市场化进程中也存在着不少的问题，就法律上而言，存在着市场主体不规范、竞争规则不完善、自律体制不发达、市场行为不完整等问题，虽然这些问题在融入国际市场之后，可以加速这些问题的解决，WTO 一整套市场走向的规范可以促进这些问题的解决，但我国的市场化改革才20余年，经济的市场化程度还远远不够，一下子加入到WTO 体制规则中，经济肯定会受到不小的冲击。本来，在政府的关税与非关税壁垒的保护下，这些落后产业和不规范的市场主体可以通过国家的扶植来取得进步和逐步成为合格的市场主体，但市场化的进程由于加入了WTO 之后一下子加快了，这些产业和主体能否经受得了国际竞争的冲击是很成问题的。国际上的竞争对手往往都有几百年市场经济经验和庞大的经济规模和巨大的经济实力。用形象的话来说，就是小个子与大块头之间的一种竞争，因此，就存在一个如何利用优势、权利、尽可能地减弱冲击成为摆在我们面前的一个大问题。其中的一个问题就是在WTO 体制内如何利用好政府这一资源的问题和充分发挥国内市场的作用。
经济法是处理公法与私法、政府与市场关系，协调二者之间关系的法律。〔5〕在我国的市场化改革中， 这种关系的妥善处理具有十分重要的意义。它直接关系到我国改革能否顺利进行，社会主义市场经济秩序能否合理地建立起来。随着我国加入WTO进程的加快， 它与我国经济法的关系及可能产生的影响的问题变得突出起来。建立一套与WTO 规则相衔接的国内经济法已是摆在我国立法和司法工作面前的一个大问题。
二
政府对市场的作用到底有哪些，这个问题即使在市场经济国家也是有争论的，对政府扮演的角色也有不同的理解。如英国于50、60年代大量的国有化，而到80年代撒氏政府又进行大规模的私有化就是明例。
市场经济国家即使有一个固定的市场制度和对政府权利在宪法上有一个基本划定的法律制度，它对政府与市场的关系的认识也并不一致。有二种观点比较突出。一种是认为政府应保持在一种最弱意义上。政府以不违反个人权利的方式产生和存在，并认为一种最弱意义、最少管事的国家是能够在道德上得到证明的。国家是否还能管更多的事，即管比防止暴力、偷窃、欺诈和强制履行契约更多的事，回答是否定的，国家不能管更多的事，而只能到此为止，再管就要侵犯到个人的权利，因而在道德上就是不可证明的。〔6〕所谓最弱意义的国家， 也就是一种管事最少的国家，最低限度的国家，国家意义弱但又还是国家的国家，除了保护性功能之外，再无其他功能的国家，这在古典的自由主义中表述为守夜人式的国家。〔7〕 国家不能因某种目的——哪怕就为扩大个人权利的目的——而为它的某一侵犯个人权利的行为辩解。〔8〕 另一种是认为国家对市场的干预是必要的和多方面的。市场的运行经常是不完善的和有问题的，如垄断、与社会道德相冲突、经济的外部性、市场的不完全、分配上的不平等等问题。这些问题靠市场自身的力量是不行的，政府的干预是必要的，是保障市场正常运行的前提条件。特别是在市场狭小、市场不完全等市场运作不灵的情况下，政府应该较大范围地替代市场的作用来实现一国经济的发展。
对于政府与市场的关系，是市场经济的一个永久的话题，它与市场经济的历史一样悠远。亚当·斯密分析认为，在自由市场经济中，自由市场在提高社会经济福利方面的力量所依赖的首要条件是存在一个完整的衡量天赋自由的尺度，而且不存在对市场活动的管理方面的限制。他说每个个体改善他自己的条件的努力是与生俱来的，当它被允许自由地、安全地发挥的时候，它不凭借帮助也能把社会推向富裕和繁荣。〔9〕这些必要的自由包括没有政府干预或管理。在他看来政府干预是起破坏作用，是阻碍而不是促进社会朝着真正富庶和伟大的方向前进，因为管理和政府干预不公歪曲了市场和资金的流动，而且他们所依据的基本理论本身就是错误的观点或幻想，以为政府具有所需要的知识或理智，引导私人企业朝着有益的方向发展。〔10〕
