激励论——专利制度正当性之探讨，本文主要内容关键词为：专利论文,制度论文,正当性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］N18 ［文献标识码］A ［文章编号］1672-0598(2003)01-0089-05
一
关于专利制度的正当性存在不同的理论，（如将个人财产的道德上和哲学上的观点移进到知识产权中的自然权利论，还有象英国经济学家早期采用的社会欠发明人的正是发明人给社会服务应获得的报酬的报酬论，以及发展国家经济论等）但“激励论”是其中一个被广泛接受的理论。早在两百多年前，美国总统林肯对专利制度做的评论即有激励论的影子。他指出：“发明者从其发明中没有特别的优势（根据1624年以前的英国法）。专利制度改变了这一点。它是在发现、新产品和有用的事务中的天才之火添加了利益的柴薪”。[1]激励论认为，通过专利而授予的垄断权，是鼓励发明活动和财政支持的必要的经济刺激；同时，具有专有性的财产权对于鼓励发明者将发明向社会公开也是一个必要的刺激。
根据激励理论，应当授予发明者以专利垄断权，以补偿他们在发明中在时间、资金和精力方面的投入并确保他们从其发明中获得经济上的效益。[2]美国的判例也认为，授予专利权人而不是其他知识产权人对发明的专有权的目的是鼓励发明从而使公众从对科学的发展中受益。[3]从道德和哲学上考虑，社会欠发明人的正是发明人给社会服务应获得的报酬。赋予发明以专利权，是鼓励发明活动和财政支持的必要的经济刺激。专利权人享有的“垄断利益”有点类似于准“租金”，它确保了发明人获得经济利益，具体途径是通过收回成本而获得利润。在不同的技术领域，专利对发明收回投资的意义并不一样。专利制度为发明者在工业发明与革新领域研究开发投资的适当回收提供了一个主要的解决办法。
在实践中，专利权人获得的在发明与创造革新中的经济回收能力则各异。这主要是因为这种能力受一系列因素的影响，象仿制的技术的难易度、市场不完全的程度、信息扩散的速度和专利权人控制它的能力、市场需求因素等。再有是，实际的回收能力还取决于专利制度的实施状况。在专利保护不力的情况下，专利权人的回收能力将是很有限的，此时专利权人获得的收益就不会充分。相反，在专利保护有力的情况下，专利权人所获得的收益将超过发明投资的成本。从上述两种意义上讲，专利只是补偿发明者利益的一种粗略的手段。专利并不总是会以最少的成本来激励发明。
首先，专利制度的激励功能主要体现在它为新产品和新方法的发明提供了主要的动力。这种动力机制是这样出现的：无论是新产品还是新方法的发明都要投入成本和时间、精力，或者说从事发明创造是要付出代价的。这就需要为这种投资提供激励。发明者需要确保其经济利益受到保护。在今天，发明创造活动与古代的单个发明者的发明不可同日而语。它更多地涉及集体研究、大规模投资、市场以及发明成果的商业化。这些特点决定了发明创造活动大大地依赖于预期的投资回收。由于当代的发明是一种直接适用于工业上的容许解决技术问题的思想，发明创造一旦向社会公开，就很容易地被他人仿制，仿制的成本可能比发明者投入研究开发的少得多，并且仿制者也无须承担发明的风险、无须投入很多的创造的时间。如果听任他人模仿发明创造成果，那么发明创造者从事发明与革新的努力的动力就会严重的不足。基于发明的性质，发明者的经济权利只有通过对于其发明的使用实行专有的控制才能得到保障。专利保障发明者获得利益从而给发明者以经济上的刺激。专利为发明的生产恢复了经济上的动力。
