场外衍生品监管：美国式变革的反思与启示，本文主要内容关键词为：美国式论文,场外论文,启示论文,衍生品论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在过去的30年间，场外衍生品协议已然成为美国乃至全球金融市场不可分割的重要组成。虽然场外衍生品交易能够为资本市场带来巨大流动性并使整个经济为之获益，但其复杂多变性也会对经济造成破坏作用和负面影响。[1]刚刚过去的金融危机已经使人们领教了场外衍生品鲜血淋漓的另一面，如何更好地利用和监管场外衍生品成为困扰各国监管当局的世界性难题。为化解这一难题，各国纷纷开展以监管改革为核心的金融法制变革。作为此次金融危机的“风暴眼”，美国的反应和举动自然成为关注的焦点，其场外衍生品的监管变革是否能够继续彰显美国作为全球金融领袖的一贯魅力，在金融形势日益复杂的当下而言还是一个未知之数。
美国场外衍生品监管变革的历程回顾与要点梳理
金融危机爆发后，美国认真反思危机成因并积极寻求应对之策，开启了一场以金融监管为核心的全面法制变革。作为引发金融危机的“始作俑者”，场外衍生品自然成为监管改革的重要对象，其监管的理念、规则与权力配置都经历了一次重大改革。
一、场外衍生品监管理念革新：从“自由放任”到“从严而治”
监管理念是监管者开展监管活动的目的、要求和行动指南，是金融监管的指导思想。放松监管抑或严格监管的理念选择直接影响着监管效果的优劣以及监管目标的实现程度。
此次金融危机之前，美国对于场外衍生品基本秉持“自由放任”的监管理念，而《2000年商品期货现代化法》(CFMA)则是这一监管理念的集中体现。通过将大多数金融衍生品交易排除在《商品交易法》(CEA)及其对于场外交易的禁止之外，CFMA从而成功解除了存在于场外衍生品投机交易中已百年之久的法律约束。[2]场外衍生品交易因此获得了更为宽松的监管环境，其法律地位也得到了进一步的稳固。[10]得益于“自由放任”的监管理念，美国场外衍生品创新异常活跃，产品越来越多样化和专业化，不少产品设计的复杂程度甚至令一些金融专业人士也叹为观止。然而脱离了监管视野，场外衍生品的发展逐渐走向歧途，最终酿成了次贷危机和金融海啸的灾祸。
在经历了灾难性的后果和付出惨重的代价之后，美国开始反思和改革其场外衍生品监管理念，并以法案的形式使其得以确立和巩固。2008年11月，美国总统工作组(PWG)、财政部、美联储监管委员会(FRB)、证券交易委员会(SEC)、商品期货交易委员会(CFTC)以及货币监理署(OCC)等联邦监管机构联合提出了针对场外衍生品市场，尤其是针对CDS的监管目标与措施。[3]2009年6月，奥巴马政府公布了《金融监管改革——新基础：重建金融监管》(Financial Regulatory Reform－A New Foundation:Rebuilding Financial Supervision and Regulation)，革新监管理念、建立对金融市场的全方位监管、将场外衍生品交易纳入市场体制是其重要内容。[11]同年8月，奥巴马政府向同会提交了《2009年场外衍生品市场法案》(The Over－the－Counter Derivatives Markets Act of 2009)，该法案详细规定了加强场外衍生品监管的一系列具体制度，是美国第一次针对场外衍生品的全面性立法建议。[4]2010年7月，《多德——弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》(The Dodd－Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act，以下简称《多德——弗兰克法案》)获得签署，法案的最早提出者之一、美国众议院金融服务委员会主席巴里·弗兰克(Barney Frank)称这项法案“比几乎所有人预计的都要严格”。奥巴马总统在参加多伦多G20峰会前的简短演讲中也声称已“准备好通过最为严格的金融改革”。该法案第7章“华尔街的透明度与问责性”为场外衍生品市场设置了一系列新的约束。[5]