这种对政府应放松管制的观点在现代也有所体现。哈耶克及其他经济学家就认为，即使是民主的政府都无法确保一切都从大众的利益出发，这只能通过那些谋求自身利益的参与者在自由市场的大环境中作出的实际选择来表现。自由市场经济本身就可以使分散在无数个体的智慧才能得到发挥，从而使大众利益得到认可和满足。〔11〕
从历史上我们可以知道资源的配置过程是多么复杂和重要。古典的自由市场经济学认为，如果一个经济任其自由运行，它会很快达到竞争平衡，即经济中商品的价格会保证市场的需要与供给的均衡。价格可以使市场透明，可以使商品在所有的市场参与者中间进行有效地配置。〔12〕自由市场可以使生产所需要的资源得到有效的配置，并确保劳务和商品的生产能满足消费者的实际需要，而且价格制度是以分散经营的方式来促成这一点的。〔13〕
对于国家在推动发展中应发挥的适当作用，除了国家的基本功能外，人们极少持有一致性的观点。17世纪重商主义者认为，国家在指导贸易中应发挥重要作用。直到18世纪末亚当·斯密写了《国富论》之后，人们才普遍认为，市场是实现增长和改善福利的最好工具。根据这种观点，国家最好仅限于一些核心功能，这些功能包括提供诸如国防等一些公共物品以保证人身和财产的安全，使公民获得教育，并执行契约。它们被认为是促进市场繁荣发展所必需的。〔14〕但是即使是在那时，国家干预依然在欧洲、日本和北美市场的发展和增长中发挥了重要的促进作用。在美国，国家对经济的参与程度历来就比欧洲和日本低，但是政府也帮助建设了第一条电报线路，该线路促进了电信业的发展，政府还帮助进行农业研究与技术推广，这促进了生产力的提高。〔15〕到19世纪，国家在收入再分配中的作用还是相当有限的。在欧洲，收入的再分配主要是通过私人慈善活动和其他自愿活动来进行的。税收仅限于关税、国内消费税和商品税。直到进入本世纪，以现代标准来看，国家政府仍然是小规模的。〔16〕战后工业国政府的扩大是围绕三个基本主题：一是必须给那些遭受临时收入损失的人提供福利收益；二是实行适当的公私混合经济，这种经济往往意味着要将许多战略性产业国有化；三是必须协调宏观经济政策，其原因是市场自身并不会带来与个人目标一致的稳定的宏观经济结果。最后，宏观经济目标被规定得非常明确：充分就业、物价稳定以及国际收支平衡。〔17〕政府仍保留着提供公共物品的独特作用，它可以推动经济和社会发展，而市场失灵则继续为政府干预提供强有力的经济证据。但是技术上的变革正在改变着市场失灵的性质，而且，不论是现代的还是历史的，都是政府与市场形成合作关系从而纠正市场失灵，而不是取代市场。〔18〕
为改善自由市场的基本运作，合理的政府介入到底有多大的必要存在很大的争论。〔19〕在80年代产生了对政府能力的失望以及政府能找到对付宏观经济问题答案能力的怀疑，这是因为大多数的政府在对付70年代的滞胀方面一败涂地，人们转而又去相信没有干预的自由市场这只看不见的手。〔30〕90年代，政府与市场的关系更加复杂。并表现出选择实用政府的倾向，该政府既要平衡一些劳动力市场灵活性的增长，并主动地去控制自由市场的过度行为，同时也对他们的行为进行保护。〔21〕
由此可见，在历史上，政府与市场的关系并不是固定的，而是在自由市场与政府干预之间寻求某种平衡。但我们也可以看到，这二种观点都有其制度背景，也都在一定的历史时期中出现过。在自由市场经济时期，人们比较认同的是第一种观点。由于垄断的出现、国际市场的相互分割使市场的运行产生问题，第二种观点占据了主导的地位，应该看到，政府与市场都有其缺陷，也有其优势。用政府代替市场在市场运作不灵时是必须的，但这种代替也会带来问题。在70年代之后，对市场的强调重新得以恢复，GATT和WTO的工作使国际市场的效率得以再现。 但是要恢复到第一种观点所认同的状态，已是不可能。市场经济国家都在肯定二者的同时，积极寻求二者在不同经济条件下的平衡。