相比之下，最佳的资源分配或者静态的经济效率在短期内要产生一个持续的发明创造将是很难的，与技术革新相关的效率与对专利投资的激励变得更重要。专利制度不仅鼓励在技术方面的革新，也鼓励在技术革新方面的投资，因为投资者知道他们会获得一定期限的专有权作为开发风险的回报。这里的专利在制度设计上表现为，政府通过一定程序授予欲取得发明创造专有权的发明创造者一定时间限制的专有权。如果没有这种专有权的保障，那么竞争者“搭便车”的现象就会存在。由于发明者在从事发明创造中要付出成本，发明者被迫以高于没有最初成本的竞争者的价格进行市场交易。通过授予发明者的专有特权，专利可以确保纠正适当性的不确定性。从静态经济学的角度看，就成本而论，在确立专利制度的情况下，则有可能出现与垄断相连的静态的非效率，如限制供应、高价格、非效率的资源分配。不过，专利及其他的知识产权制度从来不是孤立运行的。专利的不适当地运作会受到反垄断、不公平竞争法等法律的规制。因此，静态的非效率问题仍然是可以加以克服的。
有人可能会指出，发明者同样可以依商业秘密的保护来控制自己的发明并收回投资，成功的使用技术革新需要一定程度的技术秘密。并且，在相当多的情况下，竞争者会愿意公开技术，这样一来会使专利对社会没有信息方面的利益，而只有额外的成本。这诚然是值得考虑的，但商业秘密的保护毕竟有很多局限性。如发明的技术复杂性、反向工程的可能性、技术本身的生命周期等。另外，竞争者愿意公开技术的情况也不是普遍现象。竞争者这样多在更多的情况下是出于战略上的考虑，例如阻止其他的竞争者获得专利，因为技术的公开会使相关的专利申请丧失新颖性。无论采取什么样的保护形式，重要的是发明者能够对其发明加以控制，以保障其发明能够获得经济上的回报。专利已经被证明是达到这样一个目的的首选机制。正如经济学家Joan Robinson这样评述专利：“专利是在最初的发明者收回必要的投资前阻止新方法扩散的一种设计。专利制度的正当性是，通过减少技术进步的扩散它确保了有更多的技术进步用于扩散。因为它根置于一个矛盾，作为一个理想的有效应的专利制度，不会存在这种情况。在特定的情况下，会有消极的效果，不适当地妨碍技术进步，即令在总体效果上是倾向于平衡的。”[4]Dorothy Nelkin所说的根置于一个矛盾，指的是专利制度中反映静态和动态的经济目标的冲突的目的，以及理想的资源分配和技术变化的目标这样一个在专利制度中固有的矛盾。关于专利以及其他知识产权的总体效果问题，精确的量化方法很少见。经济学家提出可将知识产权视为一种经济和社会产品输出的手段，或者与知识产权法律密切相关的市场产出作为知识产权的效果的产出。就输入手段而言，量化知识产权的一种手段是将其作为在产品中的一种基本输入的法律实体，就像一种公共投资性质的公共输入一样。这种投资使所有的用户都满足某种法律的需要。这样一来，输入手段集中于每个国家的知识产权法律以及可能的实施效果。从产出的角度看，可以通过考察与知识产权效果相连的结果来估价知识产权。
其次，专利制度通过对革新的激励，实现了与专利相关的主要的社会利益。当然，其他知识产权也有同样的特点。可以说，创新或者革新，始终是知识产权制度追求的目标。像美国商事理事会即将知识产权定义为，保护深层研究、发展和市场努力的结果的革新和艺术与智力创造结果的革新。知识产权被认为是最终鼓励创新的制度。在专利制度上，这种革新典型地体现为技术革新。与专利相关的主要的社会利益也是技术革新。技术革新在经济中的直接的作用表现为降低成本、提高生产力、优化工艺流程、节省原材料，创造信息产品和新的市场。大量的经验证据表明，技术革新促进了经济的增长。[5]它使信息的思想、方法和发明融入生产力，改进了工艺、为市场提供了更好的产品。特别是在今天这样的信息社会，经济增长在更大的程度上依赖于技术革新。（早在1957年美国经济学家R.M.Solow在其论文《技术进步与总生产函数》中，对经济增长中技术贡献的量做了中肯的分析。它被认为是在历史上首次给出一个测度技术进步在经济增长中贡献度的规范方法）技术革新能力已成为衡量一个国家科技和经济势力的主要指标。很多人甚至认为主要的社会利益来源于技术革新。当然，革新都不是偶然的，而是一个渐进的过程。现实中很多发明与研究只是在原有基础上的改进。这种改进在技术上的创造性可能性不是很大，但对于知识和活动的增长都具有一定的意义。
