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中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095—5804(2015)02—0145—11 编纂民法典一直是我国法制建设的一个重要话题。2002年12月23日，《中华人民共和国民法(草案)》提交全国人大常委会审议，一时间引发社会的广泛关注，人们对此寄予莫大的希望。①但是，在这以后的近十二年间，未见立法机关继续审议这部法律草案，也未见立法机关对此做出说明。在某种意义上，人们已经习惯没有民法典的实际状况，甚至连不少民法学者也不再那么热衷于民法典。然而，也正是在十二年后的今天，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出要“编纂民法典”②，使得民法典的编纂再一次进入公众的视野。由于是执政党的文献首次提出编纂民法典，因而较之2002年底的民法草案提请审议，此番提议就更受关注。不过，与上次不完全相同的是，人们对民法典编纂的反应不仅仅是热切的期盼，还有着冷静的思考和担忧。有媒体甚至发出了“民法典这次准备好了吗”的质疑。③ 新中国成立60多年来，曾四次起草民法典草案均无疾而终。④这充分说明了民法典编纂之不易。此次四中全会《决定》明确提出要“编纂民法典”，充分表明了民法典编纂的“政治意愿”，⑤因此与2002年底民法草案审议具有很大的不同。执政党表达出的“政治意愿”，将为民法典编纂提供更有力的政治保障。 编纂民法典涉及方方面面的问题，十分复杂。本文拟从我国的实际情况出发，着重探讨以下几个方面的问题：一是在中国特色社会主义法律体系已经形成的当下为什么还要编纂民法典？二是我们应该编纂一部什么样的民法典？三是民法典应该由谁来编纂？应如何发挥法学家在民法典编纂中的作用？四是民法典编纂应如何组织，是沿袭现行的立法机关主导的法律草案起草模式还是创新工作模式？五是按照本文所主张的民法典，应处理好哪些相关方面的关系？ 一、为什么要编纂民法典 1997年，党的十五大在总结了改革开放以来法制建设的经验基础上，提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”⑥，并确立了到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法目标。2011年1月24日，全国人大常委会在人民大会堂举行“形成中国特色社会主义法律体系座谈会”，吴邦国委员长宣布，一个以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。⑦根据国务院新闻办公室2011年10月发布的《中国特色社会主义法律体系》(白皮书)，至2011年8月底，我国已制定民商事法律33部和一大批规范商事活动的行政法规、地方性法规。⑧这些民商事法律和商事法规涵盖了所有的民商事领域，应该说，在民商事法律领域已经实现了“有法可依”的法制目标。 在民商事立法取得如此成就的情况下，为什么还要编纂民法典呢？这是讨论民法典编纂问题首先必须明确的。笔者认为，当前提出编纂民法典，主要有以下两个层面的原因。 首先，编纂民法典是解决现行民商事法律存在的体系性缺失问题，实现民商事法律体系化之必需。虽然我们已经制定了众多的民商事法律和法规，但是由于这些法律和法规是在缺乏体系性安排的情况下制定的，且制定于改革开放的不同时期，反映了改革开放不同时期的要求，因此现行的民商事法律、法规之间存在着严重的体系性缺失问题。例如，在市场主体方面，现行法中既有按照所有制形式标准制定的《全民所有制工业企业法》、三个外资企业法，又有按照企业组织形式标准制定的《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》；关于民事主体的称谓，《民法通则》里是公民(自然人)和法人，《合同法》里则是自然人、法人和其他组织(第2条)，《物权法》里则是个人、集体和国家；关于法律行为(合同)的定义，民法通则采取“合法行为说”(第54条)，《合同法》则采取“协议说”(第2条)；关于欺诈、胁迫、乘人之危所为行为的效力，《民法通则》采取“无效说”(第58条)，《合同法》则采取“可撤销说”(第54条)；关于合同权利义务的转让，《民法通则》规定不得牟利(第91条)，《合同法》则无此限制。诸如此类的法律之间不协调甚至矛盾以及大量重复的现象，在现行民商事法律中比比皆是。⑨ 法典是法的形式中的最高形式，标志着法在形式上发展的成熟。四中全会通过的《决定》在“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”项下提出了编纂民法典的任务。《决定》指出，“社会主义市场经济本质上是法治经济。