论行政复议中的不利益变更禁止原则，本文主要内容关键词为：行政复议论文,利益论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1671－0681（2009）03－0127－05
2007年颁布的《行政复议法实施条例》第51条规定，行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得做出对申请人更为不利的行政复议决定。这可以看做是继2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第55条第1款规定了“行政诉讼中的不利益变更禁止原则”后，① 又在行政复议中对该原则进行了规定。
国务院法制办在对该原则的解释中认为，不利益变更禁止是当今许多国家和地区的行政救济制度中所确定的一项原则。[1]可是，该原则是否确为行政救济制度中的一项普遍原则？是否值得为我国的行政复议法所借鉴？本文拟作一初步的探讨。
一、不利益变更禁止原则的发展
不利益变更禁止原则原本来自于刑事诉讼法，即我们耳熟能详的“上诉不加刑”原则。是指由被告上诉，或为被告的利益而上诉的，二审法院不得谕知较重于原审判决的刑罚。[2]但刑事诉讼法上的不利益变更禁止原则有两种含义：（1）禁止一切的不利益变更；（2）仅禁止重刑变更。而第二种含义为通说。那么，为什么要不利益变更禁止？主要有以下两种学说：（1）从上诉制度的本质来看，上诉是受不利益判决的当事人向上诉审法院表示不服，请求对自己为有利判决的救济制度，如果上诉审法院的审理结果，反而对上诉人更为不利，则违反上诉制度的目的和上诉人的意思，并阻碍上诉权的行使。（2）从处分权主义出发，在上诉审中，法院只能于当事人不服而上诉的限度内审查案件，而不得就上诉人未声明的事项为裁判，由此得出不利益变更禁止。[3]
由于行政诉讼本身具有上诉审的性质，[4]所以后来，不利益变更禁止原则逐渐援引到行政诉讼法上，后来更被引申到兼具行政程序与司法程序的行政复议中。当然，在行政复议中是否应存在不利益变更禁止原则，曾引起学者激烈的争论，有以下三种观点：（1）积极说，反对在行政复议中实行不利益变更禁止。认为，第一，行政复议的审理，系采职权进行主义，不受当事人所主张的事实理由和所提供的证据的拘束，故复议机关作成决定时可对当事人为不利益的变更。第二，复议机关为原处分机关的上级机关，对于下级机关的处分，原有撤销或变更权，复议申请人提起复议，仅促使复议机关发动监督权，故复议机关自可本于其监督权，对于原处分为更不利于当事人的变更。（2）消极说，支持在行政复议中实行不利益变更禁止。认为行政复议也是行政救济的方式之一，复议机关如为不利益的变更，则与复议为行政救济的本质不符。（3）折衷说，认为，复议机关是否为不利益的变更，应视复议机关的性质而定。复议机关如果是具有一般监督权的上级机关，则不待行政复议提起，即可审查原处分，故可于请求范围内依职权为不利的变更，反之，如果复议机关非此类机关，则不得为不利的变更。[5]
二、行政诉讼中的不利益变更禁止原则
行政复议中的不利益变更禁止来自于行政诉讼法，所以我们有必要先对行政诉讼法中的不利益变更禁止原则有个了解。
行政诉讼中的不利益变更禁止原则不仅适用于行政诉讼的上诉审，而且对行政诉讼本身也适用。行政诉讼中，法院主要采用撤销判决，而撤销判决本身属于一种废弃性的裁判权，其裁判方式是撤销原处分，必要时并命行政机关另为合法处分。但是为了人民权利保护的加强和诉讼经济，法院也可以分别采用变更性裁判权和实质性裁判权。前者是指法院就违法被诉的行政处分或复议决定，就其所认定的事实在法定要件内径为变更。法国在处罚之诉中允许行政法院可以变更处罚额度，德国行政法院和财政法院可以就给付金额的案件为变更。[6]后者是指法院对于被诉机关的违法不作为事项，或甚至涉及裁量的事项，不仅可以为实质的判决，而且判决的内容就如同其居于行政机关般，可以在法定裁量范围内，作成裁量性的处分。奥地利的怠慢诉讼、瑞士的直接诉讼、意大利的强制诉讼均属之。[6]但是，由于变更性裁判权和实质性裁判权将有司法权逾越行政权之嫌，因此各国均严格限制其使用。以我国为例，虽然行政诉讼法允许变更判决的存在，但仅限于行政处罚显失公正的领域。② 同时，2000年《若干解释》第55条第2款规定，人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。这就意味着我国行政诉讼法并不允许实质性裁判权的存在。