其实这种平衡在市场经济存在的早期就存在了。在1870年以前，英国政府就已经在履行别的一些职能了，如创设对私人产业进行检查的制度，由公共机构来提供公共服务。早在16世纪末，社会就接受了这样一个原则，即没有工作能力的穷人应由政府出资来维持生存。〔22〕特别是20世纪以来，这种平衡关系的规模越来越大，需要一个专门的法律部门来进行调整。“由于对社会法的要求，私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这二类法律逐渐不可分地渗透融合，从而生出了一个全新法律领域，它即不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类，即经济法。”〔23〕
尽管在市场经济国家中，政府干预经济的形式、理由各种各样，但是，有一点是共同的，即尽管市场与政府的关系在不同时期是不同的，但是，基本的市场法律制度却是相同的，政府与市场的基本的权力划分是固定的。这是我们理解市场经济国家经济法的干预功能的一个制度背景。政府保护市场的基本职能是固定的，只是在不同的时期，不同的经济条件下，会有不同的解释。市场经济国家对政府与市场的划分主要集中在对政府的社会性和市场效率的认识上。这正如西方学者哈耶克所说“一个功能显著的市场经济，有时是以国家采取行动为前提的，有一些政府行动对于增进市场经济的作用而言，极有助益，而且市场经济还能容受更多的政府行动，只要它们是那类符合有效市场的行动。但是，对于那些与自由制度的基础原则相冲突的政府行动，必须加以完全排除，否则，自由制度将无从运行。”“重要的是政府活动的质，而不是量。”〔24〕市场经济国家制度的建立是对私人权利的保护、对国家权利的限制。正是在这种情况下，才提出对市场的干预。这和我国的情况不一致。而我国的情况正好与市场经济国家的情况相反，我们的政府与市场是一体的，这是我们原体制所遗留下来的，政府不需要干预，它对经济的影响力就已经很大了。因此，我们的经济法理论与市场经济国家的经济法理论的制度背景是不一样的。这也使我国的政府与市场的关系与市场经济国家的不一样，我国的经济法理论与市场经济国家的干预理论肯定会有不同的地方。比如，政府干预市场的原因主要有四个方面：一、市场失效；二、市场幼稚；三、市场不完善；四、市场具有弱点。这几个方面都是政府实现其社会职能的地方，市场经济国家主要原因是市场失效和市场固有的弱点，而我国的实际情况主要是市场幼稚和不完善。市场幼稚需要政府的扶持和帮助，而市场的不完善则需要政府职能的转换，即从竞争市场中逐步退出。由于市场处于成长之中，政府作为原有体制中的计划者和管理者无处不在，政府的重心不在于干预，而在于职能的转换。这是我们的经济法理论与一般市场经济国家不同的地方。同时我们可以看到，市场的幼稚与不完善这二方面是矛盾的，这也决定了我国的政府与市场平衡的复杂性。
三
我国经济法理论上的混乱在很大程度上是由于我国的经济改革是从计划经济到社会主义市场经济的一种改革，改革的跨度大、难度也大。我们的改革是经过几个阶段才达到今天这一高度的，而作为与经济改革直接相关的经济法当然也与这一过程密切相关，同时，这也损害了经济法作为一个法律部门所应具有的稳定性。在国外对经济法的不同认识也有这方面的原因，但都不及我国的经济转轨给经济法带来的变动性大。这不但是在规则内容上的改变，而且也在相当大程度上改变着它的性质。我国社会主义市场经济理论的确立以及加入WTO 进程的加速在很大程度上改变了这种状况。
WTO的加入在法律上给我们国家的经济法注入了大量的内容。WTO是国际法律，是对国家的一种义务约束。国际法是一种“软法”。所谓的“软法”，一方面它是一个缺乏体系性的东西，即使是WTO 法律文件，作为迄今为止最为庞杂的国际经济法律文件，也不是包罗万象的，它在许多方面是有欠缺的，也就是说，这个国际经济法律体系是不完整的。一个不完整的体系，在解释上，肯定会产生歧义，因为即便一个完整的体系，也可能由于法律用语、理智的局限性，以及经济现实的变化而产生许多不确定性的东西，何况一个体系不完整的东西。〔25〕WTO 是个发展的体系，乌拉圭回合之后的国际经济谈判工作也正在酝酿之中。