彝族民间司法官“德古”刍议，本文主要内容关键词为：彝族论文,司法官论文,刍议论文,民间论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 092 文献标识码：A
在凉山彝族法律生活中，人们常把习惯法的熟知者及执行者称为“德古”。“德古” 是彝语的音译词。按照彝文的解释，德古有三种含义：一是指口才好，善于演说。二是 指众多的头人议事的场合。三是指在彝族人中有文化、有知识，品德高尚，阅历丰富、 见多识广，办事公正，主动为人排忧解难，知晓彝族习惯法，能按习惯法及其案例调解 重大纠纷，具有一定经济实力和号召能力，能言善辩，在本家支乃至其他家支中享有崇 高权威的智者。本文所指的德古即是从这一个含义而言。彝族历史上涌现过不少著名的 大德古，他们是彝族精神文化的代表。
一、德古的起源
彝族的德古产生于何时，虽没有确切的资料给予证明，但可以从彝文文献《勒俄特衣 》和《玛木特衣》两部古书初见端倪。
《勒俄特衣》在彝族文化中占据了显著地位。它可以与古希腊的《荷马史诗》相媲美 。它史诗般的语言，不但描述了宇宙的变化、大地的开辟、生物的起源、日月的形成、 人类的发生、神人的功绩、母系的史影、洪水的灾难、祖先的迁徙等内容，反映了彝族 祖先从原始社会发展到奴隶制社会初期的历史脉络，同时还汇集了习惯法的内容。从《 勒俄特衣》所记载的距今最近两个传说故事“兹敏的住地”和“合侯赛变”中，我们大 致知晓了这样的事实：从彝族祖先格自开始到他的儿于蒲合和孙子古侯、却涅祖先三代 迁移的过程中，经过了许多地方，最后在滋滋蒲武定居下来。祖孙三代迁徙的目的是要 寻找“住地”，住地就是要有山有水，有林有菁，有坝有地的放牧之地。这说明在彝族 古代社会出现了社会分工，即畜牧业和农业的分离，形成了以牧为主，牧农并举的经济 生活模式。社会分工并不仅仅影响到彝族经济结构的改变，它也触及到了社会结构，导 致了古代彝族社会等级制度的初步形成。氏族首领即传说中的“兹敏”出现了，后代的 土司、土目均是在此基础上发展起来的。史诗中也写到：滋滋蒲武这地方，七代宝剑在 此晃，八代骏马在此骑，八代“德古”在此讲，祖先根业在此建，子孙发达在此奠，丝 俄土司三子在此分，黑彝古候却涅在此分，白彝阿莫三子在此分。从史诗所描绘的情形 看，在古侯却涅时代，已经产生了“兹敏”、“德古”、“毕摩”、武士、奴隶、战俘 等不同等级之人，[1]彝族古代社会的古侯却涅时代慢慢过渡到了奴隶制时期。由此， 彝族奴隶制社会时期的土司、黑彝、白彝的等级制度最早可以追溯到滋滋蒲式的等级划 分结构。
另一部彝文文献《玛木特衣》也曾谈到彝族社会的等级结构，认为在远古时代出现过 兹、莫、毕、耿、卓五个等级。这种等级结构是在每个人的社会地位和所从事的职业基 础上形成的。兹掌权，莫调解纠纷，毕掌管祭祖，耿管理工匠，卓从事畜牧。《西南彝 志》所提到的君、臣、师指的就是兹、莫、毕这三种人。等级制度的演变始终是与社会 分工、宗法等级制度紧密联系的。一个人被推举成为首领，是取决于他在某方面的卓越 才能，如生产能手、或知识渊博、或宗教才能等。最早的兹被群体推出以后，并不脱离 劳动生产，也不享有任何特权，仅仅是一位领头人而已。但随着私有制的出现，兹成为 了站在社会最高位置的掌权者。在他的周围逐步出现了辅助他管理各项事物的人。首先 是莫，继而出现的是毕。兹、莫、毕成为《玛木特衣》所描绘的古代社会的统治者。耿 管理工具、生产，成为社会的中间等级。而卓主要从事畜牧，构成社会中的被统治阶层 。在兹、莫、毕、耿、卓五个等级划分当中，与德古制度较为密切的应算是“莫”这一 等级。“莫”在彝语中的原始含义是“母”。这反映了彝族社会经历过母系氏族社会到 父系氏族社会的阶段。在母系氏族社会中，被视为长者而受到尊重的是女性，故从“母 ”又引申出“大”的意义，“大”也指“元老”。“莫”在社会中的地位是仅次于兹这 个等级，他们一方面辅助兹处理国家大事，另一方面也承担着调解各种案件纠纷的职能 。
