我国未来侵权法市场份额规则的立法证成——以美国侵权法研究为路径而展开，本文主要内容关键词为：美国论文,市场份额论文,路径论文,规则论文,未来论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国人皆知我国近期发生的“毒奶粉事件”。[1]奶粉中含有的化学物质三聚氰胺导致数万食用此奶粉的婴幼儿罹患泌尿系统疾病，严重者导致死亡。国内百余家乳制品生产企业中有22家企业生产的奶粉和液态奶，其中包括伊利、蒙牛、光明、三元等知名品牌均被检测出含有三聚氰胺。[2]对此，我国政府出台了一系列措施整顿乳制品行业，并对本次事件中罹患泌尿系统疾病的婴幼儿施以救治。时值侵权法立法的关键阶段，“毒奶粉事件”让我们不得不思考，当食用奶粉而患疾病甚至死亡的婴幼儿，其监护人因为食用奶粉的品牌混杂，或者没有保存购买奶粉的发票或凭证，无法证明婴幼儿的疾病或死亡是哪一品牌奶粉所致时，法院应当如何认定侵权责任主体、如何认定损害赔偿责任。这一问题对我国司法界与理论界无不是一个全新的、具有挑战意义的命题。早在几十年前，与三聚氰胺案件情景几乎完全相同的案件就在美国发生过，美国各州法院同样面临考验与困境。为了保护受害人的合法利益，判例法突破传统侵权法规则与理论的束缚确立了市场份额规则。市场份额规则的确立是传统侵权法的一次重大变革，其中的理念、技术以及实施该规则的法律效果均值得为我国所借鉴。
一、美国侵权法市场份额规则及其对传统侵权法的挑战
所谓市场份额规则，是指在某些有毒、有害物质的致害案件中，由于该致害物质被包含于某种具有可替代性的通用工业产品中，原告没有证据证明造成其损害是哪一品牌的产品，从而无法认定侵权责任主体；对此，法院经过政策考量后认定在市场中占有较大份额的若干厂商作为共同被告，在其各自所占有的市场份额范围内对原告的损害承担赔偿责任。市场份额规则产生于美国普通法侵权诉讼中，在加利福尼亚州最高法院（以下简称加州最高法院）所审理的辛德尔诉阿伯特实验室案① （以下简称辛德尔案）中，这一规则被首次确立。与此同时，辛德尔案也成为市场份额规则确立过程中最具有代表性的案件之一。②
（一）辛德尔案与市场份额规则的产生
辛德尔案的判决是加州最高法院在1980年做出的，虽然该案发生在20世纪70年代末，但是案件的起源却可以追溯到二十世纪四五十年代。在20世纪40年代的美国，DES③ 被公认是一种既有效又安全的保胎药④，该药品在1947年获得美国国家食品药品管理局批准，被用于防止妇女流产及其他妊娠综合症。在当时，医生一般都会建议可能发生流产或早产的孕妇使用DES进行有针对性的治疗。据统计，在1947年至1971年之间，大约有500万至1000万美国妇女在怀孕期间服用过DES。[3]但是在1971年，有研究人员发现，在怀孕过程中使用DES的妇女所生育的女性后代可能在少年或者青年时期患上腺癌，这是一种罕见的生殖系统癌症。[3]有鉴于此，美国国家食品药品管理局随即发布药品公告，警告医生应当停止给怀孕妇女使用DES。此后不久，即从20世纪70年代中期开始，一部分母亲在怀孕期间服用过DES的女孩在成长过程中患了上腺癌。随着时间的推移，这种因DES而导致的病例逐年增加，其中一些受害者开始向法院提起诉讼，以求通过司法途径使自己因罹患癌症而受到的财产损害和精神损害获得赔偿。
辛德尔案正是这众多诉讼中的一个。在辛德尔案中，原告辛德尔的母亲也是在怀孕期间服用了由医生开出的DES，从而导致原告辛德尔在成年以后患上了生殖系统癌症。辛德尔案中，原告在确定诉讼被告人时遇到了难以逾越的障碍。在此案中，从原告辛德尔的母亲服用DES到原告发病，其间经历了大约20年左右的时间。由于年代久远，原告的母亲早已忘记其所服用的是哪一家制药企业生产的DES。因而，原告也无法指证到底是哪一家DES生产企业造成了其身体上的损害。同时，由于DES没有被申请专利，各个制药企业所生产的DES一般并不加注商标，而医生在使用这种药物时也仅仅以“DES”或者“Diethylstilbestrol”加以标明。因此，通过医院的处方也无法查明原告的母亲到底服用了哪一家制药企业生产的DES。使案件更加复杂的情况是，美国历史上曾经有接近300家制药企业生产过DES药品，而且其中相当一部分企业在原告提起诉讼时已经因破产等原因退出了市场。这一事实使得DES案件中被告的认定变得愈加困难。正如审理辛德尔案的加州最高法院所指出的：“作为一个基本的规则，能否判决被告承担责任取决于原告能否证明其损害是由被告的行为或由被告所控制的工具造成的。这一规则要求查明损害是由某种事故所导致的，还是由缺陷产品的使用所导致的。”⑤