“软法”表现的另一个方面就是它相对于国内法是一个不完整的法律体系，即国家既是立法者，又是司法者，同时也可能是法律关系的当事人，可能是原告，也可能是被告。（这也是为什么发展中国家要参加到国际经济法律体系中去的原因。否则，无法在经济领域有效地保护发展中国家的利益。中国要在未来世界经济舞台上有发言权，要成为世界经济强国、经济大国，就必须尽早地加入WTO这一多边国际经济组织。 这样中国在第三世界国家或地区占绝大多数的WTO内， 就会像在联合国内一样具有重要影响，否则，被排除在WTO之外， 不仅影响中国在国际上的地位，也使中国无法对发展中国家发挥影响力，也无权参与制定新的国际经贸规则，中国将长期被排除在世界经济舞台之外。）我们从有关法律正义的知识知道，司法者应该是中立的，而不能充当被告或原告。另外，它的救济方式在相当大程度上是自力性质的，国家实力的因素起很大的作用。原先GATT是个没有司法体系的临时国际经济安排， 而现在的WTO设立了争端的解决机构，但是，争端解决的强行性在国际法中一直是个难题，是导致国际法被称为“软法”的一个极为重要的方面。 随着WTO争端的增多，及所触及利益的重要程度的增强，国际法的这一特性会暴露出来。在国际法律体系中，实力的因素是不能不考虑的。这也是为什么越是触及到大国，争议的解决就越困难，这是国际法的法律性不及国内法的地方。〔26〕
国际经济法的法律性不如国内法，是因为国内法是一个完整的体系，而且有国家权威的存在，但是随着国际经济一体化的不断深化：一是经济的国际化，这要归功于GATT长期以来所做的消除贸易壁垒的工作；二是经济的市场化，许多国家进行市场化的改革都印证了这一趋势。这二个共同点使遵守国际经济法所带来的利益要远远大于违反国际经济法所带来的收益。法律的遵守有了一个共同的利益基础，虽然这个基础可能会由于国际经济的变化而消失，但在可以预料的将来，这种变化似乎是不可能的。这也是为什么在中美WTO谈判之后， 双方代表认为这是一个双赢的结果，即对双方都是有利的。
我们国家对条约的承诺，在我们的法律体系中增加了一个很大的经济法的内容。在我们的法律体系中，国际条约的效力层次是很高的。它和宪法处于同一效力层次，略低于宪法，因为在理论上，宪法在一国法律的最高法律层次上，是国家的基本法，国家是不可能违背宪法来签定某一条约的。〔27〕因此，在理论上是推定一国宪法与其签定的国际条约是不冲突的。条约的效力应该讲是高于一般法律的。
WTO给我们提供了一个经济法律的基本框架， 这个法律体系尽管存在着不尽如意的地方，如它对发展中国家的优惠，及对发展中国家的国情的考虑是存在问题的，这也是我们今后在WTO 体系中应该注意的地方。但是，我们应该看到，WTO 所构建的法律框架是和我们改革开放的方向相一致的，这也是为什么大量的发展中国家要加入这一国际经济法律体系的原因。在这个法律体系下，我们思考的是如何加强我国经济主体的竞争力量，使它在这个法律体系中有更多的事实上的权利，而不是处于被动的境地。也就是说我们要适应这种法律环境，以及能获取这种法律所带来的利益，以这种环境来促进我国的改革开放和加强我国的竞争实力。
WTO所架构的是一种市场走向的政府与市场的关系。 首先市场经济的基本制度意味着市场应是完整的，政府对市场不应过多干预。这是加入WTO的一个制度性的前提条件。其次是政府保证不实行歧视待遇。 这也是构成WTO基本原则的多边最惠国待遇原则。第三是国民待遇， 以保证市场主体的公平竞争。我们以前对外商提供的是一种优于本国经济主体的优惠条件，因为我们以前有所有制的区分，也为了吸引外资促进本国的经济发展。这是一种体制转轨当中的做法，其实是一种对市场的扭曲，是为了克服旧体制的弊病而采取的一种矫枉过正的方法。对国民待遇的理解一方面是对外国人提供不低于本国人的待遇标准，而另一方面，也意味着对本国人提供一种平等的待遇和不低于个外国人的标准。
WTO 的文件是我国法律体系中最完整的政府权力重新定位的法律文件，也是我国经济法律的最为基本的文件，是我国经济法的基本法，同时也为推动我国政府职能转换提供了一个法律的框架。我们应该利用好这一机会来推进我们的市场化改革。
