中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较，本文主要内容关键词为：韦伯论文,中西论文,法律论文,文化论文,滋贺秀三论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
韦伯(Max Weber，1864-1920)与滋贺秀三(Shuzo Shiga，1921-)两人虽然一个是德国 人，一个是日本人，但同样都是法学训练出身，深受西方法学传统与严格的法律概念的 影响，也同样是研究法律史起家，他们会同样地将中西法律文化二元对立地看待，也许 不是偶然的。滋贺秀三生于1921年(韦伯去世后一年)，对韦伯的作品其实是熟悉的，他 在有关中国传统审判的叙述里，也强调自己与韦伯不约而同的一面。
一方面，我们发现滋贺秀三对比中西法律文化的“比较点”与韦伯大致类似，二方面 他将“诉讼形态”(Justiz)看成法律的核心社会事实的作法，也跟韦伯相类似，其出发 点是把法律看成一个实然(Sein)的经验现象，研究法律在历史社会中的实际运作过程， 而且因为诉讼程序的形态是这种法律实际运作最具体的呈现，所以会被不约而同地把它 看成是法律的核心社会事实，是不同法律文化作对比的关键点：韦伯称中国传统司法审 判为“卡迪审判”(Kadi-Justiz)，他把它看成是中国传统法律文化(“实质的-不理性 的法律”，material-irrationales Recht)的体现，是一种对比的类型(Gegentypus)， 是作为“主要类型”的西方现代司法审判(“形式的-理性的审判”，
formal-rationales Recht)的对反面，而后者则是西方(主要是欧陆)法律文化(“形式 的-理性的法律”)的具体呈现。
而滋贺秀三所实行的法律文化比较的策略，也跟这个作法雷同，当他跟随野田良之的 分类，将中国传统法律文化与欧洲(欧陆)法律文化作对极性的比较时，其比较点的重心 摆在双方法律文化具体呈现出来的诉讼形态之上，即中国的“父母官诉讼”和欧洲的“ 竞技型诉讼”。细究下去，我们可以问说：卡迪审判<——>形式的-理性的审判(韦伯) ，以及父母官诉讼<——>竞技型诉讼(滋贺秀三)，它们都是以欧陆法律文化为出发点， 然后来看作为“对比类型”的中国法律文化，所以当“形式的-理性的审判”与“竞技 型诉讼”所描绘的欧陆法律文化大致相同时，用以描绘中国传统法律文化的“卡迪审判 ”与“父母官诉讼”所掌握的经验事实亦是类似的：中国传统法官(韦伯称为家产制或 家父长制的法官、野田与滋贺称为父母官)的司法审判(尤其是民事审判)，其所诉求的 是实质的公道正义，而非形式的法律，它可以几乎完全不受法律的约束，进行自由裁量 ，对具体的个别案件，按照“情理”(滋贺称为“中国型的正义衡平感觉”，韦伯称为 “实质的正义公道”)来判决。
立基在清代司法审判制度的经验研究基础之上，我们发现他俩的这种论断都是令人质 疑的，而其最大的问题在于“以西论中”，带着规范性的欧洲中心主义(normativer
Eurozentrismus)的色彩。
一、文化间的比较：西方现代社会中的法律和中国传统社会中的法律
韦伯想要说明的是，从文化间的比较来看，相对于其它非西方社会的法律(譬如中国传 统法律)，西方现代社会这种类型的法律，亦即具有高度形式理性化的、高度的可预计 性的实定法，是西方社会所独有的，是现代西方之所以成为现代西方的重要指标之一。 在这种问题意识与认识兴趣之下，韦伯眼中的中国传统法律恰恰成为西方现代法律的“ 对比类型”(Gegentypus)，为了使他的原有类型(西方现代法律)的特性更加清楚，中国 传统法律作为对比类型，与前者相反的地方被刻意地挑出来，使前者的原有类型的对比 在强烈对比下愈显清晰透明。本来是一种“启发式的欧洲中心主义”的企图，为的是说 明西方现代法律的特色，但在说明的过程中，他却将中国传统法律的特质等同西方传统 法律的特质，他的比较法律社会学便逐步走入了歧途，落入不自觉的“规范式的欧洲中 心主义”的陷阱。当西方法律已经发展到“形式的-理性的”现代法律阶段时，中华帝 国的法律一直到清末都停留在“实质的-不理性的”传统法律的阶段，跟西方中古时期 家产制法律相类似；换句话说，停留在西方法律的发展的传统阶段，严重落后于后者。
韦伯对中国传统法律与司法审判的描述分散在几本书中，我们尝试将它整理成下列几 点：
(一)官民各有所司
他首先注意到庞大的中华帝国在统治上的困难，帝国行政力的微弱，促成公权力仅及 于市镇与县衙门，乡村地区则是氏族(Sippe)、乡党自治的情况，官民各治其事，自上 而下家产制统治遭遇到自下而上的氏族与村落的抵制：“事实上，皇权的官方行政只施 行于都市地区和次都市地区……出了城墙之外，行政权威的有效性便大大受到限制。因 为除了势力强大的氏族本身之外，行政还遭遇到村落组织的自治体之对抗……‘城市’ 就是官员所在的非自治地区；而‘村落’则是无官员的自治地区”。(注：Max Weber,
Gesammelte Aufs
tze zur Religionssoziologie I,Tübingen:J.C.B.Mohr,9.Aufl,1988,p.381；中译参见[德]韦伯：《中国的宗教》，简惠美译，台湾远流出版公司1989 年版，第155-156页。)在此前提下，中华帝国的法律与司法的实际运作就是在官方与民 间各有所司、既合作又有对抗的情形下进行的。
(二)自治的氏族、村落与法律的实际运作：以家父长制的氏族亲属关系为准
在都市的县衙门以下的乡村地区，基本上是一种自治领域。韦伯认为，在西方中世纪 早已销声匿迹的氏族，在中国的力量相当强大，它借着祖先崇拜凝聚人心，除了是经济 上、政治上的结构基础外，在法律与司法上也具有重要意义：“(祠堂)除了祭祀的设备 外，通常还有一块书写着氏族所公认的道德法规(Moralgesetze)的木板，因为氏族有其 无可置疑的权力为其成员立法——此一权力不止具有超越法律(Prater legem)的效力， 并且在某种情况下，甚至是在宗教惯习的问题上，还具有抗拒法律(contra legem)的效 力”。(注：Max Weber,Gesammelte Aufstze zur Religionssoziologie I,
Tübingen:J.C.B.Mohr,9.Aufl,1988,p.381；中译参见[德]韦伯：《中国的宗教》，简 惠美译，台湾远流出版公司1989年版，第153页。)
血缘的氏族团体与地缘的村落团体犬牙交错，有时乡村社会就是氏族的联合，村长通 常来自最大的氏族，氏族与村落共同建构了乡村社会的社会基础。正如祠堂与氏族息息 相关，村落与村庙(地方公庙)也不可分，庙宇的社会意义包括法律功能：
当然，政府无法完全对这种非官方的自治体(inoffzielle Selbstverwaltung)放心， 便以保甲制度来监管之，地保负有治安、监视罪犯与秘密帮会的官方责任：“但官方的 控制的成效是有限的，自治的氏族与村落组织联合构成韦伯所谓的中国式的乡村社会的 ‘民主制’：‘在实际上，此种侵越政权而被加以容忍的自治体——一方面是氏族，另 一方面是村落贫民组织——在很大的程度上与家产制的官僚政体相对抗。官僚体制的理 性主义所面对的，是一个坚定的、传统主义的势力之对抗……此一严格的家父长制氏族 的巨大权力，事实上是中国受到多方讨论的‘民主制’之担纲者，它与‘现代的’民主 制并无丝毫共通之处。它所体现的毋宁是：1.封建身份的废除；2.家产官僚体制行政的 疏放性；3.家父长制氏族完整的活力与无所不能。”(注：Max Weber,Gesammelte Aufstze zur Religionssoziologie I,Tübingen:J.C.B.Mohr,9.Aufl,1988,p.386 ；中译参见韦伯：《中国的宗教》，简惠美译，台湾远流出版公司1989年版，第160-16 1页。)