当彝族进入奴隶制社会以后，人们重视的是血缘、婚姻、服劳役以及奴隶占有而不是 人的社会地位和职业时，莫这个古老的等级已失去存在的必要。大约在宋末元初之时， 兹、莫、毕、耿、卓发生了变化。兹、莫合二为一成为兹莫，毕失掉其统治地位，大多 数毕转化成为被统治者，出现了黑彝毕摩和白彝毕摩之分。古老的兹、莫、毕、耿、卓 五个等级消失，代之而起的是兹莫、诺合、毕摩、阿加、呷西五个等级。莫融入到了兹 、毕行列，形成了兹莫和毕摩，莫即德古已不是一种专门的职业人，而是人人都可以通 过自身修养能达到的境地。充当德古的人既可以是“桀黠能言喻属服种人者”[2]的耆 老(莫)，也可以是“岁时必合部落以祭鬼”[3]的“大鬼主”(毕)。
二、“德古”与家支
在国家产生以后，中国不同于西方的地方是，社会最基础的单位是“家”和“族”， 在血缘关系基础上，聚家而成族，聚族而成国，而国是最大的社会组织。因此，家族主 义成为中华法系的一大特征。中国少数民族也不例外，彝族主要的社会组织是家支，凉 山彝族习惯法家族(家支)主义特征特别鲜明突出。家支，彝语称为“措西”或“措加” ，意为“同祖先的兄弟”。家相当于汉族的姓氏，支是同一姓氏内部按血缘亲疏划分的 若干支派。家支组织是以共同的男性祖先开始而世代相传的父子联名谱系作为一根链条 贯穿起来的。它是凉山彝族社会特殊的经济结构和社会结构共同的产物。“血缘是稳定 的力量”，[4]社会中的阶层划分以及人的社会地位，均取决于血缘关系的远近亲疏。 它以个人所属的家支形式表现出来，在很大程度上约束着个人与家庭，并作为一种社会 组织自觉地充当了社会管理和维护奴隶制等级秩序的强有力的工具。作为血缘群体的家 支，在彝族社会中具有很重要的地位和作用，对内它可以加强血缘群体内部的相互协作 ，增强内部团结，稳定其血缘集团的生存，对外又能抵御来自外家支的侵犯，增强本家 支的扩张能力，使自身不断发展和壮大。家支的这两项任务必然产生这样的结果：各家 支内部对其成员进行严密的控制，单个的人只要有自己所属的家支，也就拥有了最大的 政治靠山。没有或失去家支的人不仅在政治上无地位，而且会落入社会的最低层。有无 家支或属于什么家支决定了各成员在凉山彝族奴隶制社会中所处的地位。在彝语中流行 着这样一些话：“猴靠树林生存，人靠家支生存”。“想家支想得流泪，怕家支怕得发 抖”。“亲戚再亲，听到哭声就走，家支再疏，听到哭声就来”。“不维护一片，全家 支不保，不维护家支，一片被枪光”。“天上吃家支的嘴红，死者不要他，地上杀家支 的手黑，活者不要他”。这反映了彝族社会强调家支内部团结，维护家支尊严，提倡家 支内部一致与和谐的重要性。与家支内部强调的建立在血缘氏族共同体基础上的集体主 义价值取向不同的是各家支之间存在较高的分散性和分割性。这种分散性和分割性表现 为特定的山寨式的自然村落和血缘家支(主要是诺合家支)对整个凉山彝族社会从人到物 、到地域的分割治理。拥有治理权的每一个家支，在其统辖的地域和势力范围内，成为 一个具有至高无上权力的社会实体。在家支之上既不存在主宰整个社会的统一的政治权 力，也没有可支配各家支的社会机构。每个家支完全自治，并对本家支成员拥有绝对的 统治和支配权力，俨然是一个“独立王国”。
在凉山彝族社会中，家支不仅仅是作为一个建立在血缘标准之上的社会群体，而且更 是一种具有经济、政治、军事、社会伦理、社会救助以及其他社会性质和特征的社会组 织，实际上起着政权组织的作用。虽然凉山彝族存在着兹莫等级的家支、诺合等级的家 支和曲诺等级的家支，但在实际中起着政权组织的职能主要是诺合等级的家支组织。在 诺合势力上升以前，凉山彝族地区主要是在兹莫等级的统治之下。土司制度则为行使统 治权的重要形式。土司是中央封建朝廷委任的少数民族土官。土司制度始于元朝，它是 在不触动彝族的政治经济结构，保存其风俗习惯的前提下，使用彝族中的上层人物—— 兹莫充当地方政府的首脑，建立起政治上的统治和隶属关系。土司享有广泛的权力。到 明末清初士司被迅速崛起的诺合家支驱赶，当土司最后拥有的土地只占凉山彝族地区的 十分之一之时，土司制度基本上被家支制度所取代。