金融监管的法制变革反映了美国场外衍生品监管理念的转变，也昭示了其力图将长期游离于监管体系之外的场外衍生品纳入政府监管范畴的决心。从“自由放任”到“从严而治”，美国场外衍生品监管理念的这一革新固然源于金融危机的直接刺激，但也是监管者运用理性的结果使然。伴随着场外衍生品监管理念的变革，相应的监管规则与权力配置也经历了一次革命性变迁。
二、场外衍生品监管规则再造：从“效率至上”到“稳定优先”
一向以崇尚自由而著称的美国，在对待场外衍生晶的态度上深受金融自由化理论的影响，这种影响渗透到了其具体的监管规则之中，使得场外衍生品监管过于追求经济效率，却忽视了金融活动应有的安全性与稳定性。
前已述及，CFMA解除了对于场外衍生品的法律约束，场外衍生品市场因而被免除了资本充足率、报告和披露、对于中介的监管、自我监管，以及欺诈、操纵、过度投机的抑制和清算等诸多方面的要求。[6]这些极为有利的监管规则使得场外衍生品交易十分灵活便利，体现出完全不同于场内市场的优势，大部分的银行也选择利用场外衍生品市场进行外汇避险操作。作为场外衍生品的积极推动者和重要交易主体，银行似乎一直受到特别的监管豁免“优待”，从1933年的《证券法》(The Securities Act of 1933)和1936年的《商品交易法》(Commodity Exchange Act,CEA)开始，银行就游离于金融监管范畴之外。而CFMA更是将这种“优待”发挥到了极致。通过“合格的合约参与者”，CFMA彻底将银行排除在CEA之外。得益于此，银行在场外衍生品交易中如鱼得水，大量场外衍生品纷纷集中于银行。在监管缺位的状态下，银行一方面凭借场外衍生品操纵着巨额资产，另一方面也在无形中积累了大量风险。因此，如果说场外衍生品的泛滥最终铸就了次贷危机和金融海啸，那么那些大量参与了CDO、CDS等场外衍生品交易的银行则是真正的幕后推手。
危机爆发之后，美国先后出台了一系列法案，这些法案中的相关规定形成了场外衍生品的新规则。《2009年场外衍生品市场法案》致力于实现场外衍生品的“标准化”，为场外衍生品设立包括交易场所、保证金准备以及信息披露等一系列新的监管规则。而《多德——弗兰克法案》对于场外衍生品的改革则更为彻底。例如，法案第717和718条就场外衍生品审批和发放执照的程序作出了新的规定。第723条还规定场外衍生品交易必须通过法定的清算机构。《多德——弗兰克法案》中的“沃尔克规则”(The Volcker Rule)还针对银行场外衍生品交易进行了改革，其主要目的在于严格限制银行机构从事场外衍生品的自营交易。对于银行而言，曾经享有的场外衍生品监管豁免将一去不返。
与效率主义的监管规则相比，新的场外衍生品规则更加强调金融稳定这一价值目标，这反映了美国立法和监管部门理性的逐渐回归，也意味着全球场外衍生品监管新时代的到来。
三、场外衍生品监管权力整合：从“地盘相争”到“握手言和”
基于权力分立与制衡的一贯传统，美国在金融监管方面的机构设置相当分散，这种监管权力的“碎片化”(Fragmentation)现象无论给市场参与者还是监管者都造成了更高的信息成本[7]，增加了监管机构之间沟通与协调的难度，也深刻地影响了场外衍生品的监管效果。
