论我国未来民法典监护制度的完善，本文主要内容关键词为：民法典论文,未来论文,制度论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
监护是对限制民事行为能力人、无民事行为能力人的人身、财产进行的监督和保护，实质上是民事主体行为能力缺格的补充，从而为其实现民事权利能力提供了合法途径。完善我国监护制度，有利于未成年人、精神病人的人身照护、财产照护，使一般的契约行为或物权行为不因主体缺格而无效。但是我国现行法对监护制度的规定是不完备的，在法制日益完善的国际社会面前，我们不能不对我国的监护制度完善进行思考。
一、对我国现行监护制度的评价
我国监护制度规定在《民法通则》第二章“公民”之第二节，将监护分为对未成年人监护、对精神病人监护两种，对监护人产生、权利、义务和责任作了规定。这种体例在成文法及国家的民法典中为独有，即：在“总则编”中规定具体制度，没有“亲属编”将监护制度与亲权制度结合起来对无行为能力人、限制行为能力人进行保护。这与我国单独颁布《婚姻法》，并且认为婚姻法是独立法律部门，民法典不应包括婚姻法的认识有关。这种体例违背了“民法通则”自身遵循的逻辑，必然存在缺陷。
1.没有将亲权与监护区别开来，使作为亲权人的父母和作为法定监护人的父母混为一团。对于无行为能力人和限制行为能力人的保护，各国立法有亲权、监护等制度，大都在民法典“亲属编”中将亲权与监护各独立成章，此为通例。例如，法国民法典第一卷人、第九编亲权、第十编未成年、监护及解除亲权；德国民法典第四编亲属法、第二章亲属关系（其中第四节父母与子女之间的一般法律关系、第五节对婚生子女的亲权照顾权、第六节对非婚生子女的亲权照顾权）、第三章监护；日本民法典第四编亲属、第四章亲权、第五章监护；我国台湾民法典第四编亲属、第三章父母子女、第四章监护（以下简称法民、德民、日民、台民）。他们都认为亲权和监护是两种不同的制度，在有亲权人的情况下，监护制度不生效力。只有在没有亲权人，亲权人不能行使亲权或者被剥夺亲权的情况下，才为无民事行为能力人和限制行为能力人设立监护人。监护是作为亲权的一种补充制度而存在。
然而我国《民法通则》第16条规定，“未成年人”的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；……。”从中明显可以看出我国民法中不存在作为亲权人的父母，只有作为法定监护人的父母，因此它消灭了亲权制度，这种规定是对亲权与监护的以下差异视而不见：⑴亲权人对子女的财产享有使用、处分和收益权，而监护人对转为被监护人的利益不得使用、处分其财产，不得受让被监护人之财产；⑵亲权人对子女负抚养义务，故是无酬的，监护人对被监护人不负抚养义务，对其监护活动可以请求报酬；⑶如将被监护的精神病人送入精神病院或监禁于私宅，监护人必须得到有关机关的许可，亲权人则不受此限；⑷享有亲权的人只能是父母，其因父母子女关系自然发生（故德民、台民将亲权放在“父母子女”一章中规定），而监护人与被监护人之间不一定有亲属关系，充当监护人的可以是任何公民或社团，监护人不能自然产生，需要有关机关的认可；⑸立法对监护采取严格的限制主义，设立了专门的监护监督机构，规定监护人员有开具财产清册、财产管理报告、监护终止时清算和移交等任务，立法对亲权采取放任主义、限制较少。因此，父母作为亲权人和作为法定监护人有很大不同，其权利义务的内容相差甚远。人为地消灭亲权制度，将父母由权利自由的亲权人降为受限制的监护人地位，是对基于亲子关系生而享有的亲权的立法剥夺。同时，从法律权利义务平衡角度来看，立法让亲权人负担未成年人的抚养教育、人身财产照护义务，等父母老时子女负担赡养扶持义务相平衡。监护不同，监护人不以亲属关系为必要，对被监护人不负全面的抚养教育义务；成年的被监护人对年老的监护人也不负任何义务。所以，消灭了亲权制度，即打破了这种平衡，监护只能是亲权的补充延续，不能取消亲权制度。