值得注意的是，革新依赖于对信息的表达能力，革新的思想、方法、产品都与知识和人类资本有关。但是，是人力资本的制度性组织使人的创造性潜能变为现实。一位曾获诺贝尔奖的经济学家指出：“先进技术是经济增长的一个允许的来源，但它只是一个潜在的、必要的条件，本身不是充分条件。如果技术要得到广泛而高效地利用，就是说，如果它自己的进步要受到这种利用的刺激，必须作出制度和意识形态的调整，以实现正确利用人类知识中先进部分产生新的创新”。发展经济学家W.Arthur Lewis则将注意力转到制度的功能上。他认为制度和经济增长存在一致性，具体表现为“制度对增长的促进取决于制度把努力与报酬联系起来的程度。制度可能是沿着有利于增长的方向变化，也可能是沿着限制增长的方向变化”。他的分析结论对专利制度是非常合适的。专利制度正是通过以酬报发明创造者为手段促进技术革新的一种管理科学和技术的法律制度。由于技术革新的关键是发明，没有大量的发明特别是具有开拓意义的发明，技术革新的程度和效用都将受到限制。专利制度旨在对发明与革新活动的激励，而单独的市场为发明提供动力是不够的。并且，专利制度鼓励对革新的持续，专利所有人或者其被许可人可以支持相关革新的发展。再有，专利制度通过确认“发明者可以通过发明获得专利这一垄断权”，对潜在的发明者的影响也很大。通过这种激励机制，更多的发明被产生出来，这就实现了专利的主要的社会利益。
值得注意的是，由于专利对发明的激励问题尚缺乏精确的经验分析资料，仍然有学者怀疑在专利制度下实现主要的社会利益是否是最佳的。例如，Robert P.Benko指出，即令专利鼓励新技术知识的发展，这种新知识的产生是否比不授予专利带来更多的社会利益，尚不清楚。另外，经验分析资料的缺乏，也使学者们对专利激励发明的作用缺乏深层的自信。例如，按照Penrose的观点，似乎专利对于激励发明和鼓励发明的利用的看法是难以评估的，也是不可能充分地测试的。不过，我们仍然认为，缺乏精确的经验测试并不等于专利制度对发明创造的激励作用以及鼓励发明创造被利用的作用不存在。一个不容置疑的事实是，尽管人们难以对专利制度作出精确的评估，当代急速的技术变化和技术革新却是在专利制度之下发生的。现在更难有精确的经验分析资料论证在非专利制度下能够实现同样的目标。
再次，专利制度通过技术公开机制增进了人类技术知识和信息的公共储存。专利制度要求将发明中的技术秘密公开，从而可以获得以该产品或者方法表现的市场垄断权。在专利制度的公开功能和垄断权的授予之间，人们似乎发现了其背后的哲学因素，提出了社会契约论的专利制度理论。即专利制度似乎是在发明者和社会公众之间建立了一种契约：国家授予发明者以有限的垄断权以作为发明者在技术和努力上的报酬；相应地，发明者应该公开其技术要点、应该将发明中的技术秘密公开，以使有关技术人员能够实施。
应当指出的是，在实施中，专利申请人在不影响专利法对申请专利的发明的“充分公开”的条件下，一般会尽量保守技术秘密，以作为在获取专利权后谈判的筹码。也就是说，在公开的专利申请权利要求中，技术秘密或者说专有技术包含在专利技术中的现象相当普遍。在专利被批准后，专利权人也不需要将该技术秘密公开，因为专利权人可以让这部分没有被公开的内容获得商业秘密法的保护。专利权人这样做的目的是为了使被授予的专有权获得另外一种竞争性优势。这种保护形式被称为“专利保护之下的技术秘密或者专有技术”。在这种模式下，专利权人通过许可证合同，使受专利保护的新技术扩展了。不过，典型的许可关系仍表现在建立专利所有权基础之上。上述专利保护之下的技术秘密模式，实际上反映了专利申请人的申请策略，也反映了在专利保护制度下发明在公开与保密层面上的均衡点——公开的程度以不影响发明被授予专利的条件被满足为起点。
