WTO与国际反垄断规则统一化进程——兼谈中国的应对策略，本文主要内容关键词为：中国论文,反垄断论文,进程论文,规则论文,应对策略论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：F741 文献标识码：A 文章编号：1007-6964[2003]02-021224-0896
一、WTO与国际垄断
第二次世界大战结束以后，尤其是80年代以来，经济全球化作为一种历史发展大趋势逐渐凸现出来，在新科技革命和跨国公司迅猛发展的推动下，在国际竞争日趋激烈的形势下，经济全球化呈现出全方位加速发展的态势。世界贸易组织(WTO)正是顺应经济全球化的潮流应运而生的。
同时，WTO作为当今世界规模最大、影响最广泛的国际贸易组织，又极大推动了经济全球化。WTO的最惠国待遇、国民待遇、非歧视、透明度等制度安排有力地促进了国际贸易和投资的自由化。一些阻碍世界经济交往，影响国际公平交易的传统障碍和壁垒，如关税。配额、市场准入等在WTO的作用下逐渐消除。但随着国际经济自由化的深入发展，国际上限制竞争（垄断）的私人行为却越来越突出。在世界范围内，就如同在国内一样，经济的自由化必然导致竞争的激烈程度加剧。这就使得企业会有更大的利益驱动去实施反竞争的行为。出口卡特尔、跨国企业兼并、滥用国际市场优势地位等等垄断行为甚嚣尘上。（注：如1997年的波音、麦道航空公司合并案，1998年德国德意志银行与美国信浮银行的合并，2001年的美国通用公司(GE)与Honeywell公司的合并等。）这些行为损害了公平的国际竞争秩序，损害了相关国家的经济利益，同时也在实质上严重损害了WTO旨在建立的经济自由和公正。事实上，随着世界上主要的贸易国先后加入WTO以及全面履行WTO的承诺，政府限制国际经济自由的行为已不再成为WTO的主要问题，而国际私人限制竞争行为正逐渐成为影响世界经济自由和公平的新的阻碍。如何有力的规制国际垄断行为，在世界范围内维护公平的竞争秩序，是世界经济特别是WTO所面临的重大课题。
二、传统国际反垄断对策面临的困境
跨国垄断行为往往全部或部分地发生在受害国的境外。为了应对跨国垄断行为对本国的损害，传统的做法是一国寻求己国垄断法的域外执行。但是单边适用本国垄断法规制国际垄断行为所面临的一个至关重要的问题是：一国的反垄断法到底有没有域外效力？即一国有没有国际法上的义务尊重和遵守他国反垄断法的域外效力？这是一个在理论上和实践中都极富争议且不得不澄清的问题。
从更宽泛的意义上讲，反垄断法的域外效力将涉及到三种情形：(1)中国人（包括法人）位于境外，在境外实施的垄断行为。(2)外国人在国外进行，但在国内完成或利用分支机构在国内进行的垄断。(3)外国人在境外进行的垄断对国内构成影响，但该企业在国内无任何行动。
对于第一种情形，根据国际公认的属人主义原则，一国对其域外的本国人适用反垄断法，一般为国际社会所接受；对于第二种情形，根据属地主义原则，对外国人在本国完成的垄断行为适用反垄断法，也并没有疑问。并且，依据国际法上的代理原则和日渐兴盛的“单一经济实体原则”，（注：1972年，欧洲法院审理的Dyestuffs案中确立了此原则，并在长期的实践中得到了承认。）一国可以依据其反垄断法追究在国外的母公司的违法责任。因此，对于第一、二种情形，可以寻求充分的国际法上的依据，不是实质意义上所说的反垄断法域外效力问题，对于第三种情形，垄断的行为并不发生在国内，行为的主体的国籍也没有与本国发生任何的联系，行为在国内也没有发生直接的侵害后果（尽管会产生间接的影响），因此，适用国际法上公认的属地主义原则、属人主义原则都不能解释其域外效力问题，尽管国际上尚有保护主义管辖的立法与实践（如我国刑法典即规定了保护主义管辖），但目前仅限于世界各国公认的犯罪行为，将其扩及到经济领域确立反垄断法的域外效力并没有国际法上的根据。作为寻求反垄断域外适用国际法基础的尝试，许多国家或学者纷纷提出了“效果原则”、“合理管辖原则”等理论。但实质上，都不能获得圆满的解释，并在国际上引起了强烈的争议。