任何一个社会组织，都必须至少有一个权威性的领导体系。该体系必须进行有组织的 领导和管理。否则，组织的活动将无从开展，人员的协调与合作将无法进行。彝语中说 ：老虎靠嘴巴，诺合靠家支。这说明了诺合统治是通过家支组织来实现的，具体而言就 是依靠家支头人和家支会议来履行统治职能的。家支虽没有确定的常设机构，但每个家 支都有数目不等的以家支组织的名义来行使职权的头人。诺合家支的头人主要有两种： 苏易和德古。“苏易”，彝语指“为大家办事的尊者”。“德古”即“善于辞令的尊者 ”。二者都游历于家支谱系和历史典故之中，阅历深见识广，娴于习惯法并善于依据习 惯法排难解纷，而成为在本家支乃至数个家支内的自然领袖人物，只是德古的地位高于 苏易，他们实际成为彝族奴隶制社会统治的代表人物。
头人裁决一般性案件，只要当事人双方同意，即算了案。但较大的纠纷案件，则非头 人所能独断解决得了的，往往要召开“吉尔吉铁”会，最后再召开“蒙格”会解决。“ 吉尔吉铁”意为商量研究的意思。它是指由头人聚集在一起商量家支问题或邀请家支内 有关的少数人集会的形式。(注：比如20世纪40年代，阿侯伙依之女阿侯吉吉姆与呷西 私通怀孕被家支成员发现，于是在头人阿侯沙铁的主持下，召开了本氏族头人的“吉尔 吉铁”会议，根据彝族习惯法，会议作出了处死双方的裁决。)“蒙格”意为会议，是 当家支内外发生重大事件，需要召开全体家支成员会议作出决定的大型会议。(注：据 彝族人的回忆，在1930年凉山的瓦渣姓家支就举行过一次讨论血亲复仇的大型会议，由 瓦渣首席“苏易”兼“德古”的瓦渣沙体主持，与会者食宿均在山上。经过3天的讨论 ，会议作出了对国民党靖边司令邓秀廷及罗洪阿牛集团的冤家械斗的决议。)“蒙格” 与“吉尔吉铁”有很大的不同，参加的成员较为广泛，不仅本氏族的成员需要参加，而 且被统治等级的曲伙、瓦加和呷西也可参加。因此，一般情况下，“蒙格”会议很少召 开。而“吉尔吉铁”不受时间和条件的限制随时都可举行。全体家支成员会议，必须在 家支内发生重大事件或危及家支利益时才举行。(注：如氏族间的血亲复仇、掠夺其他 氏族、抵御其他氏族的侵袭或反抗其他民族的迫害等情况。)为了实际的需要，彝族社 会往往将“吉尔吉铁”和“蒙格”两种会议一并举行，先秘密召开“吉尔吉铁”来讨论 “蒙格”议题，然后再召开全氏族的“蒙格”会议解决。对那些犯了重罪的家支成员召 开全体家支会议，一方面是考虑到案件重大，需要听取家支成员的意见，另一方面也可 起到杀一儆佰的作用，以正法纪，从而维护彝族社会秩序。
由于诺合的家支组织是从奴隶制社会以前的氏族组织蜕变而来的，这决定了“苏易” 、“德古”的任职多少带有原始民主的某些因素。“德古”与家支成员并无高低贵贱之 分，没有高居于一般家支成员之上的特权或习惯法赋予的强制力量。“苏易”、“德古 ”既非选举又非任命，更非世袭，没有正式的头衔，也无罢免的规定，更无官方的勋章 ，而是在调解纠纷和主持家支会议的过程中形成的才干基础上产生的，是在民众法律生 活中自然涌现出来的，是由群众封给的尊贵称谓。这种自然涌现的“苏易”、“德古” 作为诺合统治控制之下的凉山彝族社会的组织机构，其严密程度是非常低下的，人们可 以通过自身努力成为一个德高望重、知识渊博、富于辩才之人。彝族社会的传统观念认 为最完美的人就是具备了“德古”、“苏干”(富裕之人)、“扎夸”(勇敢之人)这三种 才能的人。由于实现这一目标困难重重，故彝族社会认为优秀的人最起码也要实现其中 一项。首先是成为德古。德古做不成，就做苏干。“德古”、“苏干”均实现不了，也 要成为一位“扎夸”。因此，“德古”已成为彝族人实现自我价值的最崇高、最伟大的 目标。正因为德古受到广大彝族人的尊重，因而习惯法规定打死正在调解纠纷的“德古 ”，对凶手的惩罚在凶杀案的基础上加倍。