法律制度创新的三维度论——社会科学视角下的探寻，本文主要内容关键词为：维度论文,社会科学论文,视角论文,制度创新论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D911.01 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2007)05-0051-06
20世纪最后十年中国思想学术界曾经出现过有关“制度创新与中国国情”的论争，并甚至由此产生了所谓中国学界的“新左派”与自由主义者之间的对峙[1]。如崔之元等针对中国社会发展模式和“制度拜物教”问题撰文指出，国家的未来可以有多种的可能性，不应当把视野局限在单维进化的普遍主义决定论的模型上，如果把西方现代化作为发展的唯一出路，就会扼杀其他的新生事物，多元状态更有利于制度创新[2]。他们实际上是在极其微妙地提出了一个重大的问题：当中国的市场经济的基本方向厘定以后，文化传统和政法体系（政治模式和法律制度）将向何处发展?如崔之元先生所言：“二十一世纪，是需要新思想的世纪。冷战时代的旧的概念范畴，已经不能满足中国和世界的需要。时代呼唤制度创新和理论创新，中国需要新的‘思想解放’运动。”[3]
这个看似大而无当的提问，却实际上至今困扰着中国的政治界和知识界，或者甚至时时干扰着日常行动中紧张而艰难地生活着的普通人们。对此问题，我国思想界更多地侧重于一种中西之间“传统—现代”之文化模式的比较和“礼乐政教”及其观念史的分疏、解释；政法界则倾向于从制度设计与创新的角度进行多方面的证伪和试错。在现代法治已然成为当下世界结构中人们耳熟能详且蔚为大观的一项“使人们服从规则治理的有目的的事业”之时[4]，作为法治国家的一项同步使命，法律制度创新成为这项事业得以延续和获得新的生命的重要方式。而且，法治化进程愈是迅速的国家，社会结构就愈是呈现一种“动态化”的复杂局面，制度自身的裂变愈是剧烈，法律制度创新就愈是迫切。
当然，法律制度创新毕竟具备历时性和地域性，世界结构下的中国绝不可能失去其自身的话语自主性，在法律制度创新的过程中也绝不能表现出一种“集体失语”[5]。当然，法律人在法律制度创新中如何作为或能否作为，本文将着重分析，并进行法律制度模式及制度创新范畴的限定。
一、法律制度创新的话语及其意涵
现代社会是一个瞬息万变的社会，它不断分裂和整合，使得用来调整社会关系和人文环境的法律制度也必然作出相应的反应。一般而言，旧的法律制度如果不能适应和解决当前所面临的社会问题，就应当破旧立新，重新探索新方法，调整观念设计新制度。民国时期法学者章渊若曾谓中国社会乃“终五千年士大夫长吁短叹，深忧空想之结果，仍是落得一个残酷，欺诈，凌乱，幼稚的社会”，其辞虽烈，其意尤深，所谓“当今全局鼎沸，群失主宰，人心惶惶，生产停顿；亟宜‘统一民志’，安定人心，使百度皆准于法，万事皆归于一。上使官吏，守法奉公，下使人民，安居乐业，莫得有法外之意，法外之行。必如是，社会始有是非之标准，人民始有行为之规范。吾人诚欲救现状之混乱，图生产之发展，求民族之繁荣，当以首奠定法治基础，为当今基本要图也”[6]！对法律制度的构建和法治社会的形成寄予厚望。
对于法律制度的关注，包括它们如何制定、运作、造成法律制度变化的各种力量、法律制度的作用范围及其价值、功能、意义等，从上个世纪初期清末法制改革以来就已经开始了。以沈家本(1840-1913)为例，沈家本被誉为中国告别中华法系传统转入现代法制的最关键人物之一，是“媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人”。他的关键贡献，在于主持拟定了一系列法典和草案，终结了以“三纲”为灵魂的中华法系的传统，导入了以“法治”为灵魂的西方新式法制文明[7]。清末法制变革可谓首开中国法律制度创新之先河。