（一）“效果原则”的缺陷
为了应对国外垄断行为的危害，美国在世界上最早以“效果原则”理论主张其本国反垄断法（美国称其为反托拉斯法）的域外效力。该原则是美国联邦最高法院在1945年的美国诉美洲铝业公司案中确立的。根据该原则，在外国实施的违反美国反托拉斯法的行为，不管行为者的国籍，也不管行为的实施场所，只要这种行为对美国的市场竞争能够产生不良影响，美国法院对之就有管辖权。在该原则产生后的50、60年里，已经成为美国法院通常适用的原则。虽然在外国政府和外国企业的强烈反对下，美国对其域外管辖政策有所调整，但总的态度是积极的，没有太大的变化。以至于有学者认为“美国奉行的反垄断法域外效力的后果原则确实对其他国家或者地区产生了影响，有可能发展成为通行的域外效力原则。”欧盟及其前身欧共体似乎也接受了美国的“效果原则”理论。尽管其竞争法没有直接规定域外效力，但欧盟委员会的决定以及欧洲法院的判例确立了欧盟竞争法的域外效力。在1971年的“美国国际商业溶剂公司”案中，欧共体法院以效果原则域外适用了其竞争法。此后，在一系列涉及第三国的合并案中，如1996年的Gencor/Lonrho以及1997年的波音和麦道合并案，欧盟都表现出了同样的姿态。
然而，正如很多学者所指责的那样，该理论缺乏可靠的国际法基础。首先，根据效果原则，垄断行为地的国家或者受到垄断行为影响的第三国也可能会主张管辖权，这就引起了意图行使域外管辖的国家与其他国家的管辖权冲突。而目前，国际法上尚无解决此种管辖权冲突的公认原则。如果不顾及他国利益，而径直适用本国的反垄断法，无疑是一种霸权主义行为，这是违反国际法的。其次，效果原则过于抽象和笼统，它给予执法机关和法院太大的自由裁量。这就导致一种外国垄断行为对本国是否有影响，有多大影响，是否应当受本国反垄断法规制完全由本国执法和司法机构判断。这种状况既不能保证法律的公正，也不会得到其他国家的认同和配合。因此，该理论的缺陷是显而易见的。
（二）“合理管辖原则”的不合理性
作为对效果原则的修正，美国司法实践逐渐产生了“合理管辖原则”。在1977年的Timberland木材公司诉美洲银行案中，法官Choy在判决中称，美洲铝业公司案所确立的标准在国外引起许多非议，而且尽管美国法院坚持《谢尔曼法》确立了一定的域外管辖权，但法官们和评论家们自己对管辖权究竟可延伸到什么范围也没有取得一致意见。他接着指出，效果原则也并非完善，因为它没有考虑到其他国家的利益及行为人与美国的关系的实质。随后Choy法官提出了在主张反垄断域外效力时应考虑诸如美国法与外国法的冲突、当事人的国籍以及诉讼对美国对外关系的影响等因素，这就是反垄断域外执行中的合理管辖原则。
“合理管辖原则”在美国国内得到广泛的赞同，美国司法部曾表示将依此来考虑今后所可能提起的公诉案件。其1977年发布的《国际交易反托拉斯执行指南》就坚持认为美国反托拉斯法“只适用那些对美国商业有着实质性的和可预见的影响的国际交易”。1982年的《对外贸易反托拉修订法》也反映了这种理论。1995年美国司法部和联邦贸易委员会发布的《国际交易反托拉斯执行指南》表明了同样的观点。《外交关系法重述》（第三版）也反映了这一原则。