使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度。……加强市场法律制度建设，编纂民法典”⑩。这就充分揭示了编纂民法典与完善社会主义法律体系的关系。因此，四中全会提出“编纂民法典”，其直接的意义在于通过法典化，解决现行法存在的体系性缺失问题。 其次，编纂民法典是实现国家治理体系和治理能力现代化之必需。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。”(11)四中全会通过的《决定》进而指出，“依法治国……是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。”(12)这就揭示了法治与国家治理之间的关系。法治是国家治理的基本方式，是国家治理现代化的重要标志，国家治理法治化是国家治理现代化的必由之路。(13) 国家治理法治化是通过法对社会关系的有效调整来实现的。在法治和国家治理的层面上，法调整的社会关系主要有两类：一是人民与国家之间的关系；二是人民相互之间的关系。调整人民与国家之间关系的法律主要是宪法、行政法、诉讼法，调整人民之间关系的法律则是民商法。民商法采取权利、义务、责任的方式，通过对人民之间财产关系和人身关系的有效调整，发挥塑造民众生活和社会秩序的作用，为国家治理奠定坚实的基础。因此，在国家治理体系中，民商法与宪法、行政法、诉讼法等具有同等的地位和作用，实现国家治理体系和治理能力现代化，离不开民商法。虽然我国现行的民商事法律在调整人民之间的关系方面已经发挥了重要作用，但是由于存在体系性缺失等问题，尚不能适应国家治理体系和治理能力现代化的要求。通过编纂民法典，消除现行民商事法律的体系性缺失问题，构建一个体系和谐的民商法律部门，既是完善社会主义法律体系的要求，也是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。 二、编纂一部什么样的民法典 日本近代著名法学家穗积陈重在《法典论》中指出，“法律有实质以及形体的两种要素。一国的法律是否真正地具有实现国家利益，促进人民幸福的条规的问题就是该部法律的实质问题。一国的法律是否真正地制作出简明正确的条文，又是否是以该国人民容易知其权利义务所在的问题就是法律的形体问题。”他还以“多病的才子”、“妖娆的毒妇”、“不具的痴汉”来形容“实质美而不具形体”、“形体完备而实质不善良”、“实质、形体两者皆不具备”的法律。(14)因此，一部好的法典应当兼具“形体美”和“实质善良”两个要素，是内在精神和外在体系的和谐的统一体。 就内在精神而言，民法作为私法的核心，必须彰显财产权和契约自由(意思自治)的精神。美国比较法学家梅利曼指出，在民法典中“占统治地位的观念则是个人的私有财产权和个人的契约自由”，“法典中所突出的个人财产权和契约权，保证了个人权利不受国家侵犯”，“在私法范畴内，政府的唯一作用就是承认私权并保证私权的实现”。(15)民法典的实质就在于她充分彰显了财产权和契约自由的精神。也只有这样，她才能获得生命力，才能在实现国家治理中发挥重要作用。自1804年《法国民法典》诞生至今200多年来，法国历经了两个帝国、两个王朝、四个共和国和七部宪法，(16)然而《法国民法典》始终屹立不倒，被称为“法国真正的宪法”。(17)《法国民法典》之所以具有如此的生命力，原因就在于其将1789年《人权与公民权利宣言》所确立的自由、平等、所有权原则“移到民事领域”，通过民法典的系列制度构建，奠定了新社会秩序的基石。(18)在《法国民法典》中，最集中体现财产权精神的是第544条，该条规定“所有权是指最绝对地享用和处分物的权利”；最集中体现契约自由精神的是第1134条，该条规定“依法成立的契约，对缔结该契约的人具有相当于法律的效力”。正是由于《法国民法典》充分彰显了财产权和契约自由精神，使得这部法典成为大陆法系国家和地区众多民法典的典范，受到比较法学家的普遍赞誉。茨威格特和克茨盛赞道：“1804年的《法国民法典》不仅仅是法国私法的核心，而且也是整个罗马法系诸私法法典编纂的伟大范例。”(19) 就外在体系而言，法典是法律发展的高级阶段，是成文法的最高形式。法典编纂论的始祖边沁认为，法典是“一套内容十分完整、具有严格的逻辑顺序并且用语精确的综合性法律规定的总和”(20)，法国前司法部长巴丹戴尔认为，法典是“有序的立法整体”(21)，《中国大百科全书》(法学卷)也说，法典是“对某种现行部门法进行编纂而制定的比较系统的立法文件。现行法系统化的表现形式之一”(22)。尽管这些表述不尽相同，指代也不同，但都一致表明了法典的基本要义是她的系统性和体系性。现今世界各国和地区优秀的民法典都以其系统性和体系性而著称，尤其是1900年的《德国民法典》，采取“总则—分则”的结构，以高超的法律编纂技术，在各项民事法律基本制度基础上，抽象出一个“总则”(法人、法律行为、时效)，成为近代以来法典体系化的典范。