2.我国是否存在指定监护。我国民法理论界大都认为，《民法通则》规定了法定监护和指定监护两种方式。法定监护人，在未成年人是指其父母、祖父母或外祖父母、兄姐、愿意承担责任并经有关机构同意的其他亲属或朋友。在精神病人是指其配偶、父母、成年子女、其他近亲属、愿意承担责任并经有关机构同意的其他亲属和朋友。指定监护人是指对担任上述法定监护人有争议的，由有关机构在近亲属中指定而产生的监护人。这种划分与国外民法的划分显著不同。
国外民法都规定有指定监护，但意义完全不同。例如，日本民法典第839条第一款，“对未成年人最后行使亲权的人， 可以以遗嘱指定监护人。”我国台湾民法第1093条，“后死之父或母得以遗嘱指定监护人。”德国民法典第1776条和1177条、法国民法典第397、398条都有类似规定，这里，指定监护实质上是指遗嘱监护，是亲权人用遗嘱委托产生的监护人，监护人可以接受也可以不接受，并非法定的不可推脱的义务。可见，它与我国理论界所认定的“指定监护”根本不同。
我国民法通则明显没有规定上述意义上的遗嘱监护制度。理论界将监护划分为法定和指定两种方式，很不科学，根本上违反了《民法通则》第16、17条的本意。《民法通则》第16条第二款，“对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”第17条第二款，“对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”对其进行剖析，可以发现所谓的“指定监护”产生的原因是对担任监护人有争议（包括争当监护人的积极争议和推卸监护责任的消极争议），争议的出现，使法定监护人不能确定，需要有权机构解决争议，将不确定状态转为确定状态，如果法定监护能够自动实现，即监护人按照法律规定的顺序顺利确定自愿承担监护责任，则无需有权机构指定这一行为。所以，所谓的“指定监护不是一种独立的监护种类，而是法定监护的实现方式，是法定监护人出现争议时由不确定到确定的实现环节，所谓“指定监护人”仍然是法定监护人。在国外，这种过程称为“监护人的选定”。
3.未成年人父母所在单位、精神病人所在单位、居民委员会、村民委员会、民政部门不适合充当监护人。《民法通则》规定在没有自然人充当监护人的情况下，由未成年人父或母所在单位、精神病人所在单位、居民委员会、村民委员会或民政部门（以下简称单位）充当监护人。这种规定形式上为每一个行为能力缺格的中国公民都设立了监护人，似乎他们的人身财产权益都会得到保护，其实完全不是如此。单位充当监护人有以下种种弊端：
（1）社会职能分工的混乱， 加重了企业办社会的负担或者影响了机关事业单位的工作效率。企业追求营利，国家机关要高效行政，事业单位要承担社会公共事务，这是社会分工的必然。如果公民需要被监护，又没有自然人作监护人，那么这就是一种社会责任了，社会责任应该由社会来承担，应该有专门的承担机构，这才符合社会分工。如果企业、机关、事业单位在执行自身职能的同时，又承担对其职工的未成年子女，患精神病的职工的监护职能，实质上是否认社会分工，将本来应由社会专门机构承担的责任转嫁到它们身上，这是不公平负担。
（2）与自然人相比，单位是个抽象的概念， 单位充当监护人仍然需要具体的自然人负责监护事务，而目前我国几乎所有的单位都未设立这样一种专职人员，所以被监护人的人身财产照护，未成年人的教育成长和精神病人的治疗康复实质上无人负责，处于落空状态。