然百年以来中国法律制度创新的话语模式和内在意涵更多沾染了“救国图强”、“挽民族危亡”之大义，于法律制度本身并非完全相符，对现代法律的概念、范畴、功能、作用及其本质的认识未必深刻。近代中国的法律制度创新首谈“宪政”，然而，正如王人博教授指出，宪政在西方文化传统中的原始涵义，近代中国先进知识分子接受传播过程中就作出了新的理解，这使得西方的宪政观念在中国发生了根本的变化。“西方人追求的是宪政自身价值，而在中国，宪政则变成了人们在追求国家富强时的一个工具。这种语境的置换消解了宪政本身的价值。”[8]所以，有关法律制度创新的研究，除了对中国的话语环境及其政治意涵进行细致观察外，还必须对法律制度本身的结构模式进行规范化分析，从而指出法律制度创新是哪种意义上的创新，进而从社会科学的角度对法律制度创新的范畴进行合理界定。
二、法律制度的结构模式：从弗里德曼的理论框架获得的启发
哈特(H.L.A.Hart)在他有关《法理学中的定义和理论》[9]一文中曾经指出，探索法律概念的定义将产生许多相互冲突的理论，由此，所有著作甚至所有流派的法学思想都可以从它们对“什么是一项权利”“什么是一个法人”这样的问题所作出的答案之类型中加以确定。对法律概念或者法律制度的定义常常类似于一种“三和弦”(triad)：第一种类型的理论告诉我们，一个词语代表了某种熟悉的情况的意料外的变化——一种错综复杂的情况，但我们期待它是简单划一的；一种未来的情况，但我们期待它是现在的；一种内心的情况，但我们期待它是外在的。第二种类型的理论告诉我们，一个词语代表了某种意义上的拟制(fiction)。第三种类型的理论告诉我们，一个词语代表某物区别于他物仅仅在于我们无法触摸它、倾听它、观察它和感觉它。然而，这些类型的理论已经严重地阻碍了法学家的视野，例如奥斯丁对于“法律身份”的讨论中认为，法律身份要么说它仅仅是关于一系列特殊的权利义务的统称；要么说它仅仅是这些权利义务的观念上的或者说拟制的基础；要么说它在于一个拥有它的人身上的超自然属性，它可与权利义务相区别，又不同于引发这些权利义务的事实。所以，哈特指出，这些类型所引发的各种流派之间的争执在很大程度上是含混的，因为，尽管他们之间相互敌视，但他们批驳的方法却共同趋于一种形式的答案，这种答案只能歪曲法律语言独特的品性[10]。法律制度的“三和弦”并不是真正满足了“三和弦”的和谐美妙。然而，“三和弦”在法律制度上所昭示的问题和启迪，实际上在社会学法学家弗里德曼(Lawrence M.Friedman 1930-)这里却得到了很好的分析和表达，尽管弗里德曼并未称之为所谓“三和弦”，而且本文所主张的“三维度”①也非完全等同于“三和弦”。然而，“三和弦”概念在法学界的提出与运用，却引导着我们对法律制度的基本结构进行重新认识。
“书上的法律”和“行动中的法律”不总是一样的，弗里德曼告诫我们，“规则和机构本身并不能告诉我们这机器如何运转，不能帮我们把名存实亡的法律与现行的法律分开，不能告诉我们规则是如何制定的，为什么这样制定，以及对人们的生活有什么影响”[11]。所以，要对法律加以认识，必须将法律置身于一个立体框架当中去，在一个有“长—宽—高”三维结构的立方体中对法律的各个维度进行严密分析。具体而言，法律（机构和规则）仅仅是三种同样生动真实现象中的一种。“首先，有那些以某种方法挤进来制定‘法律’的社会和法律势力。然后有‘法律’本身——机构和规则。第三，还有法律对外部世界行为的影响。‘法律’从哪里来，它达到什么目的，即第一和第三现象，对法律的社会研究是必要的。”[12]只有在社会制度的层面上才可能对法律有更为清晰的认识，换句话说，“作为制度事实的法律”②实际上是对行动中的法律的较好概括，从这个意义上讲，法律实际上只有在“法律制度”的三重维度才可能获得理解。
当然，要给某一制度下定义，须把握该制度的“边界”，“制度实质上是有明确界限的运转单位”，“制度可以是机械的、有机的或社会的”[13]。而要把握法律制度的界限并借此把它与其他社会制度划分开，就需要对“法律”下一个可用的定义。但是，各种各样的定义却是无法统一的。弗里德曼把法哲学家和社会科学家所下的法律定义归为三大类：第一大类是机构类的。许多社会里都有通常被认为是属于法律制度一部分的人和机构。可以围绕这些专业人员和机构下定义：即律师、法官、警察、立法者、行政官员、公证员等人的有关工作是法律制度的界限。但实际上，将法律机构等同于法律，是一种比较机械的认识。即便是纯粹法学代表人物凯尔森，也只是从科学角度认为将法律与自然法、正义等易于混淆的概念加以区分，并进行多元化处理，指出“法是一种强制秩序的特种社会技术”[14]。