但是，一个好父亲、好母亲、好儿子并不必 然会转变成一位好“德古”。因为家支成员和“德古”是用不同的标准来评判，不同的 道德规范来约束的。彝族社会重视的是个人服从于家支的团体主义精神，因此“使子孙 兴旺，不轻易结仇，孝忠父母，维护家(支)族的利益”最为重要。而德古更重要的是社 会的公认。凉山彝族习惯法虽以家支为重，但在适用习惯法调处案件的过程中，能否超 越家支、等级和区域则是衡量一个人是一家一支的“苏易”，一村一寨的“德古”，或 是一个跨区域远近闻名的大德古的最好尺码。一个德古的大小，不仅取决于其所处理的 案件的难易程度、地域空间的大小，更取决于其在家支与冤家之间、不同等级之间、不 同民族之间表现出的公正无私和宽容大度。一个“德古”不能仅仅是这一家支的“德古 ”，而且也应是另一家支的“德古”，这一点尤为重要。他应该超越家支的狭小范围， 而成为彝族社会的公众人物，拥有最为开放的性格。在自然中产生而非世袭的“德古” ，成为彝族民众渴求的价值追求。
“德古”一定是某个氏族的首领，但氏族首领却很难成为德古。[5]“德古”的威望远 远超出本氏族而及于外氏族，而氏族首领的地位仅限于本氏族。在一切纠纷中，血缘家 支成为案件主体，当事人以家支共同利益为最高利益。这样一种社会组织形态为彝族习 惯法的存在与发展提供了空间和土壤。而彝族习惯法也自然成为实现家支作用的工具。 凉山彝族社会虽无统一政权，各氏族互不统属，但传统的习惯法却是统一的、共同遵守 的行为规范。让“德古”运用习惯法来调解纠纷也就成为一条重要的习惯法则。
三、“德古”的司法功能
(一)彝族习惯法的熟知者
在发展水平低下的文明中，所有的社会规章都只限于风俗和禁忌。在成文法出现之前 ，只有习惯法。[6]正如霍贝尔所言“每个民族都有其社会控制系统。而且，除其中少 数微不足道的民族外，作为社会控制系统的一个组成部分，他们都有一些行为模式和机 构的复合体，可以被恰如其分地称之为法律。从人类学的观点看，法律仅仅是文化的一 个方面——即运用组织起来的社会力量，调节个人和群体的行为，并防止偏离既定的社 会准则，惩处违反这些准则的方面”，[7]彝族习惯法不仅作为社会规范而存在，而且 它是彝族人民智慧的结晶。习惯法在彝语中称为“节威”，即规矩、制度之意，意指一 种按规定执行的制度，解决纠纷的规矩，同时也有“判例”的含义。这些习惯法较之国 家法又具有更为广泛的社会性和民族性。
彝族习惯法属成文与不成文的混合体，除散记在古彝文典籍、毕摩经书、简犊等外， 口耳传诵的内容也不少，大多以谚语、格言、俗语的形式流传了下来。彝族习惯法内容 广泛，其具体包括刑事(包括对侵犯人身权利、财产权利的处罚)、民事(包括一般原则 、人身等级关系、土地所有权、财产权、债权与债务、婚姻家庭与继承等)、程序(包括 证据、审理、监督、执行、诉讼费等)等方面。(注：近年我们在大小凉山田野工作中搜 集到的从古至今流传下来的习惯规则、条款，参照已有的研究成果，汇编了一部凉山彝 族习惯法典，计20章367条。这种规模宏大而又详密的习惯法，在世界法制史上是极为 罕见的。)如此丰富的习惯法通过“风俗的统治”不可能自发地调控彝族社会，它需要 主体的活动。主体就是我们现在所称的彝族习惯法的熟知者和执行者——“德古”。“ 德古”是彝族社会的“知识分子”，是掌握彝族文化的一个“阶层”。初民的法律始终 是与宗教难分彼此的。彝族的不少习惯法记载在彝人的神职人员“毕摩”的经书里，用 古彝文字写成的经书，“毕摩”能够朗诵、背诵和诠释，因此“毕摩”又大多数是“德 古”。成文的习惯法记载在经典中，而不成文的习惯法(主要指判例)恰恰通过“德古” 的活动延续下来。“德古”对有关法规的论断以及典型案例的成功调解，也可作为习惯 法。作为彝族习惯法的判例没有文字记载，判例的收集只能依赖人们的口耳传承的记忆 得以流传，是一种深植于民族和社会之中的“活”的规则。这正如霍姆斯所说：“法律 的生命从来也不是逻辑，法律的生命是经验”。[8]“德古”以知道历史上已存在的大 量判例以及参与调解自己周围正发生的纠纷为己任，因为藏匿于经典中的习惯法毕竟是 历史的，而活法却是根据变化了的社会需要由“德古”来创制的。尽管习惯法规内容基 本相，“德古”调处公断，但难免同类案件量刑轻重不同，这就要求断案时须引用大量 历史上的，人们世代传诵的习惯法判例来补充习惯法规的不足，所以“德古”们既要熟 练掌握习惯法，又要熟知掌握判例，并在实践中加以应用。