针对以上情形，原告辛德尔在万般无奈之下将在全美国占有市场份额最大的5家DES生产企业起诉到法院，其中便包含阿伯特实验室。在辛德尔案的审理过程中，加州最高法院发现其所面临的最大问题就是如何面对传统侵权行为法中的因果关系规则。因果关系是美国普通法过错侵权诉讼的基本内容，也是几乎所有损害赔偿责任的构成要件。因果关系一般要求在原告的损害和被告的过错行为之间建立起某种联系，如果欠缺这种联系，法院则会拒绝原告要求损害赔偿的诉讼请求。[4]341在辛德尔案中，加州最高法院如果对原告提供救济，就必然承受被判甚至推翻传统侵权法中的因果关系理论的风险，而这也正是多数美国州法院拒绝对DES受害人提供救济的原因。但是，加州最高法院面对两难困境没有回避，而是通过梳理因果关系理论，以此为DES案件寻求救济的突破路径。
加州最高法院认为，在辛德尔案中，仅仅依靠法律技术和法律推理是无法解决案件中存在的因果关系证明问题的。由此，加州最高法院开始考虑能否通过法律政策和价值衡量的方式解决DES案件中的因果关系证明问题。因而，政策考量问题便成为加州最高法院解决辛德尔案的重要突破口。加州最高法院首先引用了其自身在埃斯科拉诉可口可乐灌装公司案（Escola v.Coca Cola Bottling Co.）中协调传统规则与新情势之间关系的意见。在此案件中，加州最高法院认为，在大规模商品生产以及市场渠道日益复杂的情形下，传统侵权法中的过错责任原则已经不足以规制产品生产者对消费者的责任承担问题，因此法院应当承认因果关系规则的适当转变以适应变化的形势需要。⑥ 进而，加州最高法院引用了其在萨默斯诉梯斯案⑦ 中所阐述的立场——在无辜的原告和有过错的被告之间，后者应当承担损害的成本，并主张，辛德尔案中无法对因果关系进行证明并非原告的过错，尽管证据的灭失同样无法归咎于被告。做出这样判断的依据在于，被告的行为本身导致了证据的无法提供，因为其行为所导致的结果在迟延了若干年后才出现。同时，从更为宽泛的政策角度观察，加州最高法院认为被告能够更好地承担由缺陷产品导致的损害：一方面，缺陷产品造成的财产损害以及时间、健康的损害对于受到损害的个人而言可能具有毁灭性的，而对于能够参与保险并将保费作为运营成本而分配给全社会的企业而言则是相对轻微的⑧；另一方面，相对于受害人而言，生产企业在发现并处理产品缺陷以及对损害进行警示方面处于有利位置。由此，让制造企业为产品缺陷和疏于警示负责将使其在提供安全的产品方面具有充足的动力⑨。最后，加州法院认为，对于制药产业而言，以上的政策考量则显得更为重要，因为患者几乎没有任何能力保护自身免受有害药品的侵害——在有些情况下，这些侵害是致命的。
当在政策衡量方面做出了倾向于受害人的决定后，加州最高法院开始着手确立市场份额规则以贯彻此一决定。加州最高法院认为在现有的各种条件下，被告对原告造成损害的可能性可以通过每一个被告所生产和出售的DES药品占该药品全部市场份额的比例来确定。本案的原告主张，作为被告的5家制药企业所生产的DES占全部市场份额的90％。加州最高法院认为，如果进行事实审的陪审团认为原告的主张是有根据的，那么这5家DES生产企业造成原告损害的几率就是90％，而另外200多家企业造成原告损害的几率则仅为10％；被告在造成原告损害方面如此高的概率足以作为要求其承担责任的依据。⑩
在确立了侵权责任的基础上，加州最高法院进一步主张，DES生产企业在市场中占有的份额与其造成损害的可能性之间存在着直接的联系，由此，被告造成原告损害的可能性就应依照其所占有的市场份额来确定。基于以上考虑，加州最高法院判决这5家DES生产企业按照其在市场中占有的相应份额来承担各自的责任，此外，当某一被告因破产等原因而无力承担赔偿责任时，为了使原告的损害获得充分的赔偿，其他被告应当对原告承担连带责任。