第二类定义认为法律是一套规则，而且这套规则不一定是官方的，同时也包括实际行为举止模式，即法律的习惯基础，从而避免了把法律简单地与国家和政府连在一起。然而，这样的定义过于宽泛，它不利于我们将实际上不具备法律能力的规则排除在法律制度之外。第三类定义不把法律视为职能，也不把它视为机构或规则，而是把它视为某种专门的程序或秩序。然而，正如弗里德曼所指出的那样，如果以科学的眼光对法律的概念进行一种如同几何学或者生物学性质的审视的话，法律实际上并没有严格意义上的定义。弗里德曼的理论框架给予我们的最大的启示就是：如果我们将法律置于整个社会制度当中，将其作为社会制度的一部分进行这样一种理解，即走出自然法“抽象概念”的束缚和纯语言哲学“逻辑分析”的繁琐，将法律理解为一种制度性的存在，法律只有在它的规则构成一个体系的情况下才存在，“法律”概念要求“法律制度”的概念来包含它。而这种法律制度实际上具备以下三重结构③（可参见附图）：
第一，法律的输入方面：包括那些以某种方法挤进来制定“法律”的社会和法律势力，体现出一种复杂性和多元性。如同生命机体对于水、食物和空气的需要一样重要。英美法的众多学者的著作常常倾向于认为，整个法律都来源于法官的行为，一切都归功于法官。如约翰·格雷认为法律就是“法院为合法的权利和义务制定的规则”[15]，霍姆斯法官则直接认为，法律就是“预言法院事实上将要做的事情”[16]。但是，“智识上的辩论并不能创造判例法；案件就是争论，且不提采取措施启动法律进程的人和集团，它们也必须以冲突为前提”[17]。所以，法律的产生和发展以及制度体系的整体创新，在很大程度上是由于社会机制变革和更新的作用。亦即，输入方面是法律制度需要进行创新的根本原因，而法律内部规范的核心问题就是如何将输入变为输出，使社会变革的整体动因通过法律的方式获得合理的面貌，产生相应的影响。
第二，法律的内部结构。法律的内部结构，是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统，体现出一种规范性和相对静态性。包括法律规则（Ⅰ）、原则（Ⅱ）、概念和技术性规范（Ⅲ）。虽然这是几个相对独立且有着各自不同内容的要素，在法律结构中具有不同的地位，发挥着不同的作用，但它们是以一定的形式共同组成法律结构的系统整体，所以，它们之间又是相互依存、互相制约和不可分割的。其中Ⅰ是构成法律结构的主体要素；而Ⅱ是其中的主导性要素，发挥着关键性的指导作用；Ⅲ则是构成法律结构的基础性要素。
第三，法律的输出方面：即法律对外部世界行为的影响。它包括法律的运作机构（如法院、法官）和法律的运作行为及其影响，体现出一种强烈的动态性和变革性。
总而言之，正如美国伯克利学派的代表人物诺内特和塞尔兹尼克所说：“法律秩序是一个多维事物，只有把多种维度当作变项，才能对法律进行彻底的研究。我们不应该空谈法律与强制、法律与国家、法律与规则或法律与道德之间必要的联系，而应该考虑这些联系在什么程度上和在什么条件下发生。”[18]因此，只有在相应的社会制度条件下我们才有可能全面理解法律和法律制度；同样，只有对法律制度内外多重维度进行综合考察与分析，我们才能对法律制度能够在哪种维度进行创新以及如何创新有一个清醒的认识。
三、法律制度创新的三维度论
“创新”一词最早源于经济学界，美籍奥地利经济学家J.A.熊彼特(1983-1950)在其1912年出版的德文著作《经济发展理论》一书中首先提出该词及理论，并在其1939年、1942年分别出版的《经济周期》和《资本主义、社会主义和民主主义》两书中使该理论系统化[19]。熊彼特的创新是一个经济学概念，他认为，“创新”就是把生产要素和生产条件的新组合引入生产体系，即“建立一种新的生产函数”，其目的是为了获取潜在的利润。它包括5个方面：研制或引进新产品；运用新技术；开辟新市场；采用新原料或原材料的新供给；建立新组织形式。熊彼特的创新理论受到经济学界的重视，尤其是20世纪70年代以后。21世纪初所说的创新，在熊彼特的基础上有了很大的延伸和发展，已从单纯的经济学概念演变为含义宽广的哲学概念，包括思想理论创新、科学技术创新、管理创新、经营创新、机制创新、制度创新、知识创新等。