“德古”不分贵贱，任何人均可担当。“穿草衣的不怕披毛披毡的”，“三岁孩子说 好的纠纷，六十岁老人也不能改”即为此意。“德古”职位非世袭，这决定了他只要有 一次判案不公，便无人再请而自然失去德古的职位。因此，一个成功的“德古”，除公 正无私外，首先必须熟知习惯法，而这种知识的获取来源于一种特殊的传统教育。这种 教育虽然没有形成系统的教育体制，没有学校，没有课堂，也没有教材，但他们有着自 己的传统教育方式。彝族传统文化的发展几乎依赖于一种称为火塘教育的模式，即以火 塘作为课堂进行教育。这种教育模式与他们的地理环境紧密相联。(注：彝族大多数居 住在高寒地区，交通闭塞，居民村寨零星分散，房屋互不相连。)从一定程度上讲，彝 族文化就是一种火塘文化。在火塘边承担教育职责的人，包括具有人格权威的长者、头 人、毕摩、父母以及各种劳动技能的工匠手。以家支制度为基础的彝族社会，其权力的 象征和约束来自祖先崇拜。因而教育的首要内容就是背诵家支祖先的谱系，宣讲祖先的 英雄行为，传授社会的习惯法则，宣扬宗教禁忌和道德准则，此外还包括氏族械斗经验 、狩猎知识、生产技能等方面。彝语中说“火在我家烧，火光照亮全氏族人”。各家的 火塘都是整个家支成员共有的火塘。从理论上说，彝族任何人均有成为德古的可能。处 于统治地位的兹莫、诺合和处于被统治地位的曲诺都有自己家支的“德古”。但诺合家 支的成员在接受火塘教育时，占有得天独厚的优势。德古一般都是诺合中较富有者，而 头人往往富有，从某种意义上说“德古”就是头人，头人就是“德古”。所以头人的儿 子耳濡目染，熟悉习惯法与典故，较为容易成为“德古”。彝语中的“子孙能干，永做 德古”就是这种情形的总结。(注：如阿侯家的阿侯古切已是第八代德古，甚至出现了 少数九代德古的家庭。现任四川省凉山州美姑县人大副主任的恩扎维基的曾祖父、父亲 、叔叔都是“德古”，他本人从16岁开始跟着“德古”旁听学习习惯法，17岁独立发表 意见处理纠纷。)但如果子孙没有一定的才干，就不能成为“德古”。“德古”自幼在 习惯法的熔炉里成长，受其家庭、家族的影响，在山野牧场，农田地间的社交活动中都 受到长者的教育。从听老“德古”调解纠纷，观看习惯法实施的全过程来学习习惯法， 到与其他“德古”一起参与案件的调解，直至自己独立办案。这与英美法系的“判例教 学”模式颇有类似之处。这种教育及接受习惯法的过程是自然而然的，深入人心的过程 。其结果就是，在彝族社会里，凡能言善辩且通晓习惯法、判例、历法、占卜，能调解 民事纷争和刑事案件，判案公正，使人心服口服，在家支内外都有较高威信，擅长辞令 ，办事合于习惯法的调解人，都能成为“德古”。统治者黑彝诺伙和被统治者白彝曲伙 只要熟知习惯法，即可作为习惯法的解释者及执行者，甚至熟知习惯法具有突出才干的 妇女，也可作为习惯法的解释者和执行者。男女“德古”的年龄多在四五十岁以上，具 有较丰富的社会经验。家支内有一位熟知习惯法者，能为本家支调解一两件民、刑案件 ，令人信服，便成为“德古”。不仅本家支请其调解，甚至外家支也会有人请他调解， 这便成为众望所归的“德古”。当然“德古”不能强令本家支和外家支请其调解纠纷。 “德古”参与纠纷调解，是基于彝族民众的一种“信任”及对习惯法的熟悉程度和能否 公正的执行习惯法。
(二)彝族习惯法的执行者——民间的“司法官”