受自身利益诉求以及监管对象的压力与影响，金融监管机构在尽力维持已有监管范围的同时，也试图积极侵入和削减其它金融机构的势力范围，从而引发金融监管机构之间的“地盘之争”(Turf War)。[12]为避免这种“地盘之争”，美国分别将证券和期货的监管权力赋予了SEC和CFTC。然而随着一些兼具证券与期货的混合型衍生品的出现，依据证券与期货的划分确定其监管机构出现了一定困难。再加上，由于CEA修正案以及CFTC的历次行动都未能澄清场外衍生品是否属于期货这一核心问题[13]，因而最终还是引发了SEC与CFTC在衍生品监管权限上旷日持久的“地盘之争”。
针对次贷危机所暴露出来的问题，美国开始一系列行动试图重整场外衍生品监管权力。2009年9月，SEC主席玛丽·夏皮罗(Mary L.Schapiro)在“关于《2009年场外衍生品市场法案》的证词”中透露，SEC与CFTC已经开始了一项“雄心勃勃的计划”来更好地协调两个机构之间的规则与程序。[8]《2009年场外衍生品市场法案》对SEC与CFTC在场外衍生品监管方面的权限做出了明确划分，使其彻底覆盖场外衍生品交易的各个环节，这在很大程度上解决了两个机构在场外衍生品监管方面的重叠与缺位问题。在《多德——弗兰克法案》第7章“华尔街的透明度与问责性”之中，对于SEC和CFTC在场外衍生品监管方面的权限划分则更为细致明确，同时也更加强调双方的协调与合作。
从《2009年场外衍生品市场法案》到《多德——弗兰克法案》，从“地盘相争”到“握手言和”，美国基本实现了场外衍生品监管权力的重新配置，这标志着美国开始进入了一个场外衍生品监管的新时代。尽管金融危机不可能因为监管全面性的提高和监管权力的重新整合而彻底消除，但无论如何，这种监管权力的变革都将在一定程度上改善美国场外衍生品监管的整体效果。
走出“唯‘美’主义”误区：美国场外衍生品监管变革的反思与质疑
长期以来，华尔街一直以一种中心和楷模的力量引领世界金融市场发展方向，美国的金融监管模式及其法律制度也一向为新兴国家所竞相学习和效仿，全球金融领域存在着浓厚的“唯‘美’主义”情结。[12]然而，引发金融海啸的次贷危机却恰恰“祸起萧墙”，金融监管的美国模式与做法在危机爆发后遭到前所未有的非议。唯有走出“唯‘美’主义”的误区，才能对美国场外衍生品监管变革做出理性思考和公正评价。
一、“从严而治”的场外衍生品监管理念未能突破监管与创新的难题
金融监管与金融创新是金融发展中的一对矛盾：监管不力容易造成创新过度甚至泛滥，威胁金融市场安全稳定；监管过度又会抑制金融创新，使金融市场缺乏活力。回顾历史，金融监管与金融创新几乎总是在“自由放任——加强监管——金融创新——放松监管”的轮回之中循环往复。金融监管与金融创新的不断博弈，使得如何协调二者之间的关系成为现代金融业发展的关键。[14]作为困扰世界各国的“两难悖论”，金融监管与金融创新的问题显然难以通过一系列法案的出台就能够轻易得到解决。
场外衍生品如同顽劣的孩童，过度的袒护与放纵只会将其引入歧途。金融危机使美国认识到“接受监管”是克服场外衍生品高风险性的一剂良药，美国及时革新了场外衍生品监管理念，实现了从“自由放任”到“从严而治”的转变，决定将场外衍生品纳入监管范畴并采取严格和全面的监管措施。美国场外衍生品监管理念的这一变革，体现了美国善于反思和勇于创新的一贯作风。然而令人忧心的是，这一转变在实践中能否真正得到落实，这种扭转乾坤般的变革是否会引发排斥和产生一系列的不适应？场外衍生品作为一种风险性极高的复杂金融产品，对其进行监管本无可厚非，但是问题在于如何把握监管的尺度，才不会造成监管与创新的相互掣肘。反思危机后美国场外衍生品监管理念，这种“从严而治”的态度似乎倒向了过度监管的一面，可能会抑制场外衍生品创新，造成市场动力和活力不足，使场外衍生品市场功能无法得到良好的发挥，从而影响金融效率的提高，造成过度监管与金融创新激励不相容的结果。[15]