20世纪90年代，我国把“创新”一词引入了科技界，形成了“知识创新”、“科技创新”等各种提法。随着我国市场经济体制的发展与深化，“创新”向更为广泛的范围扩展，不仅包括科学研究和技术创新，也包括体制与机制、经营管理和文化的创新，同时覆盖自然科学、工程技术、人文艺术、哲学、社会科学以及经济和社会活动中的创新活动。法律制度的创新则涉及诸如法律变革、法律现代化与全球化、法律文化等问题和范畴。其基本分析模式有“传统—现代”模式、“习俗—制度”模式等[20]，在20世纪法学世界观基本取代神学世界观，主体权利无限扩展的自由主义时代，这些模式无疑对于分析世界各国法律制度的创新与变革发挥了及其重大的作用。然而，20世纪末期以来，作为世界结构的法治秩序本身也出现了深刻的正统性危机，个人主义的主体概念也有所相对化，法律制度的创新超越了实证主义的束缚，主体在相互关系（主体际）中超越了个人主义的范畴[21]。世界结构下的法律制度本身也发生了深刻的变化，法律制度的创新则随之日益复杂。这种复杂甚至混乱的情形致使我们很可能不能确切地界定法律制度创新的主要过程和范围，在各种力量共同发生作用的社会制度运转过程中，甚至很可能无法找到法律制度自身的创新性因素。因此，以下根据法律制度的结构模式所做出的三维度创新论实际上是将这种模糊、混乱而又时刻变化着的制度创新进行一种类型学的建构，这样或可更为清晰地展现法律制度创新与其他类型创新的关系以及法律制度创新的内部自治性面貌。
一般而言，法律制度创新应当在下述三个维度内展开：
（一）政治——政策体系的创新
政治过程理论的早期代表梯利(Charles Tilly)曾在《从资源动员到革命》一书中提出两个模型，其中第一个模型为政体模型。梯利将国家定义为一个政体，这个政体下有两类成员：政体成员（包括政府和一般成员，如美国财团和其他利益集团）和政体外成员。一般成员能通过常规的、低成本的渠道对政府施加影响（比如游说、政治捐款等），从而影响其决策过程。政体外成员也能对政体产生影响，但是由于种种政治壁垒的存在，他们影响政府的种种试图经常会被政府忽视，他们有时甚至会为他们所采取的一些政治行动付出很大代价。政体外成员在政治上处于弱势并且缺乏关键的政治资源，他们对政策的影响常常是要么结合政体成员，要么致力于打破政体结构[22]。因此，政治——政策体系的创新实际上可以理解为一种政体成员的直接作用和政体外成员的间接作用合力对政治——政策的影响。例如2003年的孙志刚案件对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》以及收容遣送制度所发生的影响，及其代之《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》出台和相应救助制度的建立，直观反映了政体成员和政体外成员对政治——政策影响的复杂关系。所以，从法律角度讲，政治——政策体系的创新是一种法律变革，它一般在政府的领导下进行，制度化和组织化程度相对较高[23]，体现为法律与国家公权力的内在结合，具有官方性、权威性和制度化的特点。
（二）价值——道德观念的创新
创新，从本质上讲是价值——道德观念的变革，或者说是去除成见、更新观念。孟德斯鸠就曾说过：“如果我的书能使人类纠正他们的成见的话，那我便是所有人们当中最快乐的人了。我这里所谓成见，并不是那种使人们对某些事物愚昧无知的东西，而是那种使人们对自己愚昧无知的东西。”[24]孟德斯鸠提醒人们敢于认识人类的本性，我们这里从法律角度而言，则是需要从价值——道德观念的层面上认识法律之于人类的本性，认识法律和道德、宗教以及其他社会规范的关系，将对法律的认识提升到理性的高度。价值——道德观念上的法律制度创新，就是对我国传统法律文化进行全新的整理和分析，将其中所暗含的本质性内容揭示出来，并使其在同现代法律秩序相互只牾的过程中生发出新的制度。