彝族社会没有形成统一的政权，因而也不存在法院、监狱等机构。但在中国的乡土传 统里面，地方性的调控机制是存在的，而且占据主导地位。彝族奴隶社会中行使司法权 的主体呈现多元化的特征，包括德古、苏易、家支头人(未成为德古的部分头人)以及高 等级的特权代表者。[9]家支头人处理的事项一般限于家支内部发生的日常纠纷。只要 当事双方同意他的裁决，案件即算了结。但头人在案件调解和审理中的影响和作用是不 能与“德古”同日而语的。彝族习惯法赋予头人在决定家支内部事务上具有相当大的权 限，但非家支头人个人解决得了而涉及到家支内部的重大纠纷或几个家支的纠纷时，必 须通过家支会议由德古和苏易来解决。彝言说：“彝区的德古，汉区的官府”。这清楚 地说明了彝族中的“德古”的主要功能相当于汉族的法官。“德古”是治理社会病态之 人，习惯法的公正性主要是通过调解案件的仲裁者来体现。彝族专家马尔子认为“德古 ”是“足智多谋，处理彝族社会内部的纠纷时，看问题尖锐、准确又能仗义执言以理服 人的人”。他们首先在家支内部树立威信，逐步取得公众信任，最后受到整个社会的尊 敬和钦佩。一个“德古”如果能独立地调解五个以上的疑难案件，双方当事人都服从他 的裁决，那么他就会闻名遐迩了。(注：如凉山地区越西县盲人德古海乃，闻名于越西 、昭觉、美姑等临近十余县，人们常牵着马(最高礼遇)请他调解纠纷。甚至政府、法院 解决不了或已解决而当事人仍不服的案件，有他调解好的也不少。)凉山彝族地区广为 流传的一匹马和一只野鸡的神话故事，意在告诫世人特别是“德古”要公正无私。贪图 钱财丧失公允，不仅社会地位受到影响，而且还要遭到神明的惩罚。如布拖县节博布铁 家支的德古节博阿黎所列，是解放前节博家最有名的“德古”，影响已超出节博家的范 围。他出名的主要原因在于：年轻时曾是“扎夸”；有熟悉当地情况的丰富知识，善于 引证与运用习惯法及判例解决纠纷；不吃贿赂，不偏袒纠纷中的任何一方；纠纷不调解 好不收场，能够一直坚持到底，取得了民众的信任。因此，在彝族民众的眼里，“德古 ”作为彝族社会公共语境的符号，是公正的代言人。
“德古”参与纠纷调解，是指纠纷一经发生，当事人(称为“莫知”)双方便各自聘请 一个“德古”担任主要调解人，同时还要各自聘请一个本家支中的男性长辈担任监护人 (称为“莫大”)，协助德古调解纠纷。行刑者(称为“莫萨”)是执行调解、审判事务的 人，有时也起着传话、过话，出谋划策的作用。如果纠纷复杂，牵涉多人的话，在调解 过程中，还会有更多的“德古”参加到调解中来，形成一个人数达三、四十人的松散“ 调解团”。德古在进行调解时，双方要有各自申辩讨论的场所，根据习惯法与判例，引 古证今进行说服。如果涉及两个家支间的纠纷，双方家支的德古都应回避，请第三者出 面调解。“德古”判案时依据的是“祖上留下的规矩”，用口耳相传的法律条款分析案 情，按照犯罪程度对法律条款进行判决。所不同的是，随着当今市场经济的发展，在赔 款的金额上较之过去有一定的增加。纠纷一经按习惯法调解成功，决定出赔偿的方法、 数量、日期、为当事双方点头认可，在杀牛宰羊，喝了和解酒以后，便谁也无权推翻， 具有终审判决的效力。彝语中流行这样的话：“用金子做腰带的人，推翻不了用麻绳做 腰带的人调解成功的纠纷”，“最没有名望的人调解成功的纠纷，即使是最有名望的人 也不能重新进行调解”。据了解，经“德古”调解而终结的案件很少有反悔的。由此增 强了习惯法的权威性，提高了人们对习惯法的信仰。从另一个角度讲也是“德古”的公 正性意义得到了社会认同。调解终结后，请求调解纠纷的双方，如果是较小的纠纷，则 当事人不必交调解费，只须打酒宰牲进行招待则可。如果纠纷大，涉及到人命案之类的 ，通常按一定比例交纳调解费(彝语称为“莫达者”)，由参与案件调解的“德古”分配 。
“德古”按照彝族习惯法解决的纠纷通常包括以下几种类型：1.婚姻纠纷；2.债务纠 纷；3.家支或个人之间因田地划界引起的纠纷；4.人命案件；5.巴色(保头)权益受到侵 犯的案件；6.娃子逃亡被抓回的处理；7.因赌博发生争执的案件；8.下一等级摸了上一 等级男子的“天菩萨”；9.盗窃案件、伤害案件、强奸案件的处理；10.同一氏族或不 同等级间发生婚外性关系的处理等。从我们田野调查来看，“德古”们调解案子的范围 很广，涉及生活各个领域。对一些刑事案件的被告，虽受到了国家法律的制裁，甚至有 的被判处死刑，但受害人家支不服，仍要请“德古”按照习惯法对刑事赔偿问题进行调 解。