诚如前述，不利益变更禁止原则包括一切的不利益变更禁止和仅禁止重刑变更两种。从我国《行政诉讼法》变更判决的对象来看，应指后者，即不得加重处罚。那么，这就涉及行政处罚之间的轻重比较问题，按照我国《行政处罚法》第8条的规定，行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。首先，同种类的处罚之间可以通过执行的天数和数额来比较，比如责令停产停业1年就比责令停产停业1个月重，罚款1000元比罚款500元重；其次，不同种类的处罚之间，自由罚重于财产罚、行为罚、名誉罚，财产罚、行为罚重于名誉罚。比如行政拘留重于罚款，责令停产停业重于警告。但是，这里面仍有许多疑难之处：（1）财产罚与行为罚之间，哪个更重？由于行为罚不仅限制或剥夺违法行为人的行为能力和资格，而且还会导致财产利益的损失，因此一般来说，行为罚应重于财产罚，但如果财产罚导致的财产损失显著高于行为罚时，应认为财产罚重于行为罚；（2）暂缓执行拘留与罚款之间哪个更重？暂缓执行拘留相当于拘留的“缓期执行”，属于有条件的不执行，反过来说，如果条件消失，仍然要执行拘留，因此要重于罚款；（3）主处罚不变，附加罚是否属于加重？比如原机关对外国人罚款500元，法院能否在罚款500元的基础上，附加驱逐出境或限期出境？从刑法中的经验来看，[3]应属于违反不利益变更禁止原则。
同时，我国《若干解释》第55条第1款还规定了行政诉讼中可以不利益变更的例外，即在利害关系人同为原告的情况下，法院可以在变更判决中加重对原告的处罚。之所以如此，主要因为，在这种情况下，作为利害关系人的原告与作为受处罚人的原告可能存在相逆的利益，比如在治安处罚案件中，加害人与受害人对于治安行政处罚均不服，加害人认为太重，受害人又认为太轻，而提起行政诉讼，这时，不利益变更禁止原则所体现的价值已经不能满足法律公平的需要了，故此原则就不能适用了。③
三、行政复议中的不利益变更禁止原则
（一）行政复议中不利益变更禁止原则的内涵
在行政复议中，适用不利益变更禁止原则的条件包括：（1）限定于本案。不利益变更所变更者是指主要系争的标的，即变更原行为的主文，不包括理由的变更。（2）限于行为相对人本身提起复议的案件，如果第三人不服具体行政行为提取复议时，相对人并不受此保障。（3）必须属于同一事件，即原机关与复议决定所规制者为同一事实关系，且为申请人表示不服的范围。[4]
从我国《行政复议法实施条例》第51条来看，我国行政复议法上的不利益变更禁止中“不利益”的范围是指一切的不利益，比行政诉讼法仅仅针对“不得加重处罚”的范围更为广泛，具体包括不得加重对复议申请人的处罚或科以更多的义务，也不能减损复议申请人的既得利益或权利。[2]但是，下列不属于不利益的范围：（1）经由复议决定第三人第一次受到不利益；（2）因第三人复议的结果，撤销对于原行为相对人有利的具体行政行为，或是增加原行为相对人的负担；（3）复议的部分驳回；（4）原行为理由不当，但依其它理由认为行政行为仍为正当而维持原行为时；（5）在与复议程序外部的关联上追加了具体行政行为。比如，针对建筑许可的拒绝提起复议，复议决定给予追加的拆除命令或是执行罚的威胁；（6）复议机关因复议有理由，撤销原行为并责令原机关另为具体行政行为，嗣后原机关仍做成与第一次相同的行为；（7）复议机关对于该不利益结果的发生具有决定权限，否则不产生不利益与否的问题。[7]
（二）德国对不利益变更禁止原则的讨论
在德国，是否允许复议机关做出不利益变更是最有争议的问题之一。主要有两种学说：
1、赞成说