美国前海关与专利上诉法院首席法官Howard T.Markey曾指出，“专利背后的哲学非常简单。只是说，‘让我们鼓励公开’。这是它的主要的目的。激励在新技术领域中的投资也是同样重要的”。在专利制度的公开这一层面上，社会确实似乎有更好的谈判：向公众公开的目的是使其他的发明者能够从事该活动。发明者确实是与国家进行了一项谈判，以交换不确定的秘密为手段，获得了专利垄断权。在以垄断换取对发明创造的公开的意义上，西方国家的法学家将其解释为社会契约论，即以国家面貌出现的社会同发明创造者之间签订的一项特殊的契约。这在前面已经提及。其实在专利制度建立之初人们就认为，由于专利创造了市场的专有，社会需要获得补偿，公开的要件就体现为对这种补偿的一种反映。再从与专利相关的市场权利会存在社会成本来看，尽管它鼓励发明与商业化，社会仍须对专利权作出特定的要求。公开的要求即从专利制度的实施实践来看，专利的公开机制在增进知识共有物的储存、促进信息的传播方面确实功不可没。专利信息的公开使思想的共有区域扩大，对于知识储存总量的增加对于公共福利变得非常重要。这种公开将激励思想创造，并最终进一步促进技术和信息的发展。
进一步说，不考虑对发明的社会刺激，垄断性的财产权对于鼓励发明者将发明的秘密象社会公开也是一个必要的刺激。从这个意义上讲，专利信息的公开对于鼓励技术的扩散和后来的技术革新具有重要的意义。新的技术在专利文件中可以被清楚地看到，（各国专利法一般有“充分公开”的标准和要求，要求申请专利的技术的公开应使该领域的一般技术人员在看了专利说明书后能够实施）这使得其他人可以在自己的新的发明中吸收专利方面的信息和思想，而不侵犯专利权，这样就可以促进技术的进一步发展。也就是说，专利也保障了鼓励发明者公开其发明而让社会公众知晓和接近，从而促进了技术的扩散。一般而言，专利申请公开得越多，相关的技术信息被公开的也就越多。并且，被公开的专利信息本身具有重要的商业价值，否则发明人就不会花费时间和金钱进行投资。专利的公开对竞争者从专利中获得有用的信息甚至在该专利的周围开发外围专利，也是一个重要的激励。在这个意义上，如果我们将专利看成是静态反竞争的，它在动态上仍然是竞争性的。（专利制度的目标与竞争政策是相一致的，因而专利制度在运转中须防止成为反竞争的手段。为防止专利制度成为反竞争的手段，在激励竞争与激励发明的专有之间达成利益平衡，也是必要的）。专利制度通过提供激励发明、激励发明在被作出后尽快公开和激励必要的投资并最终将发明进入市场，激励围绕着早期专利进行改进，最终促进了技术进步。
最后，专利制度通过授予专利以市场权利而可以更容易地建立一个传播和发展知识的市场。制度，象社会组织与规范、政府与法律——对市场功能发挥的好与坏，起着关键作用。市场游戏规则表明，合作能够产生效益。财产权与合同制度的构建能够使商业活动的交易成本减少。专利作为一种新的技术信息传入市场，没有专有权的保护，这些新的信息市场的发展将会失败。以专有权为依托是支持一个专利市场的发展的必要条件。单独的市场为发明提供的动力是不充分的，发明创造的开发和传播需要必要的市场条件。专利制度授予的市场权利本身有利于扩展发明的市场范围。特别是，在专利许可证制度被广泛地运用的情况下，它就成为开拓市场的一个有利条件并在技术的整个生命周期被考虑。当技术许可证被公司管理层认为是相关产品生命周期技术成熟阶段获得利润的有效手段时，尤其如此。并且，专利技术的许可证一般倾向于产品的分配战略。专利许可证的不断的增长，反映了与专利有关的知识和技术不断地被传播和发展的事实。
从历史上看，政府的制度与法律影响了科学进步与技术革新的模式。这种模式的有效性取决于：(1)市场的不断增长；(2)厂商活跃的竞争；(3)资本风险——革新的必要的市场条件。革新与竞争性工业在有些国家是很繁荣的，而在另一些国家却不行，这是由市场与制度的不同特征所决定的。可以认为，技术革新依赖于一个国家市场与制度混合的特征。从发展中国家的角度来说，专利制度的建立意味着对外国技术的仿制将会受到限制，或者说减少了发展中国家仿制外国技术的能力。但另一方面，却有利于发展一个信息和技术发展与传播的市场，因为它有利于发展中国家从发达国家吸引新的技术以及激励国内研究开发，而这根源于知识产权制度的发展具有一种潜在的吸引外国研究资源和知识资本的功能。