这个类似费孝通笔下的“乡土社会”，是以面对面的血缘地缘的初级关系(primary
relationships)为基础的，韦伯认为具有划分对内道德与对外道德的二元性(Dualismus zwishen Binnen-und Auβenmoral)，即区分自己人(我群)与陌生人(他群)，面对他们的行事准则是明显不同的。于是，在社会生活的各领域内，以家父长制的氏族亲属关系为准的关系模式制约了人们的生活方式，处处考虑具体对象个人的身份与关系(in
Ansehung der Person)，是一种“个人关系化”(Verpers
nlichung)的现象：在宗教 生活上，祖先崇拜与村庙是重心；在政治领导上，是家父长制(Patriarchalismus，或 译父权制)式的支配；在经济活动上，连工商业较发达的都市里，离乡背景的市民仍主 要是氏族的成员，而非西方意义的“市民”，行会则发展成拟亲化的团体；而在法律与 司法的实际运作上，也是家父长式的审判(patriarchale Justiz)，由氏族长老作裁判( 这其实也就是前面提到的“卡迪审判”的一种类型)。(注：这是笔者综合的分析，主要 根据Max Weber,Gesammelte Aufstze zur Religionssoziologie I,Tübingen:J.C.B.Mohr,9.Aufl,1988,pp.373-395；中译参见[德]韦伯：《中国的宗教》，简惠美译， 台湾远流出版公司1989年版，第149-169页。另参见Duan Lin,konfuzianische Ethik
und Legitimation der Herrschaft im alten China—Eine Auseinandersetzung mit der vergleichenden Soziologie Max Webers,Berlin:Duncker & Humblot,1997,pp.16 -22.)这是前述韦伯比较社会学的第二个特点的体现，它是多角度的分析，在中国传统 乡村社会中，介于宗教、政治、经济与法律等诸秩序之间，具有一种“选择性的亲近” 的相关性，立基在孝道(Piett，或译恭顺)原则之上的氏族亲属关系，全面地制约了 人们的这些生活秩序。
韦伯对中国传统社会的整体分析，不会仅限于小传统的、民间的乡村社会，他进一步 将眼光转向大传统的、中华帝国的官方机构。结果他发现，这种介于诸社会秩序之间的 “选择性亲近”的相关性，同样也在后者出现，只不过随着机构的扩大化，官方机构比 氏族与村落复杂，所以“家父长制”变化成“家产制”(Patrimonialismus，或译“世 袭制”)，如家父长制的支配与法律发展成家产制的支配与法律，但是后者同样立基在 孝道(Piett)原则之上，与氏族亲属关系仍然息息相关。
(三)中华帝国的行政与法律：家产制的行政与法律
韦伯认为秦汉以后，大一统的中华帝国虽然幅员广大，但是仍然不脱家产制的色彩， 是一种典型的“家产制国家”(patrimonialer Staat)。所谓家产制国家指的是：“当 君侯以一种人身的强制，而非领主式的支配，扩展其政治权力于其家产制之外的地域与 人民，然而其权力的行使仍依循家权力的行使方式时，我们即称之为家产制国家。大多 数欧陆国家一直到近世初期(甚至在此之后)，仍保有相当显著的家产制性格”。(注：
Max Weber,Wirtschaft und Gesellschaft,Tübingen:J.C.B.Mohr,5.Aufl,1976,p.585 ；中译参见[德]韦伯：《支配社会学Ⅰ》，康乐等译，台湾远流出版公司1993版，第84 页。)对韦伯而言，家父长制支配与家产制支配指涉的都是与现代西方“理性的官僚制 支配”相对的“传统型支配”，是后者的一种(亦即家父长制支配与家产制支配都是传 统型支配的次类型)；同样的，家父长制法律与家产制法律也都是“传统型法律”的次 类型。值得注意的是，韦伯在此一贯地混同“文化内的比较”与“文化间的比较”这两 个层次，他的传统型社会同时可指涉西欧与中国，(传统型社会的)家产制国家也可包括 这两者，(传统型社会的)家产制法律亦然，这点对我们本文的分析相当重要。
确立了这样的定位后，韦伯认为中国传统社会的行政、法律与司法，处处都具有家产 制的色彩：“在家产制的国家里，行政与‘法律辨认’(Rechtsfindung，将法律适用在 审判案例之上)的家产制性格所造成的结果是：一个被根深蒂固且具神圣性的传统所蟠 踞的王国、一个帝王具有绝对自由裁量权(die absolut freie Willkür)与恩宠的、王 国工业发展所必须的理性的、可预计的行政与法律机能，并不存在。举凡在中国、印度 、伊斯兰、或一般而言理性的法律创制与辨认未能获胜的任何地方，‘自由裁量高于一 般法’(Willkür bricht Landrecht)的命题是通用的”。(注：Max Weber,Gesammelte Aufstze zur Religionssoziologie I,Tübingen:J.C.B.Mohr,9.Aufl,1988,p.391 .中译见[德]韦伯：《中国的宗教》，简惠美译，台湾远流出版公司1989年版，第165页 。)然而这样一个命题(自由裁量高于一般法)并没有像西方的中世纪那样，由城市自治 与身份特权或利益团体所推动确立，并受到保证而促成西方资本主义式的法律制度之发 展。相反的，这种帝王的自由裁量权，具有家产制的特色，在实际的司法审判上，容易 被法律外的伦理考虑所左右，重视的是实质的正义公道(materiale Gerechtigkeit)， 而非形式上的法律规定。帝王重视伦理教化对法律运作有相当影响，其结果是：“皇帝 所颁布的行政令谕，大抵上和西方中世纪的教皇敕令中所特有的训诲形式相吻合，并不 是法律的规范，而毋宁是法典化的伦理规范，并具有高超的文学素质……总之，司法行 政大致上仍停留在‘卡迪’审判，或者‘王室’审判的程度上。”(注：Max Weber,
Gesammelte Aufstze zur Religionssoziologie I,Tübingen:J.C.B.Mohr,9.Aufl,1988,pp.392-393.中译见[德]韦伯：《中国的宗教》，简惠美译，台湾远流出版公司19 89年版，第166-167页。)
由帝王以下，他所任命的行政与司法官吏也是如此：“虽然在形式上财税与司法的秘 书(师爷幕友)的二分，但行政与法律辨认(司法)实际上并未分离。政府官员以家产制的 方式，自费雇用仆役来担任治安与细琐的公事。官绅行政基本上反形式主义的、家父长 式的性格，是错不了的——遇有冒犯的行为，不须要引具体的法规加以惩罚。最值得注 意的是法律辨认(司法)的内在性格。以伦理为取向的家产制，所寻求的是实质的正义， 而不是形式的法律。因此，尽管是传统主义，却没有任何的官方的判例集成，因为法律 的形式主义是被拒斥的，并且特别是像英国那样的中央法庭。官吏在地方的‘指导者’ (指师爷幕友)，是知道先例的”。(注：Max Weber,Gesammelte Aufstze zur
Religionssoziologie I,Tübingen:J.C.B.Mohr,9.Aufl,1988,p.392.中译见[德]韦伯 ：《中国的宗教》，简惠美译，台湾远流出版公司1989年版，第166页。)