由此，加州最高法院便在美国法中第一次确立了市场份额规则。这一规则对传统侵权法因果关系规则做出了修正，也使DES案件的受害者获得了法律救济。之后，美国其他的州法院以此判例为依据为DES受害者提供救济。从而市场份额规则不仅得到更广泛地适用，也在适用中获得完善。1989年，在海默维茨诉埃里里公司案(11) 中，纽约州上诉法院适用市场份额规则，并在一定意义上修正此规则，以使其适用于不同的个案。此后，华盛顿州最高法院在马丁诉阿伯特实验室案(12) 中确立了名为“选择性的市场份额规则”。最早确立市场份额规则的加州最高法院，也在辛德尔案之后审理的布朗诉最高法院案(13) 中，改变了被告承担连带责任的态度，而认定被告承担按份责任。
目前在美国除加利福尼亚州之外，佛罗里达州、夏威夷州、马萨诸塞州、密歇根州、纽约州、南达科特州、德克萨斯州、华盛顿州、威斯康星州等十余州均不同程度地适用市场份额规则，而且，这一规则无论在适用的区域，还是在案件的类型均有扩张发展的趋势。
（二）美国《侵权法重述》对市场份额规则的承认
市场份额规则被判例法确立，并得以发展，同时也得到《侵权法重述》的承认。第三次《侵权法重述》对市场份额规则的作了专门论述：在某些涉及通用类有毒物质的案件中，原告无法在一群生产者中区分谁制造了对特定原告造成伤害的特定产品，此种情形下（尤其是在涉及DES时），法院无须原告指出是哪一家生产者造成的伤害，只要求原告列出每一家生产者的市场份额，根据生产者各自的市场份额进行赔偿。[5]328
除此之外，第三次《侵权法重述》还对市场份额规则下被告的责任承担问题做出了鲜明的论述：“如果法院采用按比例分摊责任的某种形式，每一位被告的责任仅限于他自己的市场份额。因为连带责任原则与这种依市场份额确定因果关系的方式是矛盾的。”[5]329市场份额规则是以生产者的市场份额为理由梳理因果关系理论，坚持因果关系要件而得以确立的。规则一经确立，该规则下的被告人的责任便与该规则赖以确定的根据的市场份额无法分开。如果以最大可能地保护原告利益为目的，在某一被告因破产而无力承担责任的情况下责令被告承担连带责任，将造成规则的逻辑混乱。第三次《侵权法重述》关于被告人按份责任的论述，揭示了连带责任与市场份额规则的逻辑矛盾，同时指明了按份责任及其正当性，从而使市场份额规则保持了逻辑的内在一致性。
二、当下中国确立市场份额规则的现实需要
美国的市场份额规则多适用于药品致害案件，但迄今为止，关于市场份额规则我国尚未有侵权法理论的深入研究以及审判实践的实际运用。之所以目前尚未如美国及其他发达国家一样发生大量的DES案件等药害事故，并非我国药品的研制、生产、监督体系完善并足以确保药品安全，而是由于我国的制药企业大多使用国外已经超过专利保护期限的药品配方及生产技术。这些配方及技术经过其他国家的长期测试及临床应用，确保了我国药品的相对安全。[6]96但随着我国制药行业的发展以及国际化程度的不断提高，将有潜在的大量的“DES”药害案件发生的可能。第一，依照国际最新专利技术生产的药品正在迅速进入国内。专利新药的引入一方面促进了我国民众的健康水平；另一方面，也带来了严重的问题，即这些最新的专利药品所具有的潜在风险可能在最初使用时并不为民众和药品生产企业所认识，而其损害结果则可能要等到若干年后才能充分显现。由此可以推断，因此种情形而可能导致大量的类似于DES的案件。第二，我国市场中热销的国内企业研制、生产的药品、保健品因为研制、生产、监督体系等诸多因素可能存在有害于使用者身心健康的情况。生产厂家多、销售渠道泛、消费者自我保护意识差都会成为受害人请求损害赔偿举证难的原因。第三，除药品、保健品之外，食品生产厂家为了追求高利润、高效益而生产劣质产品，含三聚氰胺的毒奶粉被曝光而为众人所知，多少未被曝光的“毒品”正在渗入健康者的躯体，威胁着他们的健康乃至生命。因为受害人举证难而无从救济将会成为我国侵权法在未来一段时期内所要面对的最为棘手的问题之一。