（3）冲击了社会治安管理秩序，带来了系列社会弊端。 将未成年儿童置于村民委员会、居民委员会和机关、企、事业单位的监护之下，结果是许多儿童到处流浪，或者沾染上偷盗下流习气，步步走向犯罪。精神病人由单位来监护，结果是无人看管，到处游荡，病情发作时杀死、伤害家人、邻居、行人的事件不绝于报端。
4.没有设立专门的监护监督人，让被监护人父母所在单位或自身所在单位，居民委员会或村民委员会既可作监护人，又拥有决定监护事务的权力是不合理的，缺少约束机制。为了监督监护人忠实地履行义务，各国民法都有监护监督人、监护决定机构的规定。例如，德、法、日、瑞士民法均规定了监护监督人，对其产生、资格阻碍、职责作了类似监护人的规定。同时，各国法都规定了对监护事务具有决定权的机构：德国的监护法院，瑞士的监护官厅，法国的亲属会议（监护法官主持）、日本的家庭法院。各国法设置了完备的对监护人进行限制的监督机构和权力机构，是为了利于保护被监护人的利益，因为监护的产生不以亲属关系为必要（德国甚至规定每个被法院选定的公民都必须接受担任监护人），监护人不积极履行职责，在处理被监护人事务上不尽应有的注意，或者其他违反法定义务侵害被监护人的利益的可能是存在的，必须设置相应的约束制约机制。
5.监护人享有的权利义务的内容不完备、过于原则。《民法通则》仅原则规定：监护人应负保护被监护人的人身、财产及其他合法权益的责任，不履行职责造成损害时应赔偿。但各国民法普遍通过监护人的权利、义务、责任作详细的规定，具有十分可行的操作性。例如，关于监护人是否享有报酬请求权，我国立法没有明确规定，而瑞士、日本、法国、台湾均明确规定监护人享有报酬请求权，德国虽然原则上规定监护是无酬的，但监护人对因执行被监护人事务所支出的费用享有请求权，而且根据合理原则，也可给予适当的报酬。
二、对完善我国民法典监护制度的建议
我国关于亲属法的制度分别规定在民法通则、婚姻法、收养法中，由于《婚姻法》没有规定亲权制度，《民法通则》第二章“公民”中又不宜规定亲权制度，《民法通则》便消灭了父母的亲权，将父母作为第一法定监护人只规定了监护制度，在未来的民法典中，“公民”作为民事主体制度无疑将放在“总则编”，而“监护”作为一项具体的民事制度无法放在“总则编”，因此，对于那些坚持婚姻法是独立法律部门的人来说，未来民法典制订中将面临一个问题——监护制度将规定在何部法律之中。
解决这个问题的最好方法是在我国民法典中设立“亲属编”，建立统一、完整、相互补充的亲属制度，完成婚姻法等亲属法律向民法典的回归。“亲属编”包括婚姻、子女父母、收养亲权、监护、扶养。其中，亲权制度和作为其补充延续的监护制度，相得益彰，有机一体地共同对缺格行为能力人实行保护。
1.单独设立亲权制度，承认监护是亲权的补充。父母是未成年子女的亲权人，父母离婚时应协调或裁定一方行使亲权，亲权的内容主要是保护教养，居所指定，惩戒，职业许可，子女特有财产的管理。亲权人是未成年子女的法定代理人，亲权人滥用亲权或者品行欠缺有危及子女财产和人身的行为，丧失亲权。在未成年人没有亲权人，亲权人没有能力行使亲权或者丧失亲权的情况下，设立监护。规定监护人的消极资格，无民事行为能力人，限制行为能力人，无支付能力的破产人，下落不明人以及有不当行为，显著劣迹，浪费挥霍，酗酒吸毒成癖，生活放荡等对受监护人不利的人，其监护能力缺格，不得充当监护人。
2.设立遗嘱监护制度。父母可以用遗嘱指定其未成年子女的监护人，父母指定不一致时，以后死一方指定的人为准，遗嘱指定的监护人较法定监护人优先。设立遗嘱监护是各国立法之通例，因基于以下考虑：父母最关切未成年子女的成长，父母对子女的个性等情况最为了解，对候选人的品行，文化修养，于女子的爱护程度也有鉴别，最终将遗产交谁代子女管理也最放心。