(四)中华帝国的司法审判：自由裁量的、不可预计的“卡迪审判”
韦伯进一步指出，家产制国家的中华帝国的官吏是非专业性的(君子不器)，士大夫出 任的官吏(Mandarin)是受过古典人文教育的文人，他们接受俸禄，但没有任何行政与法 律的知识，只能舞文弄墨，诠释经典；他们不亲自治事，行政工作是掌握在幕僚(师爷 、胥吏)之手，为了防止官吏在地方上生根，他们须不断三年调任一次，而且绝对不能 在原籍地任职。因为无法通晓所治州县方言，故此无法与民众接触。有这种官吏的国家 ，与西方的现代形式理性国家是不同的。基本上，一切均采自由放任，只有发生骚动或 不妥当时，官吏才会出面干涉。在这种情形下，唯一能促成近代资本主义发展的形式理 性国家是无法出现的，因为它是以专门的官僚阶级与形式理性的法律为基础的。(注：
Max Weber,Wirtschaftsgeschichte,Berlin:Duncker & Humblot,5.Aufl,1991,pp.165- 166.中译见[德]韦伯：《经济与历史》，康乐编译，台湾远流出版公司1990年版，第16 5-166页。)这种非专业化的行政官与法官(州县官身兼这两者)，具有明显的“实质的- 不理性的”特质，重视具体案例的实质的公道与正义，忽略实定法的形式理性与拘束性 ，容易流于“卡迪审判”式的自由裁量：
“中国的法官——典型的家产制法官——以彻底的家父长制的方式来审案断狱。也就 是说，只要他是在神圣传统所赋予的权衡余地下，他绝对不会根据形式的规则，即‘不 考虑涉案者为何人’(ohne Ansehen der Person)来加以审判。情形大多相反，他会根 据被审者的实际身份以及实际的情况，即实际的结果的公平与妥当来判决。这种“所罗 门式的”卡迪审判也不像伊斯兰教那样有一本神圣的法典为依据。系统编纂而成的皇朝 法令集成，只因为它是由强制性的巫术传统所支撑的，所以才被认为是不可触犯的。” (注：Max Weber,Gesammelte Aufstze zur Religionssoziologie I,Tübingen:J.C .B.Mohr,9.Aufl,1988,p.437.中译见[德]韦伯：《中国的宗教》，简惠美译，台湾远流 出版公司1989年版，第214页。)换句话说，不是“不考虑涉案者为何人”，相反的，中 国法律与司法的运作，韦伯认为恰恰是建立在“考虑涉案者为何人”(in Ansehung der Person)的原则之上，像所罗门王审判一样，用伦理道德式的智慧与公正感(典型的‘卡迪审判’)，考虑具体个人实况，而不是根据概括的、形式的法条来判案。英国的地方司法虽然也有类似的不理性的情况，但韦伯认为他们还好拥有强大的律师(Advokaten)的行会，法官由其中产生，这样的法律工作者以先例法(Prjudizenrecht)等法律手段保障了对资本主义转移财产很重要的“契约自治”(Vertragsautonomie)，也使法律运作有一定的可预计性。相形之下，没有专业律师，只有讼师、讼棍的中国传统社会，在法律上无法为现代意义的理性资本主义提供保证：
“然而，在中国家父长裁判下，西方观念中的律师，根本无法占有一席地位。氏族成 员里若有受过典籍教育者，就成为其族人的法律顾问……然而，现代发展里所特有的理 性的工业资本主义，在此一政体下，则无立足之地……(中国的)资本主义没有一种独立 于实质的个体化与自由裁量之外的司法审判，所以也就缺乏政治上的先决条件……在西 方的工业里找到其独特据点的理性的经营资本主义，不仅因缺乏一种在形式上受到保证 的法律、一种理性的行政与司法而受到阻碍，并且也受阻于俸禄的体系：而基本上，是 缺乏一种特殊的心态。特别是根植于中国人的‘精神’，而为官僚阶层与官职候补者所 特别抱持的那种态度，最是阻碍的因素”。(注：Max Weber,Gesammelte aufstze zur Religionssoziologie I,Tübingen:J.C.B.Mohr,9.Aufl,1988,pp.393-394.中译见 [德]韦伯：《中国的宗教》，简惠美译，台湾远流出版公司1989年版，第214页。)韦伯 认为，这种过度重视实质公道、个案差异、自由裁量的法律与司法运作，充满了不可预 计的特性，“实质的”考虑压过了“形式的”权衡，“不理性的”一面宰制了“理性的 ”另一面，具有“实质的-不理性的”的特性。
在此意义下，韦伯的法律社会学运用系统性的理念型的对比之分析方式，它是一种有 关法律发展的历史社会学，它把法律制度的发展分成四个不同的历史发展阶段与类型。 当西方现代进入所谓的实证法、实定法的阶段，是一种“形式的-理性的法律”时，而 中国传统法律，则是一种跟西方中世纪法律一样的传统法，是一种“实质的-不理性的 法律”；当法律在西方由天启法→传统法→自然法→实定法不同阶段地演变时，中国传 统法则一直停留在传统法的阶段。换句话说，韦伯一方面做了文化内的比较，比较西方 中古封建侯国法律与西方现代法律，这是文化内的比较；另一方面，则是文化间的比较 ，比较中国固有法与西方现代法，然后有意无意地把两种比较混同起来。其结果是：中 国固有法一直到1911年都还实施的《大清律例》，以及固有的县官兼任司法官的审判制 度，就被韦伯看作是落后于西方现代的、跟西方中古时代类似的传统法阶段。透过下面 的图表，我们综合了韦伯对中西法律文化的理念型对比：
我们简单整理一下韦伯对于中国传统法律与司法的看法，在官民各有所司的家产制的 中华帝国里，官方的行政与司法的审判特性是，帝王具有绝对的自由裁量权，近代的工 业与资本主义发展所需要的理性的、可预计的行政与法律并不存在，自由裁量高于一般 法，民事的私法相当缺乏，没有个人自由权与私有财产权的规定，行政与司法定位分离 ，家父长制的法律与司法，停留在卡迪审判的阶段，追求的总是实质的公道，而不是形 式的法律，没有专业的法律人阶层，没有系统的法学思想(如自然法思想)，法律外的道 德与政治的考虑，始终超越法律内部的思考，由秦汉一直到明清，中国传统法律一直都 没有多少改变，民间的调解与长老的审判，伦理的考虑重于法律的考虑，而在官方的家 产制审判，重视的同样是实质的正义而不是形式的法律，为官者应视百姓为赤子，做个 人民的父母官，所谓的卡迪审判，这个说明了父母官主导的中国法律与司法的运作，恰 恰是建立在“考虑个案牵涉的人是谁”的原则之上，像索罗门王的审判一样，重视的是 法律外伦理道德的智慧与公道，考虑当事人具体的个人状况与社会关系，而不是根据概 括的、形式的法条来判案。法律与道德难分之外，法律与政治、行政也难分，所以中国 传统法律司法始终没有独立运作的空间，具有“实质的-不理性的特征”，充满自由裁 量与不可预计性。当西方现代法律已经逐步形式化与理性化的时候，中国传统法律一直 停留在西方中古社会的法律发展阶段。
二、中西法律文化的对比：韦伯与滋贺秀三的比较