日本、泰国(暹罗)、希腊、俄罗斯(包括前苏联)等国的民法典，都深受其影响，我国民国时期编纂的民法典也采纳了《德国民法典》的体例。 就我国当下编纂民法典而言，《法国民法典》和《德国民法典》这两部世界上最优秀的民法典，给我们以重要的启示。 从法典的实质层面来看，尽管法国民法典诞生200多年来，私法的原则随着社会经济的变革已经发生了重大变化，个人本位逐渐让位给社会本位，诚实信用日渐成为私法的重要原则，财产权和契约自由均受到不同程度的限制；尽管我国社会经济制度也不等同于法国等大陆法系国家和地区，甚至还存在着重大的差异(如所有制)，但是财产权和契约自由作为构建现代社会经济秩序的两个基石的地位并没有发生根本性的变化，我国实行社会主义市场经济也同样需要确认和保障各种市场主体的财产权和契约自由。四中全会通过的《决定》旗帜鲜明地指出：“社会主义市场经济本质上是法治经济。使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度。”“保护产权”、“维护契约”正是民法的实质所在。因此，我国编纂的民法典应该是一部彰显“保护产权”和“维护契约”精神的法典。 从法典的形体方面来看，《德国民法典》采取五编制，由总则和四编分则(债、物权、亲属、继承)构成，而《法国民法典》没有类似于德国民法典的总则，只设三编(人、财产和取得财产的各种方式)。这种情形与法、德两国的法学传统有关，在《法国民法典》之前法国的法学著作里没有类似总则一类的内容，在《德国民法典》之前德国的法学著作里则有此内容。(23)我国自清末以来，在民事立法方面，民国时期编纂的民法典沿袭了《德国民法典》的体例；在民法学教学和理论研究方面，一直受德国民法学的影响；近年来民法学界关于民法典的理论研究，以及2002年底提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》，总体上还是保持着“总则—分则”的体例，存有争议的只是在分则的设置上，如人格权和侵权行为是否独立成编，是否设立债法总则等。因此，基于我国自清末以来形成的民法理论传统，民法典在结构上仍应采取《德国民法典》的“总则—分则”体例，并以法典的系统性和体系性为目标，编纂一部充分彰显“保护产权”、“维护契约”精神的民法典。 三、谁来编纂民法典 法典讲的是“编纂”而不是“制定”，一反立法采用的习惯用语。何谓法典编纂？《中国大百科全书》(法学卷)的解释是：“重新审定某一法律部门的全部现行法律规范，废除已经旧的，修改相互抵触的部分，弥补其缺陷或空白，使之成为基于某些共同规则、内容协调一致、有机联系的统一的法律的活动。”(24)因此，法典编纂本质上是一种立法活动，它应当是立法的任务。然而，在法学家看来，情况并非完全如此。巴丹戴尔指出，法典编纂要取得成功，其中必须的条件之一是“有才华的法学家”。(25)“有才华的法学家”表明了法典编纂与法学、法学家的密切关系，“无法学家便无法律”(26)。梅利曼认为，是法学家“创造了法典编纂的内容、形式和风格”，“法学家成了大陆法系中真正的主角，大陆法也就成了法学家的法”。(27)雅科布斯在考察了《德国民法典》与法学、法学家的关系后，也指出“法典编纂是法学的任务，而不是立法的任务”(28)。 纵观大陆法系国家和地区的法典化运动，法学、法学家与法典的关系体现在两个层面上：一是法学为法典编纂提供了知识的源泉，法典是法学的产物；二是法学家直接主导法典草案的起草，他们是法典的真正缔造者。在古代罗马，查士丁尼组织编纂的《国法大全》是由法学家完成的，其中《学说汇纂》和《法学阶梯》基本上由法学家的著述构成，《法学阶梯》本身就是一部罗马法教科书。《法国民法典》是在拿破仑的领导下由4位法学家(他们同时也是律师或法官)组成的委员会完成的，该委员会的成员之一波塔利斯在法典的设计和起草方面起了主要作用，法典的内容则参照了1761年出版的著名法学家波蒂埃的作品，债的部分几乎是波蒂埃著述的概要。(29)《德国民法典》则得益于学说汇纂派的理论贡献，在由11人组成的第一委员会里，其成员“无不来自学说汇纂学派，也没有哪一个成员的头脑没有浸透学说汇纂学派关于法产生与适用的理论”(30)。作为学说汇纂学派的代表，温德夏依德对法典的起草贡献巨大，在法典的“编纂过程中，一旦发生疑难问题，发挥决定性作用的总是温德夏依德，或者是他的教科书”(31)。由于致力于构建学说汇纂法学的是法学教授，这也使得《德国民法典》打上了“教授法”的烙印。(32)更有甚者，瑞士、智利、阿根廷的民法典以及埃塞俄比亚等国的民法典草案就是由一位法学教授独立完成的；有的起草者还是外国人。(33) 大陆法系国家和地区民法典编纂的经验告诉我们，编纂民法典不能没有法学和法学家的担当。这一点对于我国民法典编纂至关重要。