“德古”在充任民间司法官调解案件时，对原告和被告一视同仁，让双方充分诉说自 己的理由直至无话可说时，才裁决案件。如1997年11月16日，四川省昭觉县城内一教师 的妻子杨××(23岁，彝名阿来)无故死在家中，经法医鉴定全身无打伤痕迹与服毒迹象 。17日晚死者家属从德昌县赶来吊唁，一行28人到处寻找死者丈夫，责问其妻为何而死 ?他们不找法律部门，只找彝族民间“德古”来调解。“德古”们根据平时男方轻视妻 子的情况进行案情的分析，按照彝族习惯法条款“黑、黑花、花、花白、白、依倭、奈 倭”七条犯罪情节对照，无论从何方理由都只能按第6款“依倭”来处理最合理。通过 原、被告辩论一天后，双方无话可说时，“德古”们就果断判以“依倭”案来计算赔命 金，由被告吉诺氏族方赔给死者阿来氏族方丧葬费2760元，人命金1775元，共计4535元 ，双方都同意并永世不翻案。[10]
从案例解决的过程来看，“德古”在反复进行的说服活动中，历史(历史典故)与现实( 当事人的问题)被巧妙地连缀在一起，过去的智慧转换成当下的经验，并借助于德古的 力量，使生活中的秩序时常得到了调整。透过这些生活景象，使我们领略到彝族乡土社 会中法律与秩序的本土意味和复杂性。彝语中的“德”是指“重、稳重”的意思，“古 ”是指“圆、圆圈”的意思，即为“一个稳定的圈子”。这就意味着担任“德古”的人 不分高低贵贱性别年龄的差异，围坐成圆形的“德古”，每个人都是平等的，都可以充 分发表自己的意见，这种处坐方式正是与“德古”的自然产生和民主公平制度相一致。 “德古”调解案件的过程也是宣传习惯法的过程。在调解纠纷过程中，“德古”的言行 受到了来自他方的限制，由多人协商而不是由一人独断专行的分权体制自然而成。此外 ，“德古”们在调解纠纷的依据除习惯法外，还有判例。这些判例并非个案的排列，而 是由众多案例归纳提升为一般的原则。在适用习惯法和判例时，“德古”又在进行一个 逻辑的演绎推理过程。在这个过程中，每个“德古”的能力、水平、学识得到了充分的 检验。一个判案过程实际上是“德古”的个人人格魅力展现之时。“德古”是一个人所 获得的最高荣誉。一旦成为“德古”后，他会努力保持这种称号。如果他在以后的某个 案件中表现出偏袒一方，而又不能说服不平者，非议便接踵而来，从而失去众望，以后 就不会再有诉主登门，“德古”的地位也就自然消失。如20世纪40年代，越西县普雄地 区“德古”阿侯忌哈是塔，在参与解决阿侯家与果基家冤家纠纷中没有回避，又接受果 基家的贿赂，暗中通知果基家作好打冤家的准备，从而损害了阿侯家的利益。此后，阿 侯家及有关家支成员都不再找他调解纠纷，他自然失去“德古”的职位。
在1952年民改以后，基于习惯法不是法的观念，习惯法的实施也受到了来自国家权力 的禁止。用“运动”的更替来概括1950年以后的中国历史是最恰当不过的了。作为一个 充满“运动”的国家，政治力量也席卷到了彝族的乡土社会。但新中国的几十年风风雨 雨都未能彻底消除习惯法在彝族人心中固有的权威形象，因为那是彝人制造的产物，他 们仍在暗地里寻求“德古”的调解。担当着民间司法官职能的“德古”至今仍发挥着巨 大的作用。二十世纪80年代以后，由于国家权力的宽容，民族政策的宽松，彝族的习惯 法得以复兴，依靠“德古”调解纠纷成为彝族民众的首选，甚至出现了有些案件非“德 古”不能调解的势头。我们在凉山的实地考察发现，每个县法院受理和审理的案件大多 是刑事纠纷，民事案件通过国家司法救济的很少。如凉山地区布拖县近年来每年审理的 民刑案件也就一百余件。即使每年的刑事案件，也主要是在法院的主持之下由“德古” 调解处理。“德古”在这里就象是费孝通教授所讲的“皇权与绅权”中绅权的变形。法 院可谓是门可落雀，而在离法院几十公尺外的路边却围坐着一圈彝人在说法论理，这被 当地法官戏谑为“坎上法庭和坎下法庭”。为了说明此问题，我们提交下面的一份统计 数据。