一旦把他们作对比，我们会发现，滋贺秀三所采取的研究策略，其出发点居然与韦伯 有惊人的类似性：(注：滋贺秀三所引用韦伯的段落是《经济与社会》中法律社会学部 分里的第六章“官职法和家产制诸侯的立法—法典化”，这正是韦伯论证西方中世纪封 建诸侯的法律与审判，就像中国传统社会的法律与审判一样，具有所谓“卡迪审判”的 特质，这说明了韦伯的论证跟他内心的想法其实是具有一定的亲和性的。所以我们把滋 贺秀三与韦伯相提并论，彼此之间作一个对比，也是具有一定意义的，我们可以进一步 来看看韦伯在这个段落里到底说些什么。在那里韦伯正好在说明“卡迪审判”的特征， 他讨论了所谓的“家父长制的司法审判”，西方中世纪封建诸侯的行政官员同时也是法 官，而且诸侯王公本身透过“王室审判”的途径可以随意干涉法律，根据一些他认为公 平正义的观点来进行判决，把法律看成是一个自由的恩赐，而这种法律的理念型就是所 谓“所罗门式的卡迪审判”；在谈过英国、法国王室以及罗马的市议会等之后，提到东 方的法律，认为它只要不具有神权政治的性质，基本上就是家父长制的。有关中国的传 统法律与审判的原文如下：“最后，谈到中国的司法制度，这是一个家父长制混合的类 型，它模糊了司法与行政的分际，皇帝的诏书其内涵一半是教诲式的，另一半则是命令 式的，其对司法的干预要么是普遍地，要么是个案地加以干涉；而进行判决的过程，如 果不是受制于巫术，便是以实质的标准，而不是形式的标准来作为取向。因此，以形式 的标准，与经济上的‘期待’来加以考虑的话，中国的司法审判具有强烈非理性的，且 具体的、‘衡平的’的性质。”参见Max Weber,Wirtschaft und Gesellschaft,
Tübingen:J.C.B.Mohr,5.Auf,1976,p.486.中译见[德]韦伯：《经济与社会》(下)，林 荣远译，商务印书馆1997年版，第170页，译文有修改。)把欧洲的与中国的法律文化看 作对极性的两端，二元对立地来看待他们，并且立基在现代(欧洲)严格的法律概念的基 础上，来掌握中国传统法律文化所具有的特色。滋贺秀三在他一篇名为《中国法文化的 考察——以诉讼的形态为素材》里，开宗明义就以“欧洲与中国在法文化上的对极性” 来进行论证，受到另一位学者野田良之的影响，他将这两个法律文化在不同面向上作对 比，最后归本在诉讼的形态的差别(他认为这是法律的社会事实的核心)之上，他的观点 我们可以用下表来描绘之：(注：滋贺秀三这篇文章的中译收于：[日]滋贺秀三等：《 明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等编译，法律出版社1998年版，第1-18页。 )
这一节中，我们要强调的是：即使根据“情理”来判决，他也并不是任意而行的，而 是根据与“法”相通的人情事理(中国式的正义衡平感)而调处或审判，此时“法”(无 论是成文的国法或不成文的习惯法)，与“情理”并不是相对反的两种东西；相反，它 们都是同样受到儒家伦理影响下的法律规范的不同形式，也是中国传统法律文化多元主 义的体现，而这样的法律规范，重视的是社会关系的和谐与关系中个人的义务，而不是 独立自主的个人权利。
滋贺秀三认为，命盗重罪等的刑事案件确实是依法进行审判的，但是他强调这里是“ 官僚制的法”，是其内规，是以皇帝的意志为唯一源泉并作为制约官僚的手段而建立的 法，并不存在(欧洲法)对相互争议的主张，由权威的第三人(法官)来作评断的构造。( 注：[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等编译，法律出版 社1998年版，第12页。)
相对于命盗重案必须严格地依法审判，他认为在民事州县自理的“听讼”程序的范围 内，知州知县几乎完全不受法律拘束，无须援用《大清律例》，因为一方面在户婚田土 等轻罪细事里，州县官以笞杖执行惩罚管理即可，无需引用律例；另一方面，相关条文 既少又缺乏体系性，想要依法判决但却无可依照的情形很多，不如根据“情理”来解决 争端，而融通无碍地根据“情理”来寻求具体妥当的解决，就是地方官的职分。(注：[ 日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等编译，法律出版社199 8年版，第13页。王泰升虽然认为州县自理的案件，因为仍有上控的可能，州县官尚不 敢忽视律例之存在，但滋贺秀三类似的是，他也认为他们并非完全坚守律例，由于律例 本身对户婚田土各种纷争，常常欠缺明确的规定，所以州县正堂官之未完全引用律例断 案，实在是“不能”，而非“不为”也。参见王泰升：《从淡新档案观察清治台湾官府 法律之运作》，国科会研究计划报告，1998年印。)
一方面，滋贺秀三对所谓“情理”的诠释，很能掌握中国传统法律文化的特色，他说 它是常识性的正义衡平感觉，也是中国型的正义衡平感觉。而且进一步说，比起西方人 来说，中国人的观念更顾及人的全部与整体，不把争议的标的孤立看成两造个人的问题 ，而将对立的双方及周围人的社会关系全面考虑在内；而且中国人还喜欢相对的思维方 式，倾向于从对立的双方各承受一点损失中找出均衡点来。(注：[日]滋贺秀三等：《 明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等编译，法律出版社1998年版，第13-14页 。)这种双方各让一步(give a little,take a little)，胜者不是全得，败者不是全输 的衡平感，以及在审判过程中，社会关系的重建比个人权利的伸张还要重要的思维模式 ，的确是中国传统思维模式在法律意识(legal consciousness,Rechtsbewuβtsein)上的体现，滋贺秀三掌握到了中国传统法律文化这个特色。(注：滋贺秀三也特别注意到中国也有：“义”的观念，但这并不是通过竞技型诉讼而得到确定并以实力加以贯彻的“正义”(Recht)，而是自我修养，进而靠世人的评判和后世史家的笔下评价来确定。在笔者与黄光国有关中国“庶人伦理”的讨论里，我们也都注意到中国人的“义”的观念，重视的是“情义”与“仁义”，而非西方式的“正义”，参见林端：《“多元典范”的研究取向与“社会心理学”的本土化：知识社会学与科学社会学的观点》，《社会理论学报》2000年第3卷第1期，注45。)但是另一方面，滋贺秀三在此敏锐的观察下，进一步所作的推论，却因为他深受日本近代从西方(主要是欧陆的德国)继受过来的法学教育的影响，不自觉地站在西方法律文化与法律概念的基础上，来对中国传统文化作评价，这便使得他的立场与韦伯的立场相接近，我们来听听他的说法：
“无论如何，所谓情理是深藏于各人心中的感觉而不具有实定性，但它却引导听讼者 的判断。在民事的领域难道不是习惯法在支配吗?当然也可能出现这样的质问。但笔者 的看法却是不能设想有与‘情理’不同而作为实定法存在的习惯法。在西洋，法庭采用 习惯法成为促进实定的习惯法生成的重要原因，在中国却没有这样的事。从未见到过当 事者在法庭上就习惯法的存在进行举证的现象。无论是私家还是官方都没有编纂过习惯 法典籍。总而言之，在中国并不存在习惯法逐渐地获得实定性的机制。唯一可以说的是 ，所谓情理就是作为习惯的价值判断标准，而且‘情理’概念中含有充分注意和尊重各 地不同的风俗习惯的要求……如上所述，如果要把听讼称为清代的民事审判，那就是没 有实定法依据的，而且不能以判例的形式来生成法的审判。之所以这样看，其理由在于 ，听讼类似于日本的警察实际上也在从事的民事调解，尽管由作为法官的知州、知县发 动强制性权力来实施，从最终来看却是一种靠说服当事者来平息纷争的程序。”(注：[ 日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等编译，法律出版社199 8年版，第14页。)