发展中国家专利制度的实施表明，专利制度成为吸引外国技术和鼓励国内革新的重要工具。专利制度吸引了外国专利申请，这些外国专利申请以及批准的专利成为技术信息的一个源头。此外，享有专利权使外国公司在与国内的公司合作成立合资经营企业或者进行研究开发方面会感到更放心一些。当前，知识产权的国际流动的成本较低。当信息能够通过模仿并且很容易地被获得而在国内市场被传播时，技术进口国怎样证明在当地市场专有利用外国信息的正当性，一个确切的答案是要说明知识产权的弱保护会存在这样一种情况，即外国的所有人不愿意把手中的信息交出来，社会需要从自己的创造和转让中获益。从发展中国家专利制度的实施情况看，发展中国家更大程度的专利保护确实产生了国内利益。其中一个重要的方面是国内革新，这比外国革新更适合于当地的需要。对这种个性的保护依赖于当地的市场规模和国内的技术能力。获得外国知识、资源与技术，是技术进步和经济增长的一个重要资源。
当然，在当代，这离不开国际专利制度的建立。不过，在国际专利制度的层面上，专利制度对于发明的激励以及对于技术扩散的功效远比一般意义上的专利制度要复杂，这是因为国际专利制度还涉及复杂的政治与政策问题。特别是发展中国家和发达国家之间因为经济、技术上的巨大差异而对国际专利制度存在严重的分歧。已有研究文献指出，随着较小的发展中国家加强知识产权保护，它们发现它们的一些市场越来越被外国公司的垄断权所控制。专利保护水平的提高会威胁到一些仿制行业的生存。并且建立和实施专利保护的机制是要有成本的。另外还存在一个激励机制问题。发展中国家的研究经费不足，而研究开发专利是有成本的。但无论如何，发展中国家通过建立专利制度而促进本国经济、技术发展，这方面的成效是无可置疑的。
以上论述表明，专利特权的赋予可以实现这样的目标：酬奖发明者的技艺与劳动，以激励该发明者以及其他的人在同一或者不同的领域作出创造性努力；确保公众能够很快地获得该发明的知识以及该发明的范围，促进知识和信息的传播。专利制度试图为开发新技术、新产品提供充分的刺激，同时确保那些发明的有效分配进入经济中达成平衡。每一个这样的目标，连同它的结果，是公共商品，并且倾向于直接促进科学和技术的进步。
二
从财产权的经济学方面看，专利制度提供了方便协调的利益和减少了防护成本，增加了对发明创造这种信息商品的效率。关于这一点，早些时候有些学者即已经看到。这里以Edmund Kitch在《专利制度的性质与功能》一文中阐述的观点为基础，从经济学的角度认识专利制度在增加信息商品的效率方面的特点，认识激励论对专利制度的契合性，以更加全面地认识专利制度的正当性。
Edmund Kitch对专利制度的讨论放在最一般的财产中的讨论，并且集中于私人组织协调的利益，集中于一个发展过程环境中的财产权的功能，包括继续的投资与回报等。当一个商品必须将其价值开发出来，或者是这种开发需要协调或者从协调中获得利益时，他认为此时财产权将是有用的。按照他的观点，“专利文献主要集中于先前的专利投资和获得专利后的使用，而从一般财产权中看到的则是在一个既有投资也有回报的一个连续的过程中财产权的功能”。他看到了需要充分开发其价值的许多商品中的财产权的利益。这种利益被分为两类，即方便协调的利益与减少防护成本的利益，以便以有效率的方式去分配权利，调整相关行为，而在专利上体现为研究、开发、投资等。他将设立专利制度所带来这些利益概括为以下三点。第一个利益是“专利制度增加了效率，使得革新中的投资能够被管理”，这涉及减少每一个信息商品生产者的成本。这种利益使专利权人能够协调相关研究，避免重复研究与其他的无效率。他认为这种利益直接来自于专有的所有权，因为“没有人可能会进行一个重大的投资来增加一个专利的商业价值，除非他事先与专利权人做了安排”。基于此，专利所有人能够“协调技术方面的研究与专利价值的市场增长，以便不会进行双倍的投资，并且信息能够在研究者之间进行交流”。确实，在没有专利制度的情况下，由于不存在技术的公开机制，很多技术方面研究、开发实际上处于重复研究之中。这对于研究资源来说自然是一种浪费和低效。专利制度使研究者清楚地知道自己的研究现状，以便调整自己研究和开发方向，避免在革新中投资的浪费与无效率。