事实上，美国以场外衍生品监管为核心的金融法制变革并没能成功跳出金融监管与金融创新的博弈怪圈，而只是在金融危机的压力之下使“天平”倾向了金融监管的那端。“从严而治”的监管理念无法从根本上缓解场外衍生品监管与创新的矛盾，从而也无法使美国乃至全球金融领域摆脱金融危机治乱循环的历史宿命。
二、“标准化”与“场内化”的监管改革难以体现场外衍生品交易优势
相比于场内衍生品，场外衍生品最大的不同就在于是否标准化以及在交易所内进行交易。可以说，场外衍生品交易过程就是使用者和交易商以个别协商的方式就每一合约的具体内容和处置方法达成合意的过程。[16]正是由于场外衍生品的非标准化特点和“一对一”的交易方式，才使得此类金融衍生品极具个性化和交易优势，市场交易情况十分活跃。在1998年至2008年短短的十年间，美国场外衍生品交易量就从910亿美元猛增到5920亿美元。[17]
金融危机后，美国试图将绝大多数场外衍生品纳入监管，以期实现场外交易的“标准化”和“场内化”，这种做法固然是金融稳定与金融效率较量之下的权宜之举，然而对于场外衍生品而言实在无异于削足适履。因为如果仅从规范监管的角度出发，强行将场外衍生品纳入场内进行交易、监管并接受统一的法律调整不仅不现实，而且也有悖于市场发展的客观规律。[18]且不论实现“场内化”和“标准化”后如何体现场外与场内衍生品的差异，也暂且不去计较二者的混同可能引起的法律适用问题，仅操作层面如何制定“标准化”与“场内化”的具体细则，使其既符合科学、合理的要求，又体现场外交易的优势，就足以考验美国立法者和监管部门的智慧。
监管以及其它市场改进的措施不应过分强调“风险控制”这一要求而忽视其与其它市场要求的结合。[9]美国场外衍生品监管变革却恰恰违背了这一点，“标准化”与“场内化”的规则虽然能够起到控制风险、保全市场安全与稳定的作用，却也抹消了场外衍生品不同于场内产品的交易优势，可能会导致场外衍生品的创设宗旨最终落空。因此，美国场外衍生品的规则再造固然也是一种难能可贵的立法创新，然而这种创新如果不能很好地承继场外衍生品的交易优势，凸显和激发场外衍生品市场的应有活力，那么其创新的效果难免会遭到人们的质疑。
三、政府监管的强化难以抑制场外衍生品监管机构之间的权力博弈
政府监管是国家权力介入社会经济进行干预的一种具体表现，这种公权对私权的介入“需要获得宪法和法律的授权，需要法律保障，需要法律规制”。[19]通过宪法与法律的授权，赋予相关部门进行场外衍生品市场监管的权力，同时以法律的形式明确这一权力的界限及对应的责任，不仅是防止权力滥用或权力行使不当造成监管低效的重要途径，也是法治国家的基本要求。
场外衍生品市场是一个极具复杂性的金融市场，政府监管作为一种外力干预，虽然可以克服市场配置资源的盲目性与滞后性，但因其自身也存在着难以克服的缺陷，即政府失灵以及权力寻租的风险，因而其所能起到的作用也极为有限。政府监管机构也可能因为监管不当而损害场外衍生品市场，监管过度、监管漏洞、重复监管等都是政府失灵的具体表现。在场外衍生品市场上，各方利益博弈非常激烈，政府监管的有限性决定了其不可能妥善处理这一问题。
在金融创新的不断推动下，金融市场和金融活动日趋复杂，机构监管向功能监管的过渡虽然在一定程度上能够应对和解决这一问题，然而由于美国金融监管体系缺乏一个强有力的协调机构，因而现实中监管重叠和监管真空的现象依然存在。[20]通过《多德——弗兰克法案》等一系列法制变革，SEC与CFTC暂时实现了场外衍生品监管的“划江而治”，从而在一定范围内减轻了监管重叠与监管真空问题，但这并不意味着美国彻底地解决了场外衍生品监管权力的配置难题。一方面，行政权膨胀的欲望可能将导致场外衍生品监管的“地盘之争”再次上演，场外衍生品的监管机构也可能基于自身利益诉求在而监管问题上“挑肥拣瘦”；另一方面，掌握着场外衍生品监管权力的监管机构也可能利用这种权力进行寻租活动，使其从投资者的保护人角色异化为侵害投资者利益的帮凶。可见，在赋权并强化政府监管之后，美国金融监管当局将依然受困于场外衍生品监管机构之间的权力博弈。