赞成说支持不利益变更，理由包括：（1）不利益变更在习惯法和法官法上已经得到承认；（2）复议机关对于复议事项享有主导权，基于完全的事物管辖权和行政体系的自我审查，包括在有利和不利二个方向上决定的可能性，也就是说，行政机关在行政程序上对于当事人有利和不利的部分需要一并加以注意，并不受申请人主张的影响。如果要对复议机关的权限加以限制，命其不能为更为不利的决定，立法者必须明确予以排除，但是《行政法院法》第68条及其以下的条款中并未包含这种排除性表述；（3）依法行政原则要求不利益变更，因为在复议制度的功能上采取法秩序维持说的看法时，具体行政行为的正确性是被优先考虑的，亦即在依法行政的原则下，行政机关应适用最正确的决定，做出合法适当的决定，并非考虑是否带给人民更多的不利益；（4）即使具体行政行为已经确定时，根据德国《行政程序法》第48、49条的规定，也可对原行为做出废弃或变更，同样的情况更应该在确定力还没有发生之前的复议程序；（5）法安定性原则说明了，只有当确定力出现时，在具体行政行为上才一般地取得优先地位；（6）在负担行为中，由于负担行为一开始给予相对人较少的理由，尤其是在形成能够保护并且值得保护的信赖；（7）《行政法院法》第79条第2款第1项表明，立法者的出发点就是赋予对复议申请人施加补充性独立负担的可能性；（8）稳固的法律地位只有伴随确定力才能产生，但复议申请人却以其复议申请阻止了确定力的出现。因此可以由复议申请人自己承担不利益变更的风险；（9）德国法上，关于不利益变更禁止，《行政法院法》并无规定，是取决于联邦或各州的法律规定，而联邦或各州法并无明文禁止；（10）法无明文规定时，行政法上的一般原则可资利用，特别是信赖保护原则。在税捐决定上，经常性地决定一特定的理由及时间，为相对人所明知预见，信赖保护较少，故在复议中撤销并无不利益变更禁止。[7]
2、反对说
反对说则支持不利益变更禁止，理由包括：（1）具体行政行为除了确定力外，本身还有一个拘束力的存在。具体行政行为作出后即推定其具有公定力，在未经撤销、废止或未因其他事由而失效时，其效力继续存在，其确定力只有在特别的法律授权时才会被收回；（2）权利保护拒绝不利益变更，不利益变更本身是一种程序法上的地位的补充性负担，对于这个负担立法者必须要有一个特别的法律授权，但这个授权基础在《行政法院法》第68－73条并不存在；（3）不利益变更有悖于法定听证的基本理念，因为它使得当事人只有同时承担由法律救济造成损害的风险，才能达到对不利行政行为进行审查这一目的；（4）不利益变更违背了处分权主义，因为加重利害关系人的负担已经超越了他原先申请的范围；（5）法治国原则与信赖保护原则既是宪法的核心价值，无论是联邦或州都应一体遵守，不允许落后最低限度标准；（6）虽然判决几乎通常强调合法性利益的优先地位，但法官还是负有义务去探究这个问题，是否不存在例外，在这个例外上基于信赖保护考量导致不利益变更禁止。[7]在这两种学说中，赞成说是主流，同时审判实践也一再强调原则上允许不利益变更。
（三）行政复议中是否有不利益变更禁止原则的必要
为什么学者对行政诉讼中不利益变更禁止原则少有争议，而对行政复议中是否有不利益变更禁止原则的必要则众说纷纭？其实，关键点在于行政复议在多大程度上与行政诉讼一致。我们不能否认与行政诉讼相比，行政复议具有一些自身的特点：
1、行政复议带有行政的自我监督的性质
由于复议机关往往是复议被申请人的上级行政机关，所以，行政复议的过程就带有上级行政机关监督下级行政机关的性质。也就是说，即使没有行政复议的存在，复议机关在平时也可以依照组织法对原机关的任何行政决定进行合法性和合理性的审查。当然，这种监督权的行使原则上由上级机关自行决定，外人无法干涉，尤其是公民不能以原机关的行为侵害其权利或利益为理由，主张其有请求上级机关应为监督权行使的权利。但是，如果公民以复议申请人的身份出现，并依法提起复议时，上级机关则需要以复议机关的身份，就申请人所争执的具体行政行为的合法性与合理性进行审查，而不能推诿。因此，行政复议提供了公民督促上级机关就下级机关的决定进行监督的一种有效手段。我国《行政复议法》第1条就明确规定，为了……保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。同时，这种监督是全面的监督，这不仅从行政复议的受案范围可以看出——它不仅审查具体行政行为的合法性，更重要的是审查具体行政行为的合理性，④ 而且从《行政复议法》第4条的行政复议法的基本原则也可以看出——行政复议机关履行行政复议职责，……，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。