实际上，这一棘手问题早在2003年至2005年间，就已经因为在我国发生的龙胆泻肝丸系列案件而摆在我们面前。龙胆泻肝丸含有导致肾损害的物质——关木通，从而使大量该药品的服用者罹患肾病乃至尿毒症。但由于从服药到发病要经历较长时间，因而受害人很少能够保留药品收据等证明文件。由此，证明侵害行为与损害结果之间的因果关系便成为龙胆泻肝丸案件中受害者获得赔偿的最主要障碍。据查，在中国市场上生产龙胆泻肝丸的企业虽然有大约200家，但北京同仁堂却在其中占有将近90％的市场份额。于是，一名受害者将生产龙胆泻肝丸的北京同仁堂起诉到法院，但审理该案的北京市崇文区人民法院却在一审判决中指出，原告“不能证明其服用了被告生产的龙胆泻肝丸”，并因而驳回原告的起诉。[7]而今发生的毒奶粉事件，因为国家所做的应急的惠民政策平息了诉讼，掩盖了冲突和矛盾。如果没有国家为“毒奶粉事件”买单，“DES”案件将再次在中国重演。
在现有侵权法理论与规则体系之下，面对这一难题，已有两个解决问题的办法：其一，因为证据不足以证明因果关系而驳回原告人的起诉。这样的判决结果令人遗憾，更是法律人的悲哀。其二，国家为侵权者侵权行为买单，受害人免费予以治疗或康复。国家的财政收入来自于纳税人，受害者得到应有的赔偿与救济具有正当性，而将侵权人的侵权责任转嫁给纳税人则欠缺正当性。
三聚氰胺、关木通让我们意识到，美国的“DES”在我国的现实生活中已不再新鲜。市场份额规则在当下的中国随着民众权利意识与法制观念的提高将具有迫切的现实需要和广泛的适用空间。(14)
三、我国现行法应对难题的规则缺欠
在我国的现行法律体系中，也有一些规则似乎可以应对三聚氰胺或龙胆泻肝丸案件引发的难题，从而对受害人施以救济。诸如产品责任规则(15)、共同危险规则(16) 等。但是，由于法律技术和法律逻辑上的种种差异，这些规则虽然在某种程度上与市场份额规则相类似，却并不足以为解决侵权法上的难题提供法律依据。
（一）产品责任规则
我国《产品质量法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。”依据此条规定，并结合《民法通则》第122条，在我国，对于因产品的制造缺陷而导致的人身、财产损害，生产者应当承担无过错责任。也就是说，在产品责任规则之下，原告能够以证明产品具有缺陷来替代对被告主观过错的证明。但是，即使含有有害物质的奶粉和药品能够构成《产品质量法》所谓的缺陷，原告却仍无法查明致害产品的具体生产者，从而无法对因果关系加以证明。由此可见，产品责任规则无法在因果关系的证明问题上为原告提供帮助。与之相对，这一问题只能由市场份额规则加以解决。
与此同时，我国《产品质量法》第26条规定：“产品质量应当符合下列要求：……（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”。根据该条规定，未能在产品包装上做出相应说明的生产企业应当对受害者承担损害赔偿责任。能否据此规定要求毒奶粉或龙胆泻肝丸的制造企业承担产品责任，是我们需要考虑的问题。辛德尔案中曾经提出过此类诉讼请求，原告也因此而要求制药企业承担赔偿责任。(17)
辛德尔案中的原告主张，被告生产的产品具有潜在危险性，而被告却没有对此进行充分的警示或在药品上标注“本产品具有试验性”；由此，使原告的母亲没有任何理由保存服药记录或者记住药品商标。从而，使原告无法将其损害与具体的制药企业联系起来。原告主张，正是由于被告对潜在致害性产品疏于警示，才造成其无法查明具体制药企业的结果，并使其损害无法获得赔偿。(18) 此一问题在我国的毒奶粉案件和龙胆泻肝丸案件中同样可能产生，即原告认为被告在产品使用说明和警示方面的缺陷与其无法查明造成损害的制药企业之间存在着因果关系。对此，我们认为，根据我国侵权规则中因果关系的相关规定，损害的结果必须是一种“直接的、可预见的后果”。在通常情况下，对于损害结果的预见采用的是“合理性标准”，产品的销售者并不需要对任何可以想象的、其产品各种可能的使用方式都加以预见。在此类案件中，根据合理性标准，被告预见的内容应当是损害结果的发生，而不是其他的事实。此时，如果认定是被告对潜在致害性产品疏于警示导致了原告无法查明具体的制药企业，则是将侵权行为与损害结果之间的因果关系作为被告预见的内容，这与传统侵权法中将损害结果作为的预见基本内容是完全相悖的。由此可见，根据《产品质量法》第26条的规定，要求相关企业因未在“产品或者其包装上注明采用的产品标准”而承担损害赔偿责任是不成立的。因而，在我国，产品责任规则无法替代市场份额规则发挥作用。