（三）规范——技术模式的创新
现代的法律制度具备很强的自治性，斯坦利·菲什曾说：“法律希望具有正式的存在。”[25]他的意思是说，法律希望是独特的。不希望有别的什么东西掺入其中，法律希望它的自治性存在是自明的，以免它的自治遭到损害。马克斯·韦伯认为：“现代法源理论既瓦解了历史主义所造作出来的那个半神秘的‘习惯法’的概念，也瓦解了同样是历史主义的‘立法者意旨’——可以通过研究法律成立的方式（靠着委员会的议事录和类似的数据）而发现——的概念。准此，法律家应该加以关怀的是‘法律’而不是‘立法者。’”[26]形式主义的现代法律制度之下，对于那些主张创新和变革的法律家群体而言，规范和技术层面的创新才真正是法律界自身的事情，这是由法律的自治性本质和法律的形式化特征所决定的。所以，法律制度的创新形式上将主要体现为一种法律规则、法律原则、法律概念以及技术性规范上的创新。当然，尽管这些创新成为三维结构当中最引人注目的一面，但实际上这些创新对法律制度的影响说到底是上述二维与其共同作用的结果。
四、结语
晚清以来中国的法律制度创新被赋予了诸种涵义，担当了过重的使命，这与当时代的历史主题和政治话语有必然的关系，但实际上这样不意识地将“法律制度”作为一种救亡图存的工具，消解了法律制度自身的本质和内在含义。如果我们需要对法律制度进行中国式的创新，我们的任务将不仅仅认清中国的制度环境下需要什么样的法律，同时也要注意我们所赖以创新的法律制度材料本身是什么样的。
毋庸讳言，现代法律制度的材料来源于西方，而我们所进行的改革开放正是对西方通行的法律制度和其他制度的逐步认识和接纳；当然，这其中就必然需要有根据我国实际情况对这些制度进行创造性继承、借鉴与移植的努力和过程，即制度创新。如诺内特和塞尔兹尼克提出“法律的三类型论”在于为改造和变革法制提供一种基本分析工具一样[27]，法律制度创新同样需要在现象观察和逻辑分疏的基础上建立可资应用的理想型(Ideal type)分析框架。法律制度既有自身的独特性，又有与其他社会制度相类似的共通性。在对法律制度结构模式的分析中将法律制度分为法律的输入方面、法律的输出方面和法律的内部结构三个维度，则兼顾了上述两种特性，使法律制度从社会科学的角度获得了科学的定位。在此定位的基础上，我们才可能对法律制度创新的范畴及相关问题进行严格的界定，从而首先“知其然”，后方可“知其所以然”。
收稿日期：2007-04-10
注释：
①这里所指的“维度”是物理学意义上的指称。零维度空间是一个点，无限小的点，不占任何空间，点就是零维空间。当无数点集合排列之后，形成了线，直线就是一维空间，无数的线构成了一个平面，平面就是三维空间。无数的平面并列构成了三维空间，也就是立体的空间。可参看［美］加来道雄：《超越时空》，刘玉玺，曹志良译，上海科技教育出版社1995年版。
②尽管麦考密克和魏因贝格尔的“制度法论”对弗里德曼的“法律制度”学说给予了较多的批判，但麦考密克的“作为制度事实的法律制度是一种兼有主观性和客观性的事实”和魏因贝格尔的“法律制度既是规范的构成物，又是社会现实”的著名论断却多少通过实践哲学的方式将法律实证主义和社会学法学有效结合了起来。麦考密克与魏因贝格尔合写的《制度法论》把法看做一种“制度的事实”，是对法律实证主义的新发展。参见麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版。
③需要指出的是，这里所说的“法律制度三重结构”虽然受到弗里德曼的启发，但与弗里德曼的法律制度概念存在差异。弗里德曼认为法律输入、输出的中间过程是法院，也就是说，法律制度的整个运转过程是一个纯粹事实性运作过程，与法律自身的内部结构关联不大，或者说，法律的内部结构实际上只存在于事实性运作行为当中。而本文所指的“法律制度的三重结构”实际上将法院这个中间过程位移到“法律的输出方面”，而将法律的内部结构作为输入与输出的中间维度来理解，这有利于我们把握法律不同于其他社会事实的内部逻辑，甚至是不同于事实的内部逻辑。
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