2、行政复议程序具有行政程序的特点
由于行政复议是在行政机关进行而非法院，且复议机关系居于行政审查者的地位，有义务以自身责任从事具体行政行为，因此，复议程序并非司法程序，而是行政程序的一种。这体现在，首先，从外在过程来看，复议程序是由人民向行政机关提出复议申请书开始，其过程为事实说明、陈述意见、调查证据等如同一般行政程序进行，与原先作成具体行政行为的程序，本质上并无不同。⑤ 其次，复议决定并非判决，而是具体行政行为。所以，公民对复议决定不服，仍可以提起行政诉讼。⑥ 再次，在组织上，基于依法独立审判的原理，法院的组织和成员均有相当的独立性，相对于行政任务，机关为因应行政事务的多样性，往往是由金字塔型的组织所构成，且受各种专业上、法律上、职务上的监督，且其成员无法像法官那样具有明确的独立性保障。我国具体从事复议工作的人员均为复议机关内的工作人员，并且隶属于行政复议机关内负责法制工作的机构，并无独立的人事设置。
既然说行政复议程序是一种行政程序，那么，这种行政程序与原行为的程序有什么不同？从德国的通说认为，行政复议是一种新的行政程序，[7]这种新的程序的功能在于纠正原行为，因此，复议决定是事件中行政的“最后发言”。这从我国《行政诉讼法》第25条第2款就可以看出，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。
3、对构成行政复议中的不利益变更禁止原则的两大基础的质疑
支持行政复议中的不利益变更禁止原则的最坚强的两个理由是处分权主义和信赖保护。其中，处分权主义是相对于职权主义，是指当事人对于诉讼标的的决定以及诉讼程序的开始、进行或终了具有处分权限。换言之，当事人就具体事件是否请求法律救济、就何种范围内请求救济、乃至以何种方式请求救济，原则上均应尊重当事人主观的意愿，亦即法院须受当事人声明或主张的拘束，不得依职权为之。[8]但行政复议是否完全采用处分权主义，值得怀疑：首先，从我国《行政复议法》第22条来看，行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。这里虽然可以根据申请人的要求来进行调查，但行政复议机构也可以主动依职权调查；其次，从《行政复议法》第29条第2款来看，申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。这里也不采用“不告不理”的原则。再次，我国《行政复议法实施条例》第51条强调在复议申请人的请求范围内不得不利益变更，其实，如果申请人的请求有理由，复议机关会支持，怎可能受比原处分更为不利的处分？如果申请人的请求无理由，复议机关只需驳回。所以，复议机关只可能在申请人的请求范围外，进行不利益变更。但此时，不利益变更禁止原则其实可以为禁止诉外裁判原则所取代。[9]
德国法上主要认为不利益变更禁止违反了信赖保护原则，即一个不利的或只是部分授益的行政行为并非相对人所期待的。[7]但是，信赖保护原则的适用需要具备三个要件：（1）信赖基础；（2）信赖表现；（3）信赖值得保护（正当的信赖）。其中，信赖表现是指人民因信赖而展开具体的信赖行为，而这种信赖行为必须是正常的善用行为。[10]对于行政复议来说，申请人既已提起复议，对于被诉的原行为的存续已无信赖可言，则援引信赖保护原则所生的不利益变更禁止原则，恐非妥当。[9]
四、对我国《行政复议法实施条例》第51条的思考
诚如吴庚教授所言，禁止不利益变更禁止原则并非公认的法律原则，故立法论上是否加以采用，也无定论。⑦ 即使在行政法制发达的德国，也未敢在法律中作不利益变更禁止的规定，其考量恐是希望留给行政机关一个更正的机会，我国行政法制初创，法治成熟度尚待努力，以现行法的规定，具体行政行为一经作成，申请人得以籍发动复议来保障其最差的法律地位，如此为斟酌公私益的权重，不啻要求我国的每一个公务员在作具体行政行为时，必须有超越先进法治国家公务员的能力，如有错误，该公益的损失由全民承担，在重视法益权衡的现代行政法上尚有思考的余地。[3]至于国务院法制办所列举的支持不利益变更禁止原则的三个理由：（1）有利于保障行政相对人的行政复议申请权；（2）有利于确保行政复议功能的充分发挥；（3）有利于加强行政监督工作。[1]首先，前两个理由实际上说的是一回事，就是让复议申请人敢于提起复议，但这仅是一个政策性的理由，[3]而立法政策必须要有立法事实来证成，不能想当然，即不利益变更到底会对复议申请人提起复议产生多大影响？或者说，不利益变更是否导致当前复议申请人不敢提起复议的主要因素？对此，国务院法制办显然缺乏相应的数据来说明。其次，第三个理由根本就不成立，因为允许复议机关的不利益变更才是更能体现行政监督职能。