四
我国的政府改革是一种对传统的“全能政府”的改革，在计划经济体制条件下，政府是社会“大工厂”的组织者和领导者。政府既造计划，又管理经济；既是社会的参与者，又是社会的执法者；既是社会的生产者，又是社会的消费安排者。随着市场经济体制的发展，政府的全能性要向社会性转化。什么是社会性呢？就是说，政府的管理模式与市场的竞争模式从根本上是不同的。政府的管理是一种行政管理的模式，是一种依据行政法和上级机关的授权而进行自己职能的运用，对行政机关的作用的评判是上级机关，亦即一种自上而下的管理模式；而市场的竞争模式正好相反，市场主体的存在价值是它在市场上是能赢利的，也就是说对市场主体的存在价值的评判是市场，而不是其它，市场主体的动力来自市场。这也是为什么我们的国有企业要从行政管理模式中解放出来，否则就没有出路的原因，因为原有体制刚好与市场机制相反。政府即使参与经济也是在竞争市场之外，或是以市场主体的身份来参与到竞争市场之中，或是在市场不完善的地方，或是在市场不能发挥作用的地方。在政府与市场的关系中，市场是第一位的。政府的作用是为市场服务。这是市场经济的共性，也就是政府的社会性。
但是政府的全能性向社会性转换是如何来实现的呢？
我国经济改革的一个特点就是它是一种自上而下的改革，是政府推动下的体制的转换。在这一过程中，存在着一系列的矛盾。一是市场发育的不完善、市场制度未建立。这种制度不仅仅是一种法律条文的规定，而是整个社会的实体运作的制度。市场经济的有效运作不仅仅需要市场法律，而且还需要大量的自律规范，其重要性不低于前者。在原有的计划体制下，国营企业作为经济的主体和经济的主导力量，它和政府是一体的，但是在体制转换中，这部分企业如何转换市场角色与行政管理的模式一直是我们不能解决的问题。也就是说，在市场中，国有企业仍是和政府有着直接的关系，企业的融资、经营，包括破产都不是按市场规则来运作的。其行政管理特征仍非常明显。这是我国市场发育不完善的一个重要表现。大量的市场规则在此不能适用。表现在法律上，就是欠缺一个与民法规则的运作相对应的所谓“市民社会”。二是市场培育的长期性。市场的培育是个长期的过程，不是体制上转换了，经济就可以实现转换。最明显的例子是俄罗斯的“休克疗法”，虽然制度变革了，但是市场的运作还是很成问题。大量的资本不是按实际价值向市场转换，而是按权力进行分配。对这样的分配，市场要进行长期的消化之后才能进行符合市场经济的运作。我们应该看到，从计划到市场，单单从经济上看是个长期的过程。在这个过程中，政府与市场的关系不是与市场经济国家一样的政府干预的问题，而是政府如何从全能转换到其社会性职能上来的问题，是政府与市场如何协调的问题。政府与市场的关系在这一过程中，肯定不可能是“一刀切”的关系，而是在不同领域、不同时期都有不同的一个一个“弯弯曲曲”的关系。这种关系如果不用法律的规则来进行确定，肯定会由于惯性的作用而互相影响，从而保持政府的“全能性”。这在我们的经济中已经显示出来了。中央的改革到地方常会出现扭曲，地方保护主义的趋势愈来愈强烈。这其实都是中央政府的改革下来之后，地方政府的职能不能局部消退所造成的。社会是个系统，是相互影响的，权力也是如此。部分权力的缩小会由于其他权力没有变动而保持其实际的影响力，而且它的效力在法律未规定时是待定的，在法律上尚不能称其为违法。在这种情况下，按照市场经济模式制定的法律常是得不到执行的。我国法院系统规定1999年为执行年，这说明我国法院执行难问题已经到了非常严重、非解决不可的地步。大量的执行难问题往往是由于地方政府基于地方保护主义而造成的。
政府与市场的关系构成了我国经济法所要研究的一个中心问题，也决定了我国的经济法不同于市场经济国家的经济法理论，我们不可能把我们的经济法理论放在国家干预的领域，而是应放在政府与市场的关系上，就是政府如何在经济稳定发展，在我们的渐进式改革的思想下完成政府职能的转换，同时又能使在政府完成职能转换的地方实现市场力量的填充。否则政府职能的转换肯定是不能实现的。