（二）共同危险责任规则
我国侵权法中的共同危险责任一般是指：数人实施的危险行为都有造成他人损害的可能，但难以确定数人中造成实际损害的行为人[8]738，法律从而判定所有危险行为实施人对受害人的损失共同承担连带责任。[9]52-53共同危险责任规则与市场份额规则存在一定的相似性，首先，在适用两种规则的案件中，侵权主体均具有多数性。就共同危险行为而言，两个或两个以上主体所实施的行为均有可能导致原告受到损害，但却找不到任何证据来证明原告的损害与某一具体被告的行为之间存在直接因果关系。而在适用市场份额规则的案例中，此问题同样存在。在DES案件中，由于该药品的生产企业众多，因而在无法确认具体被告人的情况下，原告一般都将多个DES生产企业列为被告。(19) 其次，在适用两种规则的案件中，因果关系的证明问题均是原告所遇到的最棘手的问题。在适用共同危险责任规则的案件中，被告人的行为虽然具有造成原告损害的风险，但原告在实际上却无法对究竟是哪一被告的行为造成其损害加以有效证明。对于这种情况，张新宝教授认为：“从认识论上来说，在无限的时间和空间范围内是可以认识一切事物的真实现象和变化规律的，但在受时间、空间以及其他条件（如科学技术之发展水平）的限制，在司法实践中又可能出现不能确认确切的加害人之情形，即‘不能知其中孰为加害人’”[10]171。而在适用市场份额规则的案件中，每个制药企业都生产了同样的缺陷产品，因而其行为均有对原告造成伤害的可能，而原告也无法对究竟是哪一制药企业造成其损害这一事实做出证明。
尽管具有相似性，市场份额规则仍具有共同危险责任规则所不具有的特质，从而使共同危险责任规则无法对市场份额规则加以替代。首先，在被告人共同体与损害结果的对应关系方面，两种规则存在较大差异。在适用共同危险责任规则的案件中，虽然无法认定造成原告损害的具体被告，但却可以认定，由两个或者多个行为人所组成的被告人共同体是造成受害人损害的唯一原因。也就是说，原告的损害一定是由全部的共同危险行为人所导致的。由此，在适用共同危险行为的案件中，全体被告人的行为是导致原告损害的充分必要条件。与此相对，在适用市场份额规则的案件中，可能造成原告损害的侵权行为人却不一定被包含在全部被告之中。由此，在适用市场份额规则的案件中，原告的损害可能并非任何一个被告人所导致，亦即，此类案件中全体被告人的行为并非原告损害的充分必要条件。(20) 其次，在责任承担方面，两种规则也存在较大差异。适用共同危险责任规则，被告人之间应当承担连带责任。2003年12月26日最高人民法院颁布的《人身损害赔偿司法解释》第4条即对此作出规定。之所以要求共同危险行为人承担连带责任，张新宝教授认为是“为了保护受害人的合法利益，考虑到加害人的过失，法律便将全部共同危险行为人的行为视为一个整体，不要求受害人对确切加害人进行判别，法院也不主动确认谁是确切的加害人，而判决所有共同危险行为人对损害后果承担连带责任”[10]171。而史尚宽先生也认为：“依大多数大陆法系民法典之规定，共同侵权人和共同危险行为人对受害人各自负连带责任。”[11]169 由此可见，要求共同危险行为人承担连带责任，在法律逻辑上和司法实践中均无不当。但市场份额规则要求被告人对原告的损害负连带责任则并非适当。(21) 市场份额规则之下，被告人在其市场份额范围内承担按份责任的原因在于：第一，在此类案件中，被告人之间在进行危险行为时主观上并不存在任何联络。第二，立法者和司法者认识到，市场份额规则的适用要达到赔偿原告损害和限制过度责任的双重目的，因而将被告所承担的责任限制在其所占有的市场份额的范围内，可以避免因该规则的适用而给被告人及其所代表的行业带来毁灭性的冲击。