我们前面才在为滋贺秀三敏锐掌握中国传统法律文化的特色喝采，但是看到他这样作 进一步的推论时，不禁感到十分惋惜。因为他心中那把比较的尺，还是欧陆法学打造出 来的，跟韦伯没有两样。韦伯强调西方现代“形式的-理性的法律”是一种成文的实定 法(positives Recht)，是西方现代“形式的-理性的审判”依法判决的基础，其所对比 出来的“卡迪审判”(中国传统审判亦属之)则不是将实定的、概括的法律应用在个案上 来判决，而是取决于裁判者对一个具体个案的公正感与价值判断。同样的，滋贺秀三在 这里也强调，西方意义的实定法或实定化的习惯法在中国传统民事审判上并不存在，州 县官所依据的“情理”，其实是深藏于各人心中的感觉而不具有实定性，但它却引导听 讼者的判断；而且听讼以平息争讼为目的，当事人对事实不再争执时即告终结，不是透 过它来发现什么是“法律与正义”(他用德文Recht以包括之)。如此一来，州县官不需 要形式的、理性的、实定的“判决理由”(Urteilsgründe)，只需依心中的公道德与正 义感(情理)来审判，因此韦伯会称之为自由裁量擅断的“卡迪审判”，滋贺秀三则称之 为“父母官诉讼”或“教喻式的调停”(didactic conciliation)，根本缺乏“判决之 确定力”(确定判决，res judicata)的观念。(注：参见[日]滋贺秀三：《清代中国之 法与审判》，创文社(东京)，第145-182页。“教喻的调停”(didactic conciliation) 一词出自研究日本传统法律的学者Dan Fenno Henderson。)
在这样的论证里，成文的、实定的“法”，与不成文的、非实定的“情理”被滋贺秀 三以二元对立的方式加以看待，无形之中，“西方现代实定法”与“中国传统国家制定 法”似乎都被看成中国“情理”的对立面，介于它们之间的实际差异却被突然忽略了。 因此，我们在此想要先来回答：到底中国传统社会中成文的“法”是否真的与不成文的 、心中的“情理”是二元对立的?还是他们都是法源，都是同样受到儒家伦理影响下的 法律规范的不同形式，都是中国传统法律文化里多元主义的不同体现?我们在此先借着 与滋贺秀三对“情”、“理”、“法”的细腻深入之研究的对话，进一步来分析这个课 题。
三、“情”、“理”、“法”：中国传统法律文化的多元主义之体现
滋贺秀三对中国传统法律文化的研究，最精彩的部分之一，就是他对不同司法源，亦 即“情”、“理”、“法”的深入分析之上。一方面他有类似的法律文化作背景(日本 与中国的传统法律文化大同而小异，都深受儒家化的《唐律》的深厚影响)，容易作同 情式的理解(Verstehen)；二方面法律逻辑训练使他在作概念分析时，比较能掌握概念 与概念之间的合(重迭)与分(划分)的问题，这对于中国传统法律文化中的各种概念的综 合与分析(合中有分，分中有合)，如“情”、“理”、“法”之间的分合问题，有比其 它学者更清晰更切中要害之处。换句话说，他对“情”、“理”、“法”之间的分合问 题的研究，开展了我们掌握中国传统法律文化的多元主义的理解。
他对这个问题的研究，主要在《民事的法源之概括的检讨—情、理、法》与其续篇(注 ：这两篇文章收入[日]滋贺秀三：《清代中国之法与审判》，创文社(东京)，第263-30 4、305-383页；中译见[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新 等编译，法律出版社1998年版，第19-53、54-96页，篇名则改为《清代诉讼制度之民事 法源的概括性考察—情、理、法》与《清代诉讼制度之民事法源的考察—作为法源的习 惯》(后文为节译，省略原论文第一节的“经义与理”)。)呈现出来。对“情”、“理 ”、“法”同为法源的分合问题，他在西方法律文化的对比下，建构了一个相当生动的 隐喻：
“情理不过是一种修辞，并非具有明确定义的术语。法官并非只是根据某种特殊的意 图，在某些场合使用这一用语，而在其它场合避免使用。无论口头上说与不说，情理经 常在法官心中起作用。在这个意义上，应该说判语集都是充满这种情理的文章。国家的 法律或许可以比喻为是情理的大海上时而可见的漂浮的冰山。而与此相对，西欧传统的 法秩序却总是意图以冰覆盖整个大海，当铺满的冰面上出现洞穴的时候，则试图努力通 过条理来扩张冰面，以覆盖这些洞穴。这就是二者最根本性的差别。”(注：[日]滋贺 秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等编译，法律出版社1998年版， 第36页。)
“国家的法律是情理的部分实定化，一般而言，情理所起的作用具有提供线索的性质 。因此，法律的条文还需要通过情理加以解释或变通。徐士林对关于婚约中信义诚实问 题的律例进行解释时，开宗明义地指出：“夫律国法也，即人情也”。大海与冰山的比 喻，在此意上也十分贴切。由情理之水的一部分所凝聚成形的冰山，恰恰是法律。”( 注：[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等编译，法律出版 社1998年版，第40页。)
考察清代民政相关文献，滋贺秀三发现“情”、“理”、“法”或“人情”、“天理 ”、“国法”常常是为政者决策判案的准则。这并不以民事为限，即使刑事案件也一样 有所提及。确定这三者常常为人提及后，他先进一步说明“国法”实际被引用的情况： 虽然判语常引用律例，但是没引用的案件比引用者还多，尤其是州县自理的民事案件； 而且引用的国法，大体仅限《大清律例》，一旦引照国法，也未必意味着法官严格地受 到法律条文的拘束，即使是依照法应处徒以上刑罚的事件(刑案)，也有可能被从轻微发 落；此外，将律例的刑罚规定限于笞杖枷号的刑种正确拟律的(民事)案例，在判语中只 有极少的数例，而且是上级交办的；因此，何种行为应受何种惩罚，最终是听任州县官 裁量决定的。(注：[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等 编译，法律出版社1998年版，第24-27页。)
在这种情形下，州县官听讼下判断时的确需要考虑国法的规定，但“所有判断都必须 根据对国法的解释才能作出”，这种思想方法，从根本上是不存在的，(注：这一点正 是韦伯强调西方所独有的现代“形式的—理性的法律”的第二个特点：“对于任何具体 的事实的判决，都必须是运用法律逻辑的手段，从现行的抽象的法规所得出来的。”参 见Max Weber,Wirtschaft und Gesellschaft,Tübingen:J.C.B.Mohr,5.Aufl,1976,p.3 97；中译见[德]韦伯：《经济与社会》(下)，林荣远译，商务印书馆1997年版，第18页 ；《社会理论学报》1999年第2卷第2期，第229页。)而且，并不认为判断必须受每一条 法律条文的严格制约。(注：这一点正是韦伯强调西方所独有的现代“形式的—理性的 法律”的第一个特点：“任何具体的法律判决都是把一条抽象的法规‘应用’到一个具 体的‘事实’之上。Max Weber,Wirtschaft und Gesellschaft,Tübingen:J.C.B.Mohr ,5.Aufl,1976,p.397.中译见[德]韦伯：《经济与社会》(下)，林荣远译，商务印书馆1 997年版，第18页；《社会理论学报》1999年第2卷第2期，第229页。滋贺秀三在此把清 代州县官与欧陆现代法官自由裁量权加以对比的作法，与韦伯类似，不免又使其精彩的 分析蒙上“以西论中”的阴影。)他引用光绪年间方大湜的话来说明这实际状况 ：“自理词讼，原不必事事照例，但本案情节，应用何律何例，必须考究明白。再就本 地风俗，准情酌理而变通之。庶不与律例十分相背。否则上控之后，奉批录案，无词可 措矣。”(注：[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等编译 ，法律出版社1998年版，第29页。)