我国现行的民商事立法基本上是由全国人大常委会的法制工作委员会或者专门委员会以及政府部门主导，虽说也很注重发挥法学家的作用，但是法学家仅限于参与草案的部分起草、讨论和征求意见，其作用主要是咨询，少有法学家主导法律草案的起草。而且，在1998年合同法草案公开征求意见之前，立法工作属于国家机密，法学家只能在幕后发挥作用。合同法草案公开征求意见后，法学家才开始走到台前。改革开放之初和世纪之交的两次民法起草，虽然也有法学家的参与，但是从2002年底提交审议的《中华人民共和国民法(草案)》的形成情况看，主导草案起草的是全国人大常委会法制工作委员会，而不是法学家。时任全国人大常委会法制工作委员会民法室主任的王胜明曾在文章中对民法草案的产生过程有个详细的说明： 2002年1月11日，法制工作委员会召开了专家座谈会，着重研究民法典的主要内容，并邀请六位专家分别起草民法典的各编内容……2002年4月初，专家建议稿的草拟工作基本完成。……起草专家建议稿的同时，法工委民法室着手民法典的编纂工作，起草民法的室内稿。……4月底，形成法工委民法室的室内稿。5月至8月，法工委民法室以室内稿为基础，对照专家建议稿，反复研究，到8月份形成中华人民共和国民法汇报稿。……9月16日到9月25日，法工委听取民法专家和实际部门的同志对民法汇报稿的意见。2002年10月，在现有民事法律和物权法草案的基础上形成了民法草案的初稿。(34) 由此可见，在这种立法体制下，法学家并不能发挥应有作用。曾参与合同法、物权法草案以及这部民法草案起草工作的梁慧星教授在《中国民法典草案建议稿》一书的“序言”中说道：“课题组全体同志深信，国家立法之权操在立法机关，现今之立法体制尚未符合立法科学化与民主化的要求，专家建议并未受到真正重视，不敢奢望此民法草案能为立法机关所采纳。”(35) 这种法律草案起草的组织方式，也是造成2002年的民法草案因欠成熟而无法继续审议的重要原因之一。(36)这部民法草案分为九编：总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法，计1209条。其不成熟主要表现在：草案基本上是当时已经颁行的民法通则(编入民法草案时稍有改动)、合同法、婚姻法、收养法、继承法和正在起草的物权法草案等拼凑的产物，无论是在内容上还是在体例上都存在着不协调之处；(37)而且，民法通则、继承法颁行于改革开放之初，许多内容已经不能适应体制改革的需要，将这些法律搬进草案，使得这部草案在某种程度上严重滞后于社会经济发展的形势。 反思我国法律草案起草的组织方式，有必要借鉴大陆法系编纂民法典的经验，充分发挥法学家在民法典草案起草中的主导作用。四中全会通过的《决定》提出要“深入推进科学立法、民主立法”，“探索委托第三方起草法律法规草案”。笔者认为，此所谓“委托第三方起草法律草案”，就是要改革立法部门主导的法律草案起草方式，其重要的形式就是委托法学家主导起草法律草案。民法作为调整人民之间关系的法律，经过自罗马法以来的探索和发展，已经形成了完备的知识体系。历史证明这一知识体系能够满足塑造民众生活和调整人民之间关系的需要，也能够适应我国社会主义市场经济和法治建设的需要，并在我国发扬光大。以这种知识体系为基础的法典草案，也只有掌握这种知识体系的法学家才能担当起草的重任，除此之外，大概不会有更好的办法和路径。套用当下公众所熟知的一种表达方式：虽然法学家不一定能编出一部好的民法典，但如果没有法学家担此大任，则肯定编不出一部好的民法典。 在我国现行体制下，由法学家主导起草民法典草案，还有一个优势，这就是能尽量排除来自公权力的干扰。在我国现行的民商事法律里，不难看到这种公权力干扰的印记。例如，《担保法》第35条关于限制重复抵押的规定，第41条关于抵押合同生效的规定，明显带有金融业务管理的色彩；《合同法》第127条关于合同行政管理的规定，反映了工商等行政管理部门的意愿。民法典应当充分彰显财产权和契约自由的精神，尽可能不给公权力的侵入留有余地。要做到这一点，法学家主导草案起草工作显然比现行的立法机关主导法律草案的起草更为合适。 需要指出的是，主导民法典草案起草的法学家，不能狭隘地理解为只是民法学教授，而应包括掌握法学知识体系的专家学者，大学教授、法官、律师以及长期从事立法工作的官员，均属于法学家的范畴。 四、民法典编纂如何组织 当我们探讨了编纂一部什么样的民法典以及谁来编的问题后，接下来需要谈论的问题则是如何组织民法典的编纂。编纂民法典属于立法活动，当然须按照《立法法》的规定，经全国人民代表大会审议。这里所探讨的当然不是立法程序层面的问题，而是作为法典编纂重要环节的如何组织法典草案起草的问题。 从世界各国或地区的民法典编纂情况看，法典草案的产生主要有两种方式：一种是由个人独立完成，如瑞士、智利、阿根廷等国民法典；另一种是由一个法典编纂委员会集体完成，如法国、德国等国民法典。我国民国时期编纂的民法典也采取委员会的组织形式。(38)这两种法典草案起草的组织方式，各有利弊。