勿庸置疑，“合理管辖原则”克服了“效果原则”简单化的做法，具有积极和进步的意义。对“直接的、实质性的且可以合理预见的后果”的强调，避免了滥用效果原则而招致他国主权的强烈反对，缓解了反垄断法域外适用面临的压力。但另一方面，“合理管辖原则”却无法解决“效果原则”面临的两个基本问题，相反其对他国主权和利益的强调则更增加了这种理论的不确定性。因为如何判断相关国家的利益，如何进行利益衡量，以及在什么场合下应当国际礼让，这些取决于一国执法机构和法院的判断，因此难免会有失公允或变化莫测。实际上，1980年美国法院在Uranium案中断然拒绝适用这种原则，也证实了该理论的混乱和脆弱。
综上，反对国外（跨国）垄断行为是必要和不可避免的。但是对国外垄断行为适用本国垄断法进行规制，在当今的实践中没有国际法依据。
三、WTO框架下国际反垄断统一立法新趋势
单边适用本国反垄断法规制国际垄断行为，在理论上没有国际法的基础，在实践中也常常引起对抗和抵制。但是在国际法上，双边或多边条约对缔约国具有法律约束力。一国根据与他国订立的双边或多边条约可以赋予本国反垄断法在他国的效力。这样，便可以通过国内反垄断法规制国际垄断行为。这些年，国际上广泛开展了反垄断双边和多边合作。美国于1976年与德国、1982年与澳大利亚、1984年与加拿大签订双边条约，进行反托拉斯法适用的国际合作。1983年澳大利亚与新西兰的紧密经济关系协定，以及《北美自由贸易协定》也规定了反垄断法适用的合作事宜。在这方面，一个重大的进展是1991年欧共体与美国订立的《反垄断法执行的合作协定》。该协定详细规定了反垄断中的通告、信息交流、反垄断程序中的合作与协商、积极礼让和避免反垄断法程序的冲突等事项。1998年欧共体与美国政府又签订了相关的补充协议。这些表明双边或多边条约是走出反垄断法域外适用困境的可行方式。
但是，双边或多边条约在当前大多仅仅解决某些反垄断域外执行的问题，亦即反垄断的程序问题，各国目前仍很难在“实体法”方面达成共识，因而这些条约的作用大打折扣。要有效的反对国际垄断，还必须在国家间形成“最低的反垄断规则”。而国际组织则是担当此任的理想角色。事实上，无论是联合国贸发会议还是经合组织还是北美自由贸易区等区域经济组织，长期以来都密切关注并致力于推动反垄断的国际统一规则。早在1980年，联合国大会通过了一个正式文件《一套管制限制竞争性商业实践的多边协议的公平原则和规则》（有学者称之为《反垄断示范法》），但该文件不具有法律约束力。1995年经合组织为了推动成员国在影响国际贸易的反竞争行为方面进行合作，提出了“理事会关于成员国之间在影响国际贸易的反竞争行为方面的合作的修改建议。”这些国际组织的努力都深刻影响了世界各国的反垄断立法和反垄断国际合作，也进一步推动了反垄断国际统一立法的潮流。
反对国际垄断已经成为世界很多国家的迫切要求。WTO作为世界上最大的贸易组织也理应作出有力的回应。事实上，很多国家将反国际垄断寄希望于WTO，WTO也不断地作出努力。早在1947-1948年间的哈瓦那会议上，国际贸易组织（WTO的前身）在其宪章（即哈瓦那宪章）中就曾规定“缔约国必须采取适当的措施，并与本组织合作，管制国际贸易中限制竞争的商业实践，如分割市场或者增强垄断势力，而不管它们是由私人企业还是由国营企业所为。”但是由于宪章没有生效，这些关于反国际垄断的规定没有法律约束力。1993年欧洲反垄断专家小组就向关贸总协定的总干事长提交了一份国际反垄断法典草案，期望这个草案能够通过成为世界贸易组织框架下的一个多边贸易协定。该法典草案详细规定了国际反垄断的基本原则和实体规范，反映了国际反垄断的呼声，但后来没有机会在WTO内部获得讨论。