于是引用“法”的过程，事实上也会考虑到“理”与“情”，而后两者常常是在上述 方大湜所说的“准情酌理”这类用语中，以名词“情理”出现。滋贺秀三在分别讨论“情”与“理”个别的概念前，先谈“情理”合用的状况，而且引用具体的事例，而不是从抽象的定义出发，来加以说明。总体而言，他认为“情理”只能理解为一种社会生活中规范性的价值判断，特别是一种衡平的感觉。但除此之外，“情理”也是在一件诉讼中，关于某一部分事实性的判断或中间性判断，也就是经验法则的意义。
而且他还立基现代西方的法律概念的分类标准，认为“情理”并不被作为习惯、也不 是能够进行实证性论证的东西(不是西方意义的“习惯法”)。国法是成文的、实定性的 判断基准，与此相对，情理则既没有成文、先例或习惯等任何实证基础，也完全不具有 实定性，在这个意义上，只是自然的判断基准。(注：陈顾远的看法与他不同，陈氏强 调说：法学家所说的“习惯法”以及经验法则上的“事理”就是中国人所说的“人情” ，而王道不外人情，法律不出乎人身，因为人是社会生活的主体，法是社会生活的规律 ，所以，凡不近人情的法律会失去法律之所以为法律的道理。参见陈顾远：《天理、国 法、人情》，《法令月刊》1955年第6卷第11期。)“情理”中体现出来的是，给予每个 当事人各自面临的具体情况以细致入微的考虑及尽可能的照顾，试图全面调整人与人之 间关系的整体。(注：以上三小节是综合他的意见而成，参见[日]滋贺秀三等：《明清 时期的民事审判与民间契约》，王亚新等编译，法律出版社1998年版，第29-36页。)
“国法”与“情理”既分且合，分者在于前者是实定的、成文的，后者不是；合者在 于“国法”不是孤伶伶的存在，而是立基在“情理”之上的，是后者的实定化(王法本 乎人情)，是“由情理之水的一部分所凝聚成形的冰山”。因此，“情理”是“国法” 的基础，它们之间应该是一致的，如果必要，也有依“情理”变通“国法”的情况。接 下来，他进一步将“情”与“理”分开来作分析，然后再与“法”综合作讨论。
将“情理”两个字分开，“理”是指思考事物时所遵循的、也是对同类事普遍适用的 道理，如“有借必还，一定之理”，“父在子不得自专，理也”等所说的。而且在判语 中所见的“理”字，并没有朱子理学中的那种哲学性意味。因此，在听讼的场合，并没 有表现出“严格主义”，一定要人遵守。
更重要的字在“情”之上，其含义与作用则颇具多面性，这也正是解明“情理”一词 之关键所在。首先，情字指涉情节、情况等事实关系(事实判断的含义，译为
circumstances)，“情罪未协”(犯罪情节与刑罚略有不合)等所说的“情”，就有这方 面的意思。但是这种含义的“情”，实际上与作为价值判断基准的、规范性的“情”， 有着深刻的联系：“也就是说，在判断之际，不能将作为直接对象的事实和现象孤立起 来，而必须将其置于与作为背景的各种事实和现象的具体关联中，加以同情的理解和评 价，这种要求就体现在‘情理’一词的‘情’中。判语中所说的‘夫大小之狱，必以其 情，戴氏悔婚矣。亦察其悔婚者何情耶’等，就可以看作是这种作为沟通事实与规范评 价之间桥梁的用语之例。”(注：[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约 》，王亚新等编译，法律出版社1998年版，第36-37页。)
最后再谈到“情理”或更简明的“人情”与“习惯”之间的问题，滋贺秀三再度坚持 欧陆严格的法律概念，认为作为法律实定化的源头之“判例法”与“习惯法”(虽然不 成文却能够得到实定化的具体规范)，在“听讼”时对“情理”的考虑里，并不存在。 “习惯”(风俗、土例)实际上也就是“情理”的一部分。他认为，“习惯”因为具体的 妥当性只能在每一个案件的特殊情境中去追求，但总体上都归结到“情理”这一具有普 遍含义的词语中去。而“国法”与“情理”也是相互亲合的，之所以有那么多的研究说 两者是相互冲突(如乡土社会是一个“反诉讼的社会”(anti-litigation-societies)等 结论，像范·德·史布莲克(van der Sprenkel)、费孝通等人提出来的，他认为都是民 国以后的研究，继受来的西法与原有的“情理”失去亲合性所致。(注：有关他对“习 惯”与“情理”的关系，参见[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》， 王亚新等编译，法律出版社1998年版，第50-96页。)
细究其实，当滋贺秀三以西方式的二元对立的思维模式，严格划分“实然”(Sein)与 “应然”(Sollen)，“事实判断”(Tatsachenurteil)与“价值判断”(Werturteil)， “事实上的规则”与“规范上的规则”的时候，他就不免落入中国传统法律文化作为西 方法律文化的对立面的思考窠臼里，把“情理”看成只是非实定的规则，不具多大的约 束力，其实与“事实上的规则”没有多大差异，作为非实定的规则，其规范性是相当有 限的。这不仅有以西论中的嫌疑，其实也是模糊了“法律史”作为一门经验科学(
Erfahrungswissenschaft)与“法解释学”作为一门规范科学(normative Wissenschaft )之间的分际，而以后者(如民法解释学)的某些观点为判准(如是否具有实定性)，来评 断中国传统法律文化的经验事实。
其实对中国人而言，“情”与“理”应该跟“法”不是处于一种二元对立的关系，它 们之间的区分也不应该是以是否有实定化的可能来加以论断的。尽管我们可以使用law in action<—>law in books,living law<—>enacted law等概念来加以对比，但并不 代表我们想把它们之间的关系，绝对性地对立起来看待。所谓“依法判决”，也并不能 把它狭窄化看成只是依成文的实定法来判决而已，可能对清代朝野上下而言，民事诉讼 案件的处理，州县官将“情理法”融通为一，综合地追求中国式的衡平正义感(是“仁 义”或“情义”，而非西方人的“正义”，Recht)，他就是“依法判决”了，这时尽管 所依据的是以“情理”为基准的“活生生的法律”(living law)，而不是“成文法”(
enacted law)，但是前者并不是后者的对立面，相反的，它们是融通为一，既分且合的 法律规范，州县官依照它们共同相通的精神来判决(甚或调解)，就是所谓“依法判决” 了。在中国人的思维模式里，“法”与“情理”的概念应该是相互依存，而不是相互对 立的。换句话说，正因为“法”与“情理”不是完全对立而互斥的、竞合的(选择一个 就不能选择另一个)法律规范，州县官依“法”判决与依“情理”判决也并不是相对立 的判决形式，很可能同一个判决里，“法”与“情理”都是他综摄考虑的法律规范，希 望融通地考虑之后再进行审判。
如果我们进一步探讨非实定的“情理”与“习惯”，被滋贺秀三看成不是西方意义的 “习惯法”，那么我们就要追问：何谓西方意义的“习惯法”呢?其实西方法学有关“ 习惯法”的看法众讼纷纭，以德国来说，德国历史法学派里的两大分枝，“罗马法学派 ”(Romanisten)与“日耳曼法学派”(Germanisten)的意见就有很大的不同，它们后来 各自进一步发展成的“概念法学”(Begriffsjurisprudenz)与“自由法学”(
Freirechtslehre)，前者(罗马法学派与概念法学)重视法律的专业化、抽象化、逻辑化 、概念化与实定化，具有浓厚的“法律实定主义”(Rechtspositivismus)，甚至是“制 定法实定主义”(Gesetzespositivismus)的色彩，以及“法源实定主义”(