启示与借鉴：中国场外衍生品监管改革的一个初步思路
与美国等发达场外衍生品市场相比，中国场外衍生品起步晚，市场极不成熟，监管规则与法律制度也不够健全，场外衍生品市场发展徘徊不前。在当前金融衍生品基本法缺位、期货法立法呼声迭起的背景下，我们应通过反思场外衍生品监管的美国式变革，以一种批判继承的态度，适当借鉴美国场外衍生品监管的经验教训，结合我国的现实情况理清改革思路，把握好未来场外衍生品发展的基本方向。
一、确立宽严有度的场外衍生品监管理念，体现新兴市场的监管包容性
此次的金融危机使得西方国家所奉行的新自由主义监管理念遭遇重创。[21]国家干预的思想和主张在金融监管的理论与实践中重又占了上风。金融危机之后，各国都不约而同地绷紧了场外衍生品监管的神经，“放松监管”已被视为一种不合时宜的理念而遭到摒弃。然而具体到每一国家或地区，其监管理念的最终确立还需立足现实，无论是“从宽”监管还是“从严”监管，若脱离了现实国情都无异于空穴来风。
2009年4月的G20国伦敦峰会发表的《领导人宣言》(Leaders' Statement)明确将实施宏观审慎监管作为金融监管的基本原则之一。宏观审慎监管符合金融市场对于安全和稳定的要求，也确实应为各国的金融监管部门所遵守。在场外衍生品监管中，中国也不应违背这一基本的监管理念，但也应该在坚持宏观审慎的前提下体现的监管包容性，允许适当风险的存在以鼓励和培育市场发展能力，确立起宽严有度的场外衍生品监管理念。宽严有度的监管理念，简言之就是一种宽严程度不等的阶梯式监管，即针对不同的场外衍生品进行有区别的监管。对于那些风险小、合法和符合经济规律的场外衍生品，应该给予宽松的监管环境并引导其健康发展。对于那些风险较大但仍然合法的场外产品则要相对严格地进行监管。而对于像KODA那样试图利用法律漏洞，脱离了金融衍生品基础功能的异端产品，则应该严格防范且予以坚决打击，以最为严格的监管扼杀其生存和发展的机会。在宽严有度的监管理念指引下，场外衍生品才既不会因为缺乏监管而成为“金融野兽”，也不会因为监管过度而变成一潭死水。
二、构建合乎规律的场外衍生品监管规则，实现金融公平、金融安全与金融效率的平衡
作为一种风险管理的工具，金融衍生品“使企业和机构有效、经济地处理困扰自己没有几百年也有几十年的风险成为可能”，它应该“使世界变得更加安全而不是更加危险”。[22]然而人性的贪欲在金融自由化的思想下被不断放大，导致金融衍生品尤其是场外衍生品逐渐走向了异化。在为金融危机付出沉痛的代价之后，各国都充分认识到了金融监管的重要意义。但是需要提醒和强调的是，金融监管的规则构造还必须与市场特性和经济规律相吻合。
关于规则设计的基本思路，笔者认为应以金融公平作为支点，使其与金融安全和金融效率形成一个等边三角形结构，强调三者之间价值目标的协调统一和良性互动[23]，构建具有金融稳定效应且符合经济规律与场外衍生品市场特性的监管规则。
具体而言，我国的场外衍生品监管可以在传统规则与美国新做法之间寻求一种基本平衡。究其原因，场外交易和非标准化的传统规则对于促进市场发展极为有利，我国场外衍生品规模十分有限，坚持传统规则尚不至于威胁金融安全与金融稳定，相反却可以保持金融效率，起到扩大市场规模的作用。但是场外衍生品毕竟是风险性极高的金融产品，为约束交易风险，我们可以借鉴美国关于场外交易保证金的要求，确立适当的场外交易保证金制度。当然，在保证金的具体数额和制度细节上，还需要体现场外和场内衍生品交易的差异，在保证金融安全与稳定的同时使场外衍生品的交易优势得以发挥。除此以外，还应在场外衍生品交易中适当强化信息披露，以增强市场透明度，使双方的交易建立在一个更为公平的信息平台之上。这种对传统监管规则的改造性继承，是我国场外衍生品监管制度实现本土创新，以及平衡金融效率、金融安全与金融公平的必要途径，符合金融发展的基本规律且能满足金融稳定的现实需要。