个人独立起草民法典草案，较之委员会起草方式的优点是，可以确保整部法典前后呼应、首尾连贯、浑然一体、风格统一，还可以避免因起草人数多可能导致意见不同而引起的争议，减少法典草案出台的阻力，提高工作效率。但是，社会关系错综复杂，社会发展日新月异，单凭一个人的知识和能力通常难以驾驭一部民法典草案的全部工作，因此在大陆法系国家和地区，民法典草案起草通常采取委员会的组织方式。(39)而且，这两种组织方式还会导致民法典的风格不同。雅科布斯甚至认为：“一部最易为大众理解的民法典，一定是由一个人制定的、以影响民众生活方式为目的的民法典；而一部立法技术最完美、最难为大众理解的民法典，则往往是由一个不以改变世界为己任的委员会制定的民法典。”(40) 在我国，虽然不排除个人独立起草民法典草案之可能，但是法律须由全国人民代表大会通过，个人独立起草的民法典草案要获得立法机关的通过，则几无可能。从以往民商事立法的实际情况看，也未见个人独立完成草案之情形，更何况一部塑造民众生活和社会关系的民法典。可以预知，未来的民法典草案只能出自众人之手，集众人之智慧，只能采取委员会的组织方式。 新中国成立后，我国先后组织了四次民法典草案的起草工作。从这四次起草尤其是改革开放后的两次起草工作情况来看，草案的起草在组织方式上存在着很大的随意性，法学家在法典起草中的地位和作用也十分尴尬。(41)诸如起草机构的定位、称谓以及起草机构成员的身份、作用等方面都存在一些问题。如今，当我们重启民法典编纂时，在如何组织的问题上，应当深刻反思我国四次民法典起草的组织方式，汲取其中的经验教训，借鉴大陆法系国家和地区民法典编纂的经验，创新组织形式和工作机制。为此，笔者提出以下建议： 第一，成立独立的民法典编纂委员会，人数参照全国人大法律委员会，委员主要从法学教授、律师、法官和长期从事立法工作的公务员中遴选，还要有一定比例的经济学家和企业家，委员由全国人大常委会任命，主任委员由全国人大常委会领导(最好是委员长)担任。委员会应具有独立性，不因全国人大常委会届满而终止，只有在民法典编纂任务完成之时，委员会才能宣告解散。委员会的职责是确定民法典的结构和编纂原则，提出民法典立法理由书，公布民法典草案广泛征求意见，最终审定民法典草案，报送全国人大常委会提请审议。 第二，法典编纂委员会采取直接委托或招标方式委托2～3个法学家团队同时起草民法典草案，担任法典编纂委员会的委员不得接受委托或参加民法典草案的招投标。 第三，成立一个由国内外知名法学家组成的法典编纂咨询委员会，为民法典编纂提供咨询意见，并对委托起草或其他方报送的民法典草案进行独立评估，给出评估意见。法典咨询委员由法典编纂委员会聘任，对法典编纂委员会负责。 第四，按照民主立法、开门立法的原则，除了法典编纂委员会委托起草民法典草案外，鼓励专家学者独立起草民法典草案，按照一定的程序提交法典编纂委员会。 第五，为了确保民法典编纂工作顺利，民法典编纂经费列入预算。 民法典是法治文明的重要标志，编纂民法典是全面推进依法治国的大事。只要精心组织，持之以恒，完全可以在不太长的时间内完成编纂民法典的任务。 五、编纂民法典应处理好的几个关系 1.公法与私法的关系。科学的法律体系以公法和私法的划分为基础，公法调整人民与国家之间的关系，以公权力的配置与限制为内容，宪法、行政法和诉讼法属于公法。私法是调整人民相互之间的关系，以权利的确认和保障为内容，民法、商法属于私法。由于缺乏科学的立法规划，我国现行的民商事法律常常存在“公、私不分”的现象，其间规定了不少涉及公权力的内容。典型的如《合同法》规定了合同行政管理(第127条)和纠纷解决程序(第128条)，《物权法》规定了政府对不动产的征收征用(第42条、第43条、第44条、第121条、第132条)。编纂民法典应该严格按照体系科学的要求，首先划清公法与私法的界限，有关公权力的内容应回归公法，不在民法典中规定。而且，要按照市场主体“法无禁止即可为”和政府“法无授权不可为”的原则，在民法典中充分体现权利保障和意思自治原则，尽量减少公权力对市场主体活动干预的规定。 2.民法与商法的关系。民法和商法均属于私法。我国主流的观点主张民商合一，但在立法实践中存在着相对独立的商事立法，如先后制定了《公司法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》、《信托法》、《海商法》等商事单行法。民法与商法相比，前者重在规定私法的基本制度(自然人、法人、债与合同、物权)，确立私法的精神(意思自治、权利保障)，具有相对的稳定性；后者重在根据民法确立的基本制度和私法精神，实现具体商事法律制度的构建，并根据市场经济的变化适时修订。在民商关系问题上，主张民商合一，并不是要制定一部包含公司、票据、保险、证券等商事法律在内的庞大的民法典，而是应保持商事单行法的相对独立地位，通过民法法典化，构建一个以民法典为核心的包括商事单行法在内的民商事法律体系。 3.民法与婚姻家庭法的关系。