(四川省凉山地区布拖县德古调解案件数量统计表)
以上数据显示，“德古”每年依习惯法处理的案件是县法院的10倍以上，这说明彝族 的习惯法不仅仅是与国家法“互动”或“对接”来共同调控社会，甚至在某些法律关系 中取代了国家法的地位。由于这两种法存在的各种层次的冲突，于是有人否认彝族习惯 法的合理价值，否认“德古”的司法功能，有的甚至主张运用政府权力予以取缔。如一 段时间有人就认为“德古”的调解危害很大，是一种牟取个人利益，扰乱国家法治秩序 的行为，对破坏社会稳定的个人调解形式应打击取缔。对于“德古”的功过暂且不论， 实际上这种试图用政府权力消灭习惯法在民间的实施自民改以来运用多次，但收效甚微 。中国社会的基层是乡土性的，它的一个特点就是“乡村里的人口似乎是附着在土上的 ，一代一代的下去，不太有变动”。[11]这样的社会又是一个熟人而非陌生人的社会， 法律在此是不需要的，社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对于社区中规矩的熟 悉和他们服膺于传统的习惯来保证。实际上，国家法也不是那么尽善尽美，需要习惯法 来弥补。从形式上看，远古以来，秩序的取得从来都与建立具有权威性的规则直接相连 。每一个社会都有对所有成员具有约束力的规则系统。而规则首先展现在它的制度和法 律系统中，其次还会展现在它的习俗、宗教和道德中。它们一个以凝固的体制形式，以 国家和政治权力的暴力手段整合着人们的行为；另一个则以较隐蔽的形式，以社会舆论 和内在的约制力整合着人们的意识，进而影响人们的行为。意识形态系统和法律、政治 制度体系共同构成社会整合的两个基本手段。虽然意识形态对社会的整合也需要国家机 器的支持，但它更多的是通过文化内化，改变人们的信仰习惯、价值观念，最终改变人 们的行为模式，其在时间上表现的更为持久。而且意识形态作为一种相对独立的现象， 往往可以超越一般的制度层面，内化为人的精神内容，构成人们的信仰追求、价值观念 和行为模式，塑造一种独特的生活和社会模式。[12]按费孝通关于乡土中国的权力结构 的三种形式的理论，中国传统的农业经济不足以提供横暴型政治所需要的大量资源，因 此国家权力许可乡土社会自己用社区的契约和教化进行社会平衡，从而造成农村社会“ 长老统治”的局面。(注：费孝通在论述乡土中国的权力结构时，提出了三个概念。一 是横暴权力，指利用暴力进行自上而下的不民主的、威吓性统治的力量。二是同意权力 ，指在社会中经由默认、契约、退让而形成的力量。三是教化权力，指通过文化的传承 和传统的限制所造成的力量和社会支配。)“德古”是彝族社会的民族精英，而传统的 彝族社会的治理在很大程度上依赖于“德古”的道德感召力，而这种道德感召力又产生 于他们的家支长者的权威。这种权威不来自官方的任命，而是来自传统文化的规范以及 彝族民众对他们的“能人”形象的塑造。传统文化赋予他们以社区的“同意权力”和“ 教化权力”，使他们为了社区利益来施展各种本领。虽然民改以前的诺合家支随着奴隶 制度的被推翻而丧失了政权的作用，而且在彝族聚居区国家性质的司法机关也建立起来 ，但受传统观念的影响，“德古”还在某些领域参与许多案件的调解活动，而民众也很 愿意将他们的纠纷交由“德古”裁决。因为“德古”完全是为“公家”在做事，因而值 得信任，也最有威信。[13]因此，在这种状况之下，成功机率要大得多。据调查统计， 原告主动去请民间“德古”调解的民事案件占85%，[14]调解成功的案件也大量存在。 普通的彝族民众对现代“德古”的人格敬仰又给了他们以权威，从他们身上使彝族民众 感受到彝族文化能世代相传并不断发展，因为“德古”正是彝族文化的负荷者和传播者 ，西方社会的民主和法治对他们而言并非本土资源。
收稿日期：2003-05-28