《行政复议法实施条例》贸然采用不利益变更禁止原则，不仅在禁止的范围上比更能适用不利益变更禁止原则的《行政诉讼法》都“走得远”，同时，也与比它更高位阶的法律存在冲突：（1）如何与《行政复议法》第4条所讲的“有错必纠原则”相协调？（2）如何与《国家赔偿法》第8条相协调？该条规定，经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。既然《行政复议法实施条例》第51条规定复议决定不能对申请人不利，那么，是否意味着《行政复议法实施条例》已经在实质上修改了该条？
总而言之，《行政复议法实施条例》作为一个对上位法进行具体化的行政法规，不应也不适合在上位法没有规定的情况下进行“创新”，否则就失去了对上位法进行具体化的本来目的。尤其是像不利益变更禁止这样一个对复议机关的复议权限将构成重大限制的原则，同时也是一个在各国颇受争议、尚不成熟的原则，在没有经过充分论证、没有考虑与我国现行法律进行配套的情况下擅自引进，势必将大大减损立法的权威性。
收稿日期：2009－03－13
注释：
① 该款规定，人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。
② 德国行政法上认为，变更判决只能在羁束处分或裁量权收缩为零的情形，才能做出。参见陈敏著《行政法学总论》第1461－1462页，神州图书出版有限公司2003年版。反观我国，虽然《行政诉讼法》第54条第4项规定，只有行政处罚显失公正时，法院才可以作变更判决，但显失公正属于裁量瑕疵，而裁量瑕疵并不等于裁量权收缩为零，即使行政机关有裁量瑕疵，但仍应裁量时，法院仍不得给予变更判决。因此，我国变更判决适用的条件过宽。
③ 最高人民法院行政审判庭编《〈关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释〉释义》第119页，中国城市出版社2000年版。不过也有学者指出，《若干解释》规定仅有利害关系人同为原告，即受害人与加害人同为原告时才能加重对加害人的行政处罚，但忽略了仅有加害人起诉也应加重对加害人的处罚的情形。参见邱瑞虹：《比较法视野下的行政判决不得加重处罚原则——〈中华人民共和国行政诉讼法若干问题〉的解释第55条第1款探讨》，载《黑龙江政法管理干部学院学报》2003年第6期。更有学者指出，如果二审发回重审或者法院撤销原行为并责令行政机关重新作出具体行政行为时，都应有不利益变更禁止原则的适用。参见涂怀艳：《论禁止不利变更》，载《法商研究》2003年第1期。
④ 德国学者就以此作为行政复议为行政程序的理由，合理性（合目的性）审查是行政复议的主要任务，而任何行政程序均是为了尽可能达到行政有效性的目标而设。
⑤ 我国《行政复议法》第22条规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。《行政复议法实施条例》第33条规定，行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。
⑥ 《行政复议法》第5条规定，公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。
⑦ 吴庚著《行政争讼法论》第362页，三民书局2006年版。无论是在采纳了行政复议中的不利益变更禁止原则的台湾地区和日本，还是没有采纳行政复议中不利益变更禁止原则的德国均是如此。日本的情况可参见盐野宏著，杨建顺译《行政法》第277页，法律出版社1999年版。
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