Quellenpositivismus)的特色，他们对于“习惯法”(Gewohnheitsrecht)自然采取相当 严苛的定义，甚至认为只有成文的、实定的“制定法”(Gesetz)才是法律(Recht)，“ 习惯法”只有被法律人采纳转化成为“制定法”，它才是法律(如前所述，韦伯深受这 样的法学思想的影响，建构了他的西方现代“形式的-理性的法律”的理念型)；后者( 日耳曼法学派与自由法学)则强调“制定法”与“法律”是不同的，“制定法”对于法 律判决来说，从来不是唯一的法源，法律与时俱进，“习惯法”是民族精神(
Volksgeist)的体现，不但不能忽略，反而是最重要的法源，而且国家制定法的法条有 时而穷，法官必须随时根据社会里实际存在的“活生生的习惯法”(das lebende
Gewohnheitsrecht)，对法条存在的漏洞加以填补。(注：这方面的讨论参见林端：《德 国历史法学派——兼论其与法律信实论、法律史和法律社会学的关系》，《台大法学论 丛》1993年第22卷第2期。)因此，前者重视法律的专业性，不但会狭窄化法律的定义， 以实定的、成文的“制定法”为唯一重要的法源，对于“习惯法”不是严加排斥，便是 只承认有实定化过后的“习惯法”。后者则相反，重视的是法律的社会性与文化性，将 法律摆在社会文化生活的背景之下，宽松看待法律的定义，以社会文化生活实际存在的 “习惯法”为重要法源，特别重视民间实际存在的“活生生的法律”(living law,das lebende Recht)、善良风俗(gute Sitten)等“习惯法”制约人心的重要性。
由上可见，滋贺秀三以是否实定化、是否具有实定性来作为中国人的“情理”与“习 惯”是否是西方意义的“习惯法”的判准，其实他采用的立场接近韦伯、罗马法学派与 概念法学，采取较严格的“习惯法”定义，那么中国人的“情理”与“习惯”自然就不 是“习惯法”了，我们如果换成日耳曼法学派与自由法学的立场与判准，我们能说它们 不是“活生生的习惯法”与“善良风俗”吗?换句话说，要对中国传统法律与司法审判 的“法、理、情”的多元法源作同情式的理解(Verstehen)，采取日耳曼法学派与自由 法学的立场与判准远比前者来得适当，尽管同样要避免过度“以西论中”，但是相对来 说，因为后者重视法律所源起的社会文化背景，所以比较能让人摆脱“欧洲中心主义” 的立场。
因此，我们也可进一步探究滋贺秀三念兹在兹的课题：中国人的“情理”与“习惯” 是否应该被看成“习惯法”?在清末民初继受西法的时候，这个问题便浮上台面。民国 二年大理院(上字第三号判例)针对吉林旧惯有关本族、本旗、本屯人卖地时有“先买权 ”的规定，对此习惯是否有法之效力，作了如下的判决：(注：有关这个判例的讨论与 相关学说，参见王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，台湾法务通讯出版社1989 年四版；王伯琦：《王伯琦法学论著集》，台湾三民书局1999年版；以及黄源盛：《民 初法律变迁与裁判》，台湾国立政治大学法学丛书(47)2000年版，第359-424页；杨日 然：《民法第一条研究》，《台大法学论丛》1959年第4卷第3期；习惯法学说方面，德 文参见Hans Mokre,Theorie des Gewohnheitsrechts,Wien:Verlag von Julius Springer,1932;Herbert Krüger(Hg.),Vlkerrecht—Gewohnheitsrecht—Naturrecht,Hamburg:Alfred Metyner,1967.)
“凡习惯法成立之要件有四：
1.要有内部要素，即人人有法之确信心；
2.要有外部要素，即于一定期间内，就同一事项，反复为同一之行为；
3.要系法令所未规定者；
4.要无悖于公共秩序利益。”
大理院作这项判决时，中国境内《民法典》尚未颁布实施，但此判例已相当明显受到 西方现代法学的影响。细分之，后两项为消极要件，前两项为积极要件，第一项为社会 中人内心之确信与承认(有如日耳曼法学派所说的“民族精神”)，第二项为社会中人在 外显的日常生活中的确不断重复此一行为，两者互为表里。法国学者谢尼(Francois
Geny)认为内心的确信不易查明，但其实从外在的惯行，即可推知在当事人心目中，的 的确确认定它是习惯而加以奉行，因此内心的确认是直接依附在外在的惯行之上的，在 这种情形下，内外具备，并无须国家公权力进一步的判例的承认(后者只不过是更足以 表达其法律效力而已)。这其实与德国学者耶利奈克(Georg Jellinek)所谓的“事实所 具有的规范力”(注：Georg Jellinek,Allgemeine Staatslehre,Berlin:Julius
Springer,1922,p.337.)(normative Kraft des Faktischen)是相类似的，他们都在接 近习惯法的效力学说里强调(前述第二项)外在惯行即可的“惯行说”(übungstheorie) 。
这种“惯行说”以及强调(前述第一项)内在确信的不可或缺的“确信说”(
überzeugungstheorien)，是习惯法的效力学说里相当重要的两个，它们皆不以国家公 权力进一步的实定化之判例的承认为要件。当然，国民政府继受西法之后，正式颁布《 中华民国民法》后，并不是无条件承认习惯的法律效力，其所采取的是“相对有效说” ，习惯法只是成文法的补充法，与奥地利、瑞士、日本类似，清末《大清民律草案》、 民国《民法草案》，以至现行的《中华民国民法》第一条规定：“民事，法律所未规定 者，依习惯，无习惯者，依法理。”都规定成文法的效力的优先性，以及习惯法的补充 性与不完备性(需要前者的承认才有法的效力)。但这是以继受来的西法为国家制定法之 前提下所导致的结论(仍在“概念法学”的传统之下，有将“制定法”与“习惯法”二 元对立的倾向)，对于中国传统法律文化中的“王法”与“情理”、“习惯”之间的关 系，实在不适合用这样的分类标准来加以看待。相反的，前面的“惯行说”与“确信说 ”反而较能掌握“情理”与“习惯”既有内在确信，又有外在惯行的风貌，它们与“王 法”并行，都是州县官判决或调解所依据的法源，且以“人情”统合之，在法官心目中 (与一般社会大众没有多大不同)，根据它们来追求中国式的正义衡平的感觉。我们实在 没有必要像滋贺秀三一样，以是否实定化、是否具有实定性来作为判准，来说中国人的 “情理”与“习惯”并不是(西方意义的)“习惯法”，因为这样并无助于我们对中国人 的“情理”与“习惯”作更进一步的理解，反而会为不必要的概念纠缠，而失去贴紧社 会事实，就事论事地加以深入论证的焦点。
进而言之，滋贺秀三对于它们是否合乎“习惯法”之概念的坚持，这是与他对“判决 之确定力”(确定判决，res judicata)之概念的使用息息相关的。其强调重点无非是州 县官民事审判所依据的法律规范，究竟有没有拘束力，有没有“确定性”(certainty) 与“普遍性”(generality)?(注：参见王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，台 湾法务通讯出版社1989年四版，第8页。)这跟韦伯一再强调的“可预计性”(