三、形成协调互动的场外衍生品监管机制，提升监管的整体效率和风险防范能力
金融衍生品交易具有跨机构、跨市场交易的特点，这使得金融衍生品监管需要特别协调机构之间和市场之间的关系。美国次贷危机之所以造成如此深重的负面影响，其中一个重要原因就在于之前未能彻底厘清场外衍生品监管关系，各监管部门之间缺少协调沟通和协作机制，导致场外衍生品监管重叠和监管漏洞并存。美国的教训告诉我们，中国应厘清场外衍生品监管关系，划清政府监管与自律监管的界限，明确各监管部门的权力与责任，促使监管部门之间进行沟通与配合，形成协调互动的场外衍生品监管机制。
作为场外衍生品新兴市场，我国在监管体制方面与发达国家迥然不同，形成了以政府监管为主，自律监管为辅的监管格局。但是我国的政府监管是典型的多头监管模式，为避免各监管机构争夺监管地盘或相互推诿监管责任，必须清楚界定各部门在场外衍生品监管中的监管权力与监管责任，形成权责对等的政府监管关系。在多头监管的格局之下，笔者认为特别需要构建一种长效的协调机制来实现各监管部门在场外衍生品监管中的沟通与配合，以避免形成各自为政、互不往来的监管僵局。这种场外衍生品监管协调机制不仅包括监管权限的协调，还包括监管信息的协调。
监管权限的协调即协调各监管者的规则制定与监管行动，避免监管权力的交叉、冲突和监管资源的浪费，防止因各监管机构互相推诿造成监管盲区。[24]为此，需要理顺各政府监管部门在场外衍生品监管中的关系，加强不同监管部门间的横向沟通与交流，避免出现交叉监管和监管真空，防止因部门利益而影响场外衍生品市场监管的整体性，实现各监管部门优势互补，提升金融监管整体效率和风险防范能力。监管信息的协调则更为必要，这是因为各监管部门对于跨市场、跨机构的场外衍生品交易都只能掌握各自监管职责范围内的信息，因此尤其需要加强各监管部门之间的信息交流与信息共享。实现场外衍生品监管信息的协调，就是要强化不同监管层次之间的纵向联络，保持场外衍生品的政府监管部门与行业自律组织之间，一线监测平台与市场参与者之间的沟通与交流，保证市场监测和监控信息的顺畅传导，促使场外衍生品市场参与机构形成有效的风险内控机制，通过参与机构的自我约束，为市场的稳定发展提供内在保障，同时也有助于形成具有协调互动功能的场外衍生品监管机制。
源于次贷危机的金融海啸虽已渐行渐远，但金融危机如同“达摩克利斯之剑”(The Sword of Damocles)，其阴影仍然在时刻伺机徘徊，等待下一次作乱的时机。金融发展的不竭动力决定了在短暂的沉寂和休整之后，新一轮的场外衍生品创新必然会卷土重来。而场外衍生品市场上的各种特殊利益集团也不会甘心就此向新法“俯首称臣”，其仍然试图通过反抗、抨击和游说等途径来扭转乾坤。《多德——弗兰克法案》尽管在许多方面堪称成功，但在不少领域仍然需要进一步改进。[5]上述种种都在诸多方面考验着美国场外衍生品监管变革的坚定性与耐受力，同时也证明了任何法制的变迁都不可能一帆风顺。后危机时代，全球经济格局巨变，市场也越来越不稳定。无论是对于如美国这样的发达市场而言，还是就中国等新兴国家来说，一场监管变革不可能一劳永逸地解决所有问题，改革与变通将在未来很长一段时间成为全球场外衍生品监管的共同主题。
本文是在笔者参加的中国金融期货交易所第三届金融期货与期权征文大赛参赛论文《美国场外金融衍生品监管变革及对中国的立法启示》的基础上修改完成的，对中金所给予本文的支持与资助笔者在此亦表示感谢。
标签：金融衍生品论文; 银行监管论文; 金融监管机构论文; 场内交易论文; 美国金融论文; 监管机构论文; 法律规则论文; 全球金融危机论文; 法律论文; 银行论文;