由于受前苏联法制和法学理论的影响，我国的婚姻家庭立法一直独立于民法，并形成了一套偏离民法甚至排斥民法的婚姻家庭法理论。婚姻家庭关系本质上是人民之间的关系，婚姻家庭制度与民法的自然人、债与合同、物权制度有着渊源关系，婚姻家庭法无法脱离民法而独立存在，婚姻家庭法应“回归”民法。当然，这种“回归”不是如2002年底提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》那样简单地将现行的婚姻法、收养法编入民法典，而是要根据民法典的内在体系要求，实现婚姻家庭制度与民法制度的有效衔接，编纂一部包括婚姻家庭制度的体系和谐的民法典。 4.民法与劳动法的关系。同样是由于受前苏联法制和法学理论的影响，我国的劳动立法一直独立于民法，也形成了一套偏离民法甚至排斥民法的劳动法理论。在市场经济条件下，劳动关系建立的基础是劳动合同，它与民法的合同制度具有同质性。由于近代以来基于劳工保护的理念，逐渐形成了独立的劳动法部门，因此可以不将劳动法纳入民法典。但是，调整劳动关系的基础法律仍应是民法，民法的基本制度尤其是自然人、法人、合同与债的诸多规范，完全适用于劳动合同。民法典编纂应充分考虑劳动法与民法的这一层关系，在合同类型中增设劳动合同(雇佣合同)，为劳动关系的法律调整奠定必要的基础。 5.民法与知识产权法的关系。知识产权属于民事权利，知识产权法是民法的重要组成部分，这已成为我国学界的共识。然而，知识产权法是否应纳入民法典，理论上仍存有争议。从实际情况看，我们已相继制定了《专利法》、《商标法》、《著作权法》等法律法规，如将这些法律法规编入民法典，我们必须面对如何协调知识产权法与传统民法这一立法难题，势必增加民法典编纂的难度，从而影响民法典编纂的进程。因此，合理的选择是不将知识产权法编入民法典，但考虑到知识产权制度与民法的关系，可以在民法典相应的制度中(如总则编关于权利客体、权利救济的规定)将知识产权的客体和救济原则纳入其中，为构建包括知识产权法在内的民法体系奠定基础。 6.编纂民法典与现行民事法律的关系。改革开放以来，我国在民事立法领域取得了巨大成就，先后制定了《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》、《继承法》、《婚姻法》、《收养法》等法律，这些法律涵盖了民事基本制度，为编纂民法典奠定了基础。然而，这些法律产生于改革开放的不同时期，反映改革开放不同时期的需求，它们相互之间无论是在概念上还是在制度上甚至在观念上，都存在着不相协调、矛盾和冲突等体系性缺失问题。民法典的意义在于它的体系性，民法典不应是现行法的“拼盘”。编纂民法典应当“另起炉灶”，我们应将现行法作为法典编纂的基本素材，按照法典体系的要求，重新组织，编纂出一部符合体系性要求的民法典。(42) 7.借鉴与创新的关系。民法典是人类文明的产物，是现代法治文明的重要标志，编纂民法典离不开对他国优秀民法典的借鉴。在我国民法典编纂的理论研究中，不少学者提出不能照搬他国民法典，应当有所创新，从而提出了一些不同的主张。(43)然而，这些主张多数停留在法典的结构体例问题上，而不是在制度构建问题上。我国改革开放的伟大实践为民事法律制度构建提供了鲜活的内容(如土地制度改革带动了物权制度的构建)，法典的创新应主要体现在制度构建上，而不是在结构体例上，在民法典的体例上完全可以借鉴德国民法典的五编制，即总则、物权、债权(合同、侵权行为)、亲属(婚姻家庭)、继承。这是因为德国民法典以其体系性而成为世界上最优秀的民法典，是法典体系化的典范。我国自清末以来的民事立法和民法学理论研究，一直沿袭了德国民法典的知识体系。借鉴德国民法典的体例，无论是对于立法，还是对于法典的适用、宣传、法学教育乃至法学研究，都可以起到事半功倍的作用。 编纂民法典是全面推进依法治国的大事。新中国成立以来，我们先后四次起草民法典，均由于缺乏必要的政治环境和社会经济条件而未能如愿。党的十八届四中全会在总结我国60多年来法治建设经验的基础上，首次在执政党的文献中提出编纂民法典的任务，标志着我国已经具备编纂民法典的政治环境。编纂民法典正当其时。只要我们明确编纂民法典对于实现民商事法律体系化以及实现国家治理体系和治理能力现代化的意义，明确应该编纂一部充分彰显“保护产权”、“维护契约”精神的、体系性的民法典，认真总结以往四次民法典起草正反两方面的经验教训，积极借鉴大陆法系国家和地区民法典编纂的经验，加强立法规划，创新法典编纂工作的组织模式，充分发挥法学家在法典草案起草中的主导作用，避免无谓的争论，一定能在不太长的时间里编纂出一部符合我国实际情况、彰显“保护产权”和“维护契约”精神的体系科学的优秀的民法典。 ①例如，《法制日报》2002年12月24日的专题文章“新中国历史上第一部民法草案‘浮出水面’”(作者：吴坤)如是说：“在共和国立法史上，民法典的制定注定会留下一座非同寻常的里程碑。