3.改革法定监护制度。废除被监护人或其父母所在单位，居民委员会，村民委员会，民政部门充当法定监护人的规定，遵守法定监护人只能由自然人或专门的社团组织来担任的惯例。在尊重社会分工的基础上，坚持社会的责任由社会专门机构负担，对于既无亲权人又无自然人作监护人的未成年人和精神病人，借鉴国外的通例，设立专门的社会保障机构作监护人，专门履行监护职责。可设立“未成年人收养院”，将流浪街头和其他无依无靠的儿童集中在一起，进行教育扶养，彻底根除目前任其流落民间的现象。设立“精神病人的治疗和收养院”，考虑到精神病人在社会上危害的极大不确定性和危害的剧烈性，可以允许监护人将精神病人送入本机构集中监护。这两大社团监护人的行政领导归民政部门，但在执行监护职责上是独立负责的机构。
4.设立委托监护制度。遗嘱监护人、法定监护人可将特定事项于一定期限内委托他人行使监护职责。在特定情况下，遗嘱或法定监护人不能履行权利义务，如监护人生病住院、出外工作等，受监护人在这种期间处于无人照护状态。法律应允许监护人将特定事项在一定期限内委托他人履行监护职责，受托人因为委托而成为委托的监护人，他不是委托人的代理人，也非全权的监护人，他只就受托的特定事项负责，享有权利和义务。在特定的事项内，被监护人致人损害，由受托人负法定代理人的赔偿义务，委托人不负连带责任。
5.完善监护人的权利、义务和撤销事由的规定。监护人应调查被监护人的财产，制作财产清册，在监护终止时有清算移交义务。监护人为被监护人的法定代理人，对被监护人的财产有管理权，应将被监护人财产作可靠的无风险的投资以生利息，但非为被监护人利益不得使用或处分，不得受让被监护人的财产。对于未成年人的身份上，监护人享有亲权人同样的权利义务，包括身体照护、教育、居所指定、惩戒、职业许可等，但是将未成年人送入惩戒场所等限制人身自由的措施予以限制，须经有关机构的同意。对于精神病人，监护人应根据被监护人的资力，尽力予以治疗扶养，将精神病人送入精神病院等限制人身自由的地方，须经有关机构同意，监护人应以自己同样事务的注意，行使监护职责，监护人不得为与被监护人利益相反的行为，给被监护人造成损害时，应负赔偿责任，监护人有报酬请求权，有关机构应根据被监护人的资力或国家负担费用原则，给予监护人相当报酬。监护人出现能力缺格情况，即不符合担任监护人的消极资格出现时，或者违反法定义务时，应予解任、撤退其监护人资格。
6.设立监护监督人，规定人民法院是唯一有监护事务决定权的机构。监护监督人可由遗嘱指定或法律规定产生，监护监督人缺格事由同监护人，其主要职责是监督监护人善意良好地履行监护义务，对监护人危害被监护人的人身、财产权益的行为及时向法院报告，在监护人出现消极资格情况时，请求法院撤换。监护监督人履行职责同样需尽善良注意义务，在监护监督人出现缺格事由时，同样要撤换之。
鉴于我国情况，不宜借鉴亲属会议制度。应规定法院是唯一有权决定监护事务的机构，在监护人的选任与撤退、监护监督人的选任与撤退、监护人财产目录制作与移交的审查、监护人管理与处分被监护人财产行为的许可，监护人将被监护人送入限制自由场所的许可、监护人报酬的确定等事项方面有决定权。废除现行的由未成年人父母所在单位、精神病人所在单位、居民委员会、村民委员会、法院几家同时作为决定监护事务的权力机构的规定。在目前人民法院组织体系日趋完备的情况下，城市的主要街道，农村各乡镇都有法庭建制，更应改变现行规定，确立人民法院在监护制度中的权威地位。
以上肤浅论述，仅为个人浅薄之思考，就教于各位学者。