共同危险责任规则与市场份额规则在责任的确立和责任的承担方面均存在差异。如果不加区分地以共同危险责任规则替代市场份额规则，在法律理论和法律实践两个方面都有可能出现问题。而两种规则在行为主体的多数性和因果关系的复杂性方面存在的相似之处，也为在我国法律体系中确立市场份额规则奠定了制度基础。
四、我国未来侵权法市场份额规则的立法定位与制度协调
综上，在我国目前的法律体系中并没有相应的制度可以替代市场份额规则。而随着经济、社会的不断发展，我国也可能会发生越来越多的由具有通用性的工业产品所导致的损害案件。如果固守传统侵权法中的因果关系规则而不加变化，则会使我国的侵权法体系无法适应现实的需要，同时，也无法确保个人的人身和财产安全。因此，我国的侵权法中应当设立有关市场份额规则的相关条款，以使我国的侵权法能够适应时代的需求。
1.市场份额规则在未来侵权法中的立法定位
在我国侵权法中确立市场份额规则，首先应当明确该规则在我国侵权法体系中所处的位置。就市场份额规则所调整的案例而言，无论是DES案件，三聚氰胺案件还是龙胆泻肝丸案件，受害人都必须证明被告的行为本身具有过错。市场份额规则是在受害人无法确定造成其损害的具体被告时，通过有关实质性市场份额的证据来推定占有较大份额的被告共同体与原告的损害之间存在因果关系。但是，在适用市场份额规则的案件中，受害人不可以凭借此规则推定危险行为人主观上具有过错。由此，受害人仍然需要对被告的主观过错进行证明。(22) 这也就意味着，被告依据市场份额规则所承担的侵权责任仍然是一种过错责任。因而，市场份额规则在我国的侵权法体系中应当隶属于过错责任原则下的具体规则。但它不同于我国侵权法中的产品责任规则：第一，根据市场份额规则，原告必须对危险行为人的主观过错进行证明；而根据产品责任规则，一般可以推定缺陷产品的生产者在主观上具有过错。第二，市场份额规则以实质性市场份额标准替代了具体侵权人的证明，从而对传统侵权法中的因果关系规则做出了修正；而根据产品责任规则，当事人仍然要对侵权行为与损害结果之间的因果关系加以证明。由此可见，市场份额规则的适用范围虽然是具有通用性的工业产品，但它是过错归责原则之下独立于产品责任规则的特有规则。
2.市场份额规则与共同危险责任规则的协调
由于市场份额规则与共同危险责任规则在主体的多数性和因果关系的复杂性方面存在较大的相似性，因而，共同危险责任规则中有关责任的确立以及因果关系确定方面的规定，便可以作为在我国确立市场份额规则课予被告人责任的法律依据。由此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第7款就可以作为市场份额规则在我国得以适用的法律依据。该款明确规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”根据这一规定，在三聚氰胺案件或者龙胆泻肝丸案件中，当原告通过证据证明被告人共同体所占有的市场份额达到了相当的标准，其也就证明了被告人共同体具有造成其损害的较大可能性。法院可以依照该规定要求被告人承担其并未造成原告损害的证明责任。而三聚氰胺案件和龙胆泻肝丸案件中有害物质与损害结果之间所具有的排他性联系，也确保了被告共同体与原告损害之间具有较大的相关性。(23)
与此同时，市场份额规则与共同危险责任规则在被告人共同体与损害结果的对应关系以及责任的承担方面的差异，决定了共同危险责任规则中有关这两方面的规定不能作为市场份额规则的制度基础。由此，最高人民法院颁布的《人身损害赔偿司法解释》第4条中有关行为人承担连带责任的规定就无法作为市场份额规则得以适用的法律基础。(24) 我国法律体系中也没有其他的制度可以为此提供法律依据。此时，对于市场份额规则在责任分担方面与我国侵权法制度的进一步对接，侵权立法可以为此提供最有效的解决途径。为了实现市场份额规则与我国侵权法的相互协调，可以在全国人大法工委制定的《中华人民共和国民法（草案）》“第八编侵权责任法”第35条中增加1款，对因通用性工业产品而导致责任的承担问题作出规定：“因缺陷产品造成人身、财产损害的，当无法确认造成损害结果的具体被告而法律规定应当由多个被告人共同承担责任的，可以要求被告人按照相应的比例承担损害赔偿责任”(25)。在此处增加的有关“按照相应比例”承担责任的规定，即可以作为确立市场份额规则的法律基础，也为将来可能出现的其他类型的侵权责任承担奠定了制度基础。综上所述，通过将市场份额规则定位为一种过错责任，并使其与我国侵权法中的共同危险责任规则相协调，就能够为市场份额规则在我国法律体系中寻找到适合的位置，也能使此一规则与我国侵权法中的其他制度和规则相互协调。由此，市场份额规则在我国侵权法中确立的正当性基础也就愈加充分。