应该看到，我国的经济法在实现一部分宪法的功能，因为政府与市场的关系，究其实质，应该在宪政制度中明确规定，它是由一国的基本制度所规定的，而不是由部门法来规定的，我国的情况之所以会如此，是由我国是一个转型社会的性质所决定的，同时也是由我国的转型是一种渐近式的模式所决定的。转型意味着社会基本经济制度的转变，即从计划经济转变为市场经济，且具有中国特色的市场经济。由于这一过程是一个渐进的过程，所以基本制度面的确定是很难的。当然，我们也可以进行这种制度的设想，但要设计出具体的权力排列方式、具体的规则形式并使之有效力，我想我们的理智还没有达到这样的层次。要知道，这种改革是破天荒的，谁也没有做过。这就意味着，在基本制度面上，我们没有政府与市场的权力的基本划分，也就是说，在法律上，政府可以是全能的，也可能是社会性的，而由于政府原来是全能的，因此，政府很可能在自觉、不自觉地在走原来的路子。
对于政府的这种状况，按完整的市场经济对政府的权力进行要求显然是不现实的。政府在社会性的功能之外还承担着更多的职能，而传统的全能性的职能又与我们的改革方向不符合，政府的职能在理论上是不明确的，那么政府的职能在法律上，由于缺乏基本法的规定，其权力的解释就存在困难，政府主要的法律依据是经济法，因此，经济法的体系化就显得特点重要。
五
我们也应看到，WTO提供给我们的是一个不完善的对政府的限制， 还有许多政府与市场的边界是不可能在WTO 这样一种国际经济法律文件中来进行规定的。这就需要经济法来完善和发展。应该讲，对我国这样一个行政权传统很强大的国家而言，理顺政府与市场的关系是个长期的工作，而且司法、立法领域的行政化倾向也在一定程度上存在，这是我们的传统在起作用，也是我们在规定政府与市场的界限时会遇到的困难，但是这个问题又必须解决，否则，我们的市场化改革就有可能夭折，我们的改革开放就有可能停滞。
其实经济法对这个问题的阐释应该在一个宪法的体系之下才会形成一个完整的解释体系。但是由于我国经济的转轨性质，这种理论上的要求是不现实的。这一点我们在上面的分析中已经指出来了。经济法自身要求形成一个完整的体系和价值内涵，否则，法律的解释就会出现问题，依法行政和完善市场这二个改革目标的实现也会有问题。由此可见，完善经济法的理论和经济法的规则，对我国的改革开放和市场制度的建设具有相当重要的意义。
同时，在我国的经济法律和经济政策的制定中，对WTO 存在的不足，特别是WTO在政府与市场的定位上的不足我们也应有清楚的认识。 在发展国内市场的作用方面，WTO给了发展中国家一定的宽限期。 在经济全球化的今天，发展中国家发展市场经济已不可能象早期自由市场经济那样按照市场本身的发展而尽可能地排除政府的作用，政府在市场化改革中具有不可替代的作用。一是主体的市场化改革，主要是国有企业的改革，以及民营企业的发展，都需要政府作用和职能的转变；二是市场竞争、市场自律规则的完善。这些规则仅靠市场本身的发展需要长期的过程，而这种过程在发展中国家中必需尽快缩短。市场的竞争也就是主体的竞争。而这方面又与第一方面密切相关。特别是我国的改革是从计划经济开始的，在计划经济中，政府的作用是多方面的，甚至是全面的，而若是按照发达市场经济的思路来规范和约束政府与市场的关系肯定是不现实的和不可能的。在发达的市场经济中，它的重点是在市场，在政府与市场的作用冲突时，它一般仍选择市场。因为并非在任何时候自由放任的不足都是能够由政府的干预来进行弥补的，因为任何特别的情况中，后者的不可避免的弊端都可能比私人的企业的缺点显得更加糟糕。〔28〕然而，这种情况在发展中国家，特别是经济转型国家中一般是不存在的。