Berechenbarkeit)其实是类似的，问的还是：跟西方司法审判(他们认定有明显的确定 性与普遍性)比较起来，清代州县官是否因为欠缺实定的法律规范，而流于自由裁量与 擅断主义呢?清代州县官被韦伯看成“卡迪法官”，被滋贺秀三看成“调解的父母官” ，强调的都是他过度自由裁量，没有根据确定的法律规范而行的一面。但是我们要问的 是：难道中国人的“情理”与“习惯”，里面就不包含确定性、普遍性或可预计性吗? 它们必然与这些特性是相对反的关系吗?以前面的“惯行说”来说，惯行包含着一定的 外在的普遍性，同时也因“事实的规范力”内在化，产生一定的内在的确定性，在此意 义下，州县官即使依情理判决或调解，他一定程度会落在自己、协助他的师爷与社会大 众所大致公认的合情合理的范围之下，这难道不是中国式的普遍性、确定性与可预计性 吗?民事案件处理不好，当事人一样可以上诉，因此，州县官应该不至于流于过度的自 由裁量与擅断主义。所以，我们不可能一方面说“情、理、法”彼此声息相通，都是要 追求合情合理的中国式的正义衡平感，另一方面又说它们是缺乏追求这种正义衡平感的 确定性与普遍性的。在此意义下，滋贺秀三只能说它们缺乏追求西方式的正义衡平感所 必要的实定性前提，但这岂不是又像在问：“为什么苹果树长不出橘子”一样的问题吗 ?(注：这是韩格理研究韦伯对问“为什么中国没有资本主义”这种问题的很有意思的隐 喻，这样的提问，很明显是受到西方社会文化所主导的问题意识的支配，其问题可能跟 中国本身毫无关系。参见[美]韩格理：《中国社会与经济》，张维安等译，台湾联经出 版事业公司1990年版。)这种问题，无论得到肯定或否定的答案，似乎都没进一步说明 了什么。
纵然滋贺秀三的研究有上述的缺点，但是整体来说，他对清代司法审判制度的精彩分 析，毕竟是瑕不掩瑜的，他对“情”、“理”、“法”的分析，我们认为，正是中国传 统法律文化之多元主义，三者皆为法源，又统摄在“情”的共同基础之上，三者之间既 有所分，又有所合，彼此相互依存，而不是二元对立的。一方面，我们可以立基在他的 研究成果之上，说明对清代州县官而言，“国法”并不是与“情理”是相互对立的，王 法不外人情，州县官依“情理”自理词讼时，心中未必无“国法”，同样的，依“国法 ”审判时，心中未必无“情理”。他在作刑事审判时，受“国法”束缚程度较重，而在 作民事审判时，则受“情理”影响较多，但无论民事刑事，它们之间的差异是“量”上 的，不“质”上的，州县官所依循的法律规范，“情”、“理”、“法”等诸种法源， 它们彼此之间是相通的，都深受儒家伦理的影响，同中有异，而且其差异亦不是二元对 立，截然划分开来的。州县官听讼断案，追求的是中国式的衡平正义的“法感”(“仁 义”或“情义”)，而不是西方式的个人权利的伸张(“正义”，Recht)，他有一定的裁 量断案的空间，但是不管他被看成“教喻式的调解者”或“判决者”，他都受到与他的 “法感”相通的、社会大众所共同拥有的“情理”的制约与牵制，就这意义上，他的调 解或判决，绝非韦伯立基在二元对立的思维模式，又以西方现代“形式的—理性的审判 ”为主要类型，所对照出来的、任作裁量的对比类型——“卡迪审判”。
结语
前述滋贺秀三从西方法学(倾向概念法学)立场出发，一再强调规范的实定性的重要性 ，将“人情”看成非实定的规范，只是具体实际运作时判断的规则，其实他作这样解释 的时候，已把它看成与事实上的“事情”没有太大差异的东西，并且认为它不是西方意 义的“判例法”与“习惯法”，这是把中国传统社会的法律规范作过度二元对立地考虑 ，以其是否实定化、成文化来判定它是否是法律规范的“纯粹类型”(reiner Typus， 借用韦伯说明“理念型”的另一个概念)，进而将人情事理看成纯度不够的法律规范， 以与纯粹类型般的实定的“国家制定法”及其前身的“习惯法”相对比。事实上，我们 只要考虑到“王法不外人情”，我们就可以知道，中国人的思维模式里，法律规范的规 范面与事实面并不是那么截然二分的，在这个概念脉络里，“王法”的规范面较多，代 表法律的规范层面，而“人情”则事实面较多，代表法律的事实面，但它们并不是截然 二元对立的关系(因为“王法”也有事实面，“人情”也有规范面，彼此是相通的)。因 此，法律规范是否抽象化、实定化与成文化，不应被看成是划分法律规范的判准，因为 在中国人的思维模式里，成文的法律也应通达人情，同样的，不成文的人情事理最好也 不要违背成文的法律。换言之，各法律规范之间是否有实定化的差别，应该也是一个“ 量”上的、程度上的差异，而不是“质”上的、本质性的差异。
如果从“法”与“情”、“理”都受到儒家伦理的影响，法律与人情事理应该相互调 和，以追求中国式的衡平正义感来看，这两种案件划分之后的整合应该不是问题，因为 它们都在同一种法律文化之中，是中国传统法律文化的多元主义的体现的一种面向，一 方面它们彼此之间不是本质上的差异，而是同一本质的东西在数量上与程度上(过错程 度与相对应的量刑轻重)的差异而被划分开来的；另一方面，在审判过程中，它们之间 的差异也不是本质上的，而是系出同源的“法”与“情”、“理”在审判上被引用的比 重(也是量的问题)不同所致，刑事(命盗重案)将比重摆在“法”，而民事(州县自理的 词讼)则将比重摆在“情”与“理”之上，但因为“法”与后两者系出同源，并不是二 元对立的完全不同质的东西，所以刑事(命盗重案)与民事(州县自理的词讼)之间也应该 被看成系出同源，并不是二元对立的完全不同质的东西。如此一来，要替它们划分之后 再作整合，理论上应该是可行的，未来应该在经验证据上加以补强，继续加以深入探讨 。
综合我们上面对清代司法审判制度(主要是民事审判)的探讨，在把韦伯与滋贺秀三作 对比之后，我们发现“情、理、法”同为法源(它们彼此既分且合，共同立基在“人情 ”的基础之上)，正是中国传统法律文化的多元主义之具体呈现的另一个面向，借着对 它们的分析，我们在批判韦伯“卡迪审判”的错误命题的同时，同样也对滋贺秀三没有 放弃西方现代法学对“实定法”、“习惯法”、“判例法”等的框架，使用它们来刻化 清代司法审判制度之特色的作法，提出我们的批评。正如我们前面已经指出来的，“王 法”与“情理”并行，其实是与“审判”与“调解”并行同时发生的，我们认为后者也 是中国传统法律文化的多元主义的另一个重要面向。
我们认为，“审判”与“调解”并行，并不会导致韦伯所谓“卡迪审判”的结果，相 反的，它仍是中国传统法律文化的多元主义之体现。美籍华裔的历史学家黄宗智最近有 关清代民事司法审判的杰出研究，(注：参见[美]黄宗智：《国家与社会之间的第三领 域》，载甘阳编：《社会主义——后冷战时代的思索》，牛津大学出版社(香港)，第71 -95页；Kathryn Bernhardt and Philip C.C.Huang(黄宗智)，Civil Law in Qing and Republican China,Stanford University Press,1994;Philip C.C.Huang(黄宗智)，
Civil Justice in China—Representation and Practice in the Qing,Standford
University Press,1996；中译见[美]黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与 实践》，中国社会科学出版社1998年版。)是我们另文讨论这个面向的出发点，这不是 偶然的：一方面他提出介于“官府审判”与“民间调解”之间的“第三领域”概念；二 方面他又划分所谓清代民事司法审判的“表象”与“实践”；三方面他与滋贺秀三等人 看法截然不同，根据司法档案，他认为清代州县官的大多数的民事审判，都是“依法判 决”的；四方面(也可能是最重要的原因)，他直接把他的研究成果拿来与韦伯“卡迪审 判”作比较，既批判了韦伯，也建构了他自己有关中国传统法律文化的理论。讨论他的 作品，相当有助于我们对这些问题的澄清与了解，然后更进一步指出：中国传统司法制 度里“审判”与“调解”并行，并不会导致韦伯所谓“卡迪审判”的结果，相反的，它 是中国传统法律文化具体呈现其多元主义的另一个面向!