在我国侵权法体系中确立市场份额规则，除了依靠侵权立法，还需要法院在司法过程中的配合和协调。其原因在于，实践中发生的具体案件能否适用市场份额规则涉及诸多因素，这些因素需要法官针对个案进行裁量和判断。此时，法官可以在其自由裁量的范围内对适用市场份额规则的若干参考因素做出考量，并以考量的结果来决定是否适用市场份额规则。可以为法院考量的因素包括：第一，产品是否具有通用性，亦即该产品是否具有相同的规格和性能，并经过生产企业的大批量生产，从而使原告无法查明造成其损害的被告。第二，损害的潜伏是否具有长期性，亦即该产品所导致的损害是否经过了较长的时期后才显现。且正是因为此种长期性，使得原告因记忆模糊或证据缺失而无法查明具体的被告。第三，该缺陷产品与原告所受损害间的因果关系是否具有明确性。也就是说，只有在现实中不存在其他可能造成受害人同样损害或者在实质上促成类似损害结果发生的产品及环境等因素，才能够适用市场份额规则。而如果存在其他因素，则原告所受到的损害与被告侵害行为之间的因果关系将受到破坏。第四，法院和当事人能否查明并充分利用“市场份额”的数据。如果答案是肯定的，即此类有关市场份额数据的存在并且能够查明，法院才能在适用市场份额规则时享有可靠的参考依据。
在上文中，我们对在我国侵权法中确立市场份额规则的必要性和可行性进行了讨论。除此之外，不应被忽略的是，市场份额规则并非是为了保护原告的利益，该规则更重要的功能是调整原告和被告之间的利益关系并使之达到平衡状态。因此，在我国确立市场份额规则应当达致以下两个目标：第一，保护受害人的利益；第二，确保相关产业的正常发展。这一目标的实现必然遇到诸多的实际问题。对此，只有通过立法和法院判决的共同作用才能加以解决。由此，将立法机关的立法与法院的司法实践结合起来，在此基础上寻找使当事人各方利益获得平衡的突破口，也许能够为市场份额规则在我国的确立和发展提供最好的答案。
［收稿日期］2008－11－05
注释：
① Sindell v.Abbott Labs.,607 P.2d 924,928(Cal.1980).
② 市场份额规则确立过程中另一具有代表性的案件是纽约州上诉法院在1989年审理的海默维茨诉埃里里公司案，参见Hymowitz v.Eli Lilly & Co.,73 N.Y.2d 487(1989).在该案中法院确立了与辛德尔案完全不同的市场份额规则模式。
③ DES是Diethylstilbestrol的缩写，这种物质的化学名称为乙烯雌酚，是一种人工合成的雌激素。
④ 1938年，DES被一名叫做Dodds的英国研究人员首次发现。Dodds没有对DES申请专利，因而任何制药企业在掌握了DES的化学公式和生产流程后，均可生产此种药品。参见Abel v.Eli Lilly & Company,418 Mich.311,317; 343 N.W.2d 164 (1984)。在美国，国家食品药品管理局（Food and Drug Administration）在1941年首次批准若干家制药企业生产DES，以用于疾病的治疗并被作为动物食品添加剂而使用。随后，研究人员在研究中发现DES可以满足怀孕妇女对于雌激素的需求，从而防止妇女怀孕过程中流产及其他妊娠综合症的发生。参见Centers for Disease Control and Prevention,DES History,http://www.cdc.gov/DES/consumers/about/history.html,2008年5月15日访问。
⑤ Sindell v.Abbott Labs.,607 P.2d 924,928(Cal.1980).