市场的不足来源于三个方面：一是存在外部性和公共产品；二是经济中存在垄断；三是市场的不完全性。在发展中国家中，市场的不完全性十分突出。在市场的价格、信息和流动性特征严重地背离了“完全”市场中通行的特性的地方，由这些市场产生的结果将不会是有效率的。〔29〕在由于这样或那样的原因而使价格和利率不能指示相对不足和机会成本的地方，在消费者没有平等的渠道得到相关产品和市场信息的地方，或者在生产者要素被限制而没有能力根据对这些信息的反应去流动的地方，市场力量的配置是低效的，经济生产将低于它的能力。这些情况多见于发展中国家的经济中，而很发达国家的经济中并不常见到。〔30〕
发展中国家在肯定政府作用的同时，也应改进政府机构，如为出口商供货商提供更多的服务、出口退税以及自由贸易待遇，这是与WTO 相一致的，是促进出口的有效机制。出口信贷尽管是有争议的政策工具，然而又是发展中国家经济已采用的有效手段，且仍是其他发展中国家可以利用的手段。另外，政府干预的范围应比较明确，从而限制公开的或隐含的成本。〔31〕法规框架中被证明不利于生产的许多方面应被逐一放弃，采取各种方法进行调控管理是它的任务。这些方法不仅要适应变化中的经济和社会需要，更主要的是要适应国家现有的机构能力。建设一个能对有竞争力的市场起支持作用的商业环境，这样的环境包括能为进入市场和竞争提供方便的运作规则，并辅之以机构、法律和法规框架，以强化产权和市场，其中也包括金融市场。法规可以通过促进竞争和创新以及预防滥用垄断权力而使市场的运行更具效率。还有助于促使公众认可市场后果的公平性和合法性。〔32〕
我国的市场与政府的关系必然是相辅相成的，在为市场建立适宜的机构性基础中，国家是必不可少的。而政府的可信度——政府的规则和政策的可预见性及实施中的一致性——对于吸引私人投资而言，与这些政策规则和政策的内容一样重要。〔33〕当市场不够发达时，政府的作用可减少信息上的协调问题和差异，并鼓励市场的发展，目前许多最老的工业国在其发展的较早阶段就曾利用各种各样的机制来促进市场的成长。〔34〕
在新的国际经济秩序中，发展中国家将会遇到要求开放经济和更接近发达国家惯例的压力。那些试图采用更为有效干预的方法促进出口模式的国家将可能会被发达国家市场报复和制裁。一些政策，如金融抑制政策会由于与国际市场更为一体化而被限制干预的范围。长久以来，发展中国家已争取并得到了关贸协定的例外处理，根据援引GATT第12条以保护其国际收支，或援引第18条以促进其幼稚工业发展，发展中国家或多或少可无限期地逃避关贸总协定的有关规定，因此，发展中国家可以在国内执行其选择的贸易政策，同时还可从发达国家的开放中受益。但随着WTO将重点从关税狭窄的范围转而寻求更为广泛的领域， 发展中国家将发现要求例外越来越困难。WTO中关于知识产权、补贴、 反倾销、贸易投资的规定，对发达国家和发展中国家将是一致的，即使发展中国家有五至八年左右的时间来实现有关规则，但很明显，发展中国家所承担的有关贸易义务将不断增加，有关倾销的规定便是一个例子，发达国家越来越多地采用反倾销等手段来对付发展中国家的出口，这使得仿效日本、韩国当年的做法就更为困难，即为保护国内工业补贴出口。〔35〕
构成一个含有WTO内容的经济法是我们当前面临的迫切任务。 一方面既然我们作出了国际法上的承诺，那么，在国内法上有一个具体明确的规定是必然的，否则，国际条约的执行就很困难。构建一个与我们的国际承诺相一致的经济法体系的工作是艰巨的。 另一方面是如何应对WTO所带来的挑战，如何利用WTO所带来的法律权利，如何在WTO 所给予我国的宽限期内尽快地完善我们的市场，使期限过后的开放不至于带来大的冲击，是我们现在应该考虑的问题，其中的中心问题是我们如何有效地利用政府资源。应对WTO 所带来的冲击的前提是重构政府与市场的关系，使得我国的经济竞争实体在没有政府的保护下能不断地经受国际经济的考验，并利用国际经济的广大市场来壮大自己。加入WTO 给我们提供了一个完善和发展经济法的契机，也使经济法的发展面临一个繁荣的新阶段。
收稿日期：2000—05—18
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