第二个利益是，在专利制度保护下，对专利的投资能够增加价值而不用担心这个增加的价值被竞争者所占有。正如Edmund Kitch所指出的，在有许多专利的情况下，在任何商业适用具有可能性之前，深度开发是有必要的——例如，尼龙、激光。仅仅是对现有的技术进行开发以及产品的设计也需要进行投资。生产者不可能为这种发展去投资，除非他有希望去收回他的成本。按照学者Patrick Croskery的说法，这可被看成是公共提供防护的利益。他从一般财产的财产的角度简要地做了说明：如果我们仅能使用我们个人权利能够防护的物，我们就会浪费很多防护资源，而仍然是很贫穷。通过财产手段而获得的公共防护为增加我们能够拥有的许多商品提供了可能，并且也极大的地减少了所有权的成本。这种公共性的规定创造了政府的第二个权利，即创造了自愿合同。不是要每一个人在与另外一个人订立合同时付出成本，我们需要被称作财产权的自愿合同。政府通过对任何人施加“标准合同”能够解决相关的集体行为问题。类似的问题，在普通的财产中防护的公共性规定是有效率的，这是因为它为私人解决提供多年的经验。重复使用这些规定最终使其融进了普通法，并有可能进入制定法。这也就是财产权学者所称的财产权的安全性。
其实关于在普通财产中防护的公共性规定，在专利制度下是同样合适的：专利权的保护使专利技术的许可、转让或者其他形式的利用对当事人各方的利益都有保障，这样就使各方放心地对专利价值的投资和利用，从而充分发挥专利技术商品的效能。相反，在没有专利制度的情况下，技术的研究开发者会自然而然地考虑以商业秘密的形式，以实现自我防护的目的。比较而言，专利权的赋予明显地减少了维护对技术控制的成本，因为依赖商业秘密保护的人必须对于接触信息的雇员和其他人员作出特殊的安排。这些安排是要付出相当成本的。如果再从通过具体的合同使用技术的角度看，Edmund Kitch也认为，专利权提供的保护使缔结合同变得更容易。因为在没有专利制度的情况下，“商业秘密的泄露会损害其价值，但当事人在未获知商业秘密是什么之前不达成协议”。一个人在不知道他要谈判的东西的价值是什么之前他不会自愿地去缔结合同的，但他一旦知道了他要缔结合同的内容，他已经拥有了他所需要的东西——秘密。专利保护则容许所有人公开相关的信息而不用担心外界不做补偿的情况下去使用它。
第三个利益则是那种专有的所有权允许控制的一致，并且这种一致能够导致重要的效率。Edmund Kitch首先从一般财产理论中考虑了一个例子，采矿权的所有权。他认为，“一个矿的工作可能会威胁到其他人的安全。一致控制可能提供最有效的解决”。在一个相似的方面，“两个专利非常相近，很快专利权人之间可以互相获得灵感去加以改进”。
第三个优势是减少了对消费者施加的成本。我们偏向于根据一般使用来运作资源，而不是根据信息商品能够由私人防护更加便利来运作。让单个的人与所有的生产者来缔结合同实现这一最后的目的，看来是不可能的，因为我们每一个人看来是想让其他的人来作这一工作。政府能够通过对每一个人实施共同的规则解决这一问题。
上面阐述的专利制度的正当性，从效用的角度来说，最终体现在专利制度能否对生产力发挥积极的影响，对经济增长能否有实质性的贡献。专利保护对生产力的影响是通过鼓励研究、开发资本和人力资本来实现的。研究结果认为，专利制度的强度通过影响研究、开发而影响生产力的增长。专利保护对经济增长有实质性的贡献，这种贡献不仅体现在激励功能的发挥促进了作为经济增长关键的技术进步，也体现在通过激励更多的投资活动来实现。有形与无形的投资回过头来又促进了经济的增长。
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