⑥ Escola v.Coca Cola Bottling Co.150 P.2d 436,24 Cal.2d 453.(1944).
⑦ Summers v.Tice,199 P.2d 1,2(Cal.1948).
⑧ Escola v.Coca Cola Bottling Co.150 P.2d 436,24 Cal.2d 453,(1944).
⑨ Sindell v.Abbott.Labs.,607 P.2d 924,928(Cal.1980).
⑩ 这一法律技术方面的标准被称为实质性市场份额（a substantial share of market），即只有当原告所列举的被告共同占有的市场份额达到某一比例时，如占有超过80％的市场份额，法院才能够对因果关系做出一定的修正。美国学者Nomi Sheiner最早提出了这一标准，并建议将实质性市场份额确定在75％至80％之间。参见Nomi Sheiner:DES and a Proposed Theory of Enterprise Liability,46 Fordham Law Review(1978),p.996。
(11) Hymowitz v.Eli Lilly & Co.,73 N.Y.2d 487(1989).
(12) Martin v Abbott Labs.,102 Wash.2d 581,689 P.2d 368.
(13) Brown v Superior Ct.,44 Cal.3d 1049,751 P.2d 470.
(14) 据新华社报道，内蒙古赤峰市翁牛特旗消费者王晓华状告“龙胆泻肝丸”经销企业胜诉，被判获得赔偿3.9304万元。这是国内第一起胜诉的龙胆泻肝丸受害者要求赔偿的案件。参见http://www.1life.com.cn/jiankang/xinwen/200601/jiankang_15876.html.2008年9月27日访问。
(15) 《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”
(16) 2003年12月26日最高人民法院颁布的《人身损害赔偿司法解释》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”
(17) Sindell v.Abbott Labs.,607 P.2d 924,928(Cal.1980).
(18) Sindell v.Abbott Labs.,607 P.2d 924,928(Cal.1980).
(19) 原告之所以如此行为，是为了将被告的危险行为与其所受损害之间的关联性扩展到最大限度。
(20) 造成这种情况的原因有很多：第一，在原告起诉之时，由于距离侵权行为的时间比较长，所以其行为造成原告损害的侵权行为人可能已经由于破产、解散等原因而退出了市场。第二，由于原告的精力和财力有限，因而只能将可能造成其损害的、占有较大市场份额的危险行为人列为被告，由此，造成原告损害的、真正的侵权行为人便可能被遗漏在被告人之外。
(21) 对此，美国第三次《侵权法重述》就认为：“与数个当事人导致了单一原告的全部伤害的共同侵权行为的案例不同，在依市场份额划分责任的情形下并非所有的被告造成了原告的伤害。而每一位被告应根据其（产品）造成的风险在整个市场所占的比例对伤害做出赔偿。连带责任（共同和各自责任）则基于其与其他被告共同存在于市场中的事实，将令每一位被告对该全部伤害承担责任。当被告之间不存在协同行为时，这种责任是不恰当的”。参见肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特：《侵权法重述——纲要》，许传玺、石宏，等译，法律出版社2006年版，第329页。
(22) 在美国侵权法中，市场份额规则要求原告证明被告违反了注意义务（breaching the duty of care），因此构成了侵权法中所谓的过错（negligence）。
(23) 在三聚氰胺案件中，由于婴幼儿通常情况下患肾结石的几率极低，由此可以判定含有三聚氰胺的婴幼儿奶粉与服用该奶粉的受害人罹患肾结石之间具有明确的对应关系；而在龙胆泻肝丸案件中，药品中含有的关木通与马兜铃酸肾病之间的对应关系也十分明确。
(24) 最高人民法院颁布的《人身损害赔偿司法解释》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”
(25) 此处之所以要求被告人“按照相应的比例”承担责任，而不规定被告人“按照其所占有的市场份额”承担责任的原因在于，侵权立法作为统摄范围广泛的民事法律规范，其所做出的规定应当具有普遍性。