实际上，WTO在成立之初就已经重视竞争政策，其协议也反映了国际反垄断的要求。例如，关贸总协定(GATS)规定了国家垄断不得采取与其义务或承诺相冲突的方式。Trips协议第8条和第40条规定，政府应采取措施反对滥用知识产权或者反竞争的许可行为。在有关电信协议中规定，政府要采取适当措施防止主要供应商实施反竞争行为。保障条款第11条也规定，成员不得鼓励或支持相当于自愿出口限制的非政府措施等。但是，这些规定都是零散的，尚未能形成体系化的国际反垄断规则。1996年欧共体委员会以《新的贸易秩序中的竞争政策：加强国际合作和国际竞争规则》的报告为基础向WTO提出建议，要求在WTO内建立一套有约束力的规则，实现竞争政策的国际统一化。欧共体委员会之所以选择WTO作为制定反垄断国际统一规则的机构，主要是因为“WTO作为世界上最大的国际贸易组织，是一个解决国际贸易争端和协调发达国家和发展中国家利益的适当场所，它所制定的竞争规则从而可以得到国际社会最广泛的接受。”根据这个建议，WTO在1996年新加坡部长会议上成立了WTO贸易与竞争政策相互作用工作组（竞争政策工作组）。竞争政策工作组的成立，标志着WTO在推动国际反垄断方面迈出了重大一步。
在现有的国际双边和多边反垄断国际条约的基础上，下一步，WTO完全可以推动成员国在反垄断国际执法上的合作，即制定国际反垄断秩序统一规则。其次，目前世界上已经至少有100多个国家制定了反垄断法，各国对于典型的垄断行为，如卡特尔、企业兼并、滥用市场优势地位等都采取了近似的态度。WTO可以在此基础上制定最低限度的反垄断实体规则，规制各国并无太大分歧的典型垄断行为。在发达国家施压和促进下，在WTO框架下发展国际反垄断的统一规则必将成为不可逆转的趋势。
四、中国的应对策略
中国加入WTO后，必将越来越深地受到国际垄断行为冲击。中国市场的开放，使得国际巨型企业利用其经济优势垄断中国一个行业或地区完全成为可能。国际上的出口卡特尔等行为也必将会严重的损害中国的对外贸易利益。像波音、麦道这样的国际企业合并，即使并不发生在中国国内，也会影响中国的经济利益。像微软这样的国际企业如果滥用其市场支配地位，同样会给中国的经济带来损害。反对国际垄断已经成为中国加入WTO之后不得不认真解决的重大问题。
要有效的反国际垄断，首先，我国必须尽快出台反垄断法。我国现有的反垄断规范（主要被包含在《反不正当竞争法》中）已经不适应经济发展的要求。在新的反垄断法中，我国应当明确规定对国际垄断行为的控制措施。具体方式是，不在立法上规定我国反垄断法的域外效力，但是规定我国反垄断执法和司法机构可以根据与外国订立的条约或加入的国际条约，在域外适用我国的反垄断法。此外，作为履行对WTO承诺的义务，我国必须保障市场竞争的公平性，不能再姑息各种各样的垄断行为，这也要求我国尽快出台反垄断法。否则我国将无法应对WTO的压力。
其次，面对国际反垄断统一立法的潮流，我国应当积极参与国际反垄断统一规则的制定。作为WTO的具有重大影响的成员国，我国应在WTO框架下讨论国际反垄断规则中反映我国的利益，代表发展中国家的立场。尽管短期内达成很有成效的协议非常困难，但积极推动国际反垄断规则的制定将有利于我国和国际社会实现双赢。