民法草案的提请审议，是中国司法制度和民主法治进程的又一巨大进步，也标志着我国民事法律制度将追上法制发达国家的水平，渐臻完善。”新华网记者采写的文章以“民事权利的宣言书和保障书”为题表达对这一民法草案的认知。参见新华网：http://news.xinhuanet.com/newscenter/2002-12/29/content673715.htm，访问日期：2014年12月26日。 ②《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社，2014年，第12页。 ③肖玮：《民法典这次准备好了吗》，《北京商报》2014年12月19日。 ④四次起草民法典草案分别是：第一次起草是在1954-1958年，形成了总则篇、所有权篇、债篇、继承篇的一些草稿；第二次起草是在1962-1964年，形成了《中华人民共和国民法草案(试拟稿)》；第三次起草是在1979-1982年，先后形成了民法草案四稿；第四次起草是在世纪之交，主要成果是2002年12月23日提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》。关于四次起草民法草案的情况以及无疾而终的原因，参见赵晓耕主编：《新中国民法典起草历程回顾》，法律出版社，2011年。 ⑤法国前宪法委员会主席、司法部长罗贝尔·巴丹戴尔在纪念法国民法典200周年的文章中指出：“任何编撰法典的举措要想取得成功，必须具备三个条件：有利的时机，有才华的法学家，有政治意愿。”参见[法]罗贝尔·巴丹戴尔：《伟大的财产》，见《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社，2005年，中译本代序第2页。 ⑥江泽民：《高举邓小平理论伟大旗帜把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》，人民出版社，1997年，第33页。 ⑦中新网：http://www.chinanews.com/gn/2011/01-24/2807443.shtml，访问日期：2012年6月5日。 ⑧白皮书列明了其中的25部：民法通则、合同法、物权法、农村土地承包法、侵权责任法、婚姻法、收养法、继承法、公司法、合伙企业法、个人独资企业法、商业银行法、证券投资基金法、农民专业合作社法、证券法、海商法、票据法、保险法、专利法、商标法、著作权法、中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法、涉外民事关系法律适用法。 ⑨有关现行民商事法律的体系性缺失问题及其原因的分析，参见柳经纬：《民商事法律体系化及其路径选择》，《河南财经政法大学学报》2014年第6期。 ⑩《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社，2014年，第12页。 (11)《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，人民出版社，2013年，第3页。 (12)《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社，2014年，第1～2页。 (13)张文显：《法治与国家治理现代化》，《中国法学》2014年第4期。 (14)[日]穗积陈重：《法典论》，李求轶译，商务印书馆，2014年，第5页。 (15)[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》(第二版)，顾培东、禄正平译，法律出版社，2004年，第97页。 (16)两个帝国：法兰西第一帝国(1804-1815)、法兰西第二帝国(1852-1871)；两个王朝：波旁王朝(1814-1830)、七月王朝(1830-1948)；四个共和国：法兰西第二共和国(1848-1852)、法兰西第三共和国(1871-1940)、法兰西第四共和国(1945-1958)、法兰西第五共和国(1958至今)；七部宪法：1814年宪章、1830年七月王朝宪法、1848年宪法、1852年宪法、1875年宪法、1946年宪法和1958年宪法。 (17)[法]罗贝尔·巴丹戴尔：《伟大的财产》，见《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社，2005年，中译本代序第2页。 (18)[法]罗贝尔·巴丹戴尔：《伟大的财产》，见《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社，2005年，中译本代序第20页。 (19)[德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧等译，法律出版社，2003年，第87页。 (20)转引自封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社，2002年，第9～10页。 (21)[法]罗贝尔·巴丹戴尔：《伟大的财产》，见《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社，2005年，中译本代序第3页。 (22)《中国大百科全书》(法学卷)，中国大百科全书出版社，1984年，第90页。 (23)[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1992年，第164～165页。 (24)《中国大百科全书》(法学卷)，中国大百科全书出版社，1984年，第90页。 (25)[法]罗贝尔·巴丹戴尔：《伟大的财产》，见《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社，2005年，中译本代序第2页。 (26)[法]罗贝尔·巴丹戴尔：《伟大的财产》，见《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社，2005年，中译本代序第12页。 (27)[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》(第二版)，顾培东、禄正平译，法律出版社，2004年，第58～59页。 (28)[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社，2003年，第157页。 (29)李启欣：《法国法律渊源及其发展》，《法国研究》1988年第2期。 (30)[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社，2003年，第3页。 (31)[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社，1999年，第200页。 (32)[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社，1999年，第272～273页。 (33)瑞士民法典的起草者是伯尔尼大学法学教授欧根·胡贝尔(Eugen Hubel)，智利民法典的起草者是委内瑞拉人安德雷斯·贝略(Andrés Bello)，阿根廷民法典的起草者是萨斯菲尔德(Dalmacio Vélez Sarsfield)，埃塞俄比亚民法典的起草者是著名比较法学家法国人勒内·达维德(Rene David)。 (34)王胜明：《法治国家的必由之路——编纂〈中华人民共和国民法(草案)〉的几个问题》，《政法论坛(中国政法大学学报)》2003年第1期。 (35)中国民法典立法研究课题组(课题组负责人：梁慧星)：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社，2003年，序言第3页。 (36)这部民法草案起草时间之紧迫、工作之仓促，也是草案欠成熟、无法继续审议的重要原因之一。 (37)这样一部体系混乱的法律草案，立即遭到一些学者的抵制，梁慧星教授甚至严厉地批评说：“一部体系混乱、不讲逻辑的民法典所可能给中国造成的弊害，将比中国没有民法典更甚千万倍！”参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》2003年第1期。 (38)1929年1月29日，国民政府立法院决定，选派傅秉常、史尚宽、焦易堂、林彬、郑毓秀(物权法草案完成后辞职，由王用宾补任)五位立法委员组成民法起草委员会，负责起草民法典草案。此外，还聘法国人宝道(Georges Padoux)为民法起草委员会顾问。参见张生：《中国近代民法法典化研究》，中国政法大学出版社，2004年，第177～178页。 (39)封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社，2002年，第292～293页。 (40)[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社，2003年，第3页。 (41)柳经纬：《民法草案审议十周年祭》，《中国政法大学学报》2013年第1期。 (42)参见柳经纬：《民商事法律体系化及其路径选择》，《河南财经政法大学学报》2014年第6期。 (43)关于民法典编纂问题的讨论，参见尹腊梅：《关于民法典编纂问题的讨论》，见柳经纬主编：《共和国六十年法学论争实录：民商法卷》，厦门大学出版社，2009年，第39～70页。标签：法国民法典论文; 法律论文; 民法论文; 立法原则论文; 法律制定论文; 契约法论文; 时政论文; 全国人大常委会论文;