自贸区建设中刑法适用不可回避的“四大关系”，本文主要内容关键词为：刑法论文,关系论文,建设中论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
上海自贸区的建设在对我国经济的发展产生巨大推动作用的同时，也势必会对我国法治建设产生不可低估的促进作用，只不过这种促进作用是在自贸区建设与现行法律适用的冲突与调和过程中逐渐实现的。应当看到，这种促进作用绝不仅仅体现在民商法与行政法等领域，在刑事法领域也同样具有鲜明、直接的体现。自贸区的建设也同样对刑法适用产生了较为深远的影响。随着上海自贸区建设的全面展开，因自贸区内相关行政法律、法规的变化以及“负面清单”等制度的创新，在自贸区内已经出现了刑法适用困难(甚至有些已经失去刑法适用的空间)等问题。因此，如何在自贸区这个全新的领域准确、合理地适用刑法，以应对和解决上海自贸区建设所带来的一系列问题，从而更好地服务于自贸区的建设，应该是我们今后工作中需要直面的问题。笔者认为，研究、理解并妥适解决自贸区建设中的刑法适用问题，主要应该处理好以下“四大关系”。 一、“负面清单”理念与罪刑法定原则的关系 根据《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》提出的要“探索建立负面清单管理模式”的要求，《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》第11条规定，“自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇，实施外商投资准入特别管理措施(负面清单)管理模式”。应当看到，负面清单管理模式中所体现的“法不禁止即可为”的理念，不仅是自贸区建设过程中改革创新的重大亮点，也是我国扩大投资领域开放以及简政放权的重要体现。需要指出的是，时下，学界和实务界对负面清单理念的理解过于宽泛，甚至存在无限扩大的倾向。尤其在刑法学界，许多学者普遍认为，负面清单管理模式中所体现的“法不禁止即可为”的理念与刑法中罪刑法定原则所体现的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的理念高度契合。对此观点，笔者不能苟同。 所谓负面清单管理模式，指的是一个国家在引进外资的过程中，对某些与国民待遇不符的管理措施，以清单形式公开列明，在一些实行对外资最惠国待遇的国家，有关这方面的要求也以清单形式公开列明①。换言之，负面清单管理模式实际上相当于投资领域的“黑名单”，其中列明了外商不能投资的领域和产业。从上述定义中我们不难看出，负面清单管理模式体现了“法无禁止即可为”的法律理念。然而，刑法中的罪刑法定原则是指认定行为人的行为是否构成犯罪以及承担什么刑事责任并给予何种刑罚处罚，必须以刑法的明文规定为前提，如果刑法没有明文规定，即使行为的社会危害性很大，也不能对行为人定罪量刑，也即法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。笔者认为，从负面清单管理模式与罪刑法定原则的概念以及其所体现的理念来看，两者之间虽有一定程度的契合却实际存在很大的差异，而并非所谓的“高度契合”的关系。这种差异主要体现在以下三个方面。 其一，两者在适用领域上存在差异。负面清单管理模式为外商投资的市场准入提供法律依据，是针对外商投资的一项管理模式。故而负面清单管理模式在适用领域上并不是无限延伸的，而是仅仅适用于外商投资的市场准入领域，对于外商投资市场准入之外的领域，诸如社会工作、生活、风俗、习惯等，负面清单管理模式并非均能加以适用。事实上，在我们社会工作、生活中(即使在自贸区法律框架下)，也并非所有的内容是负面清单管理模式所能包含的。我们显然不能认为，这些未列入负面清单且不属于外商投资市场准入领域的内容都是合法可为的。例如，在经济领域中，内幕交易，操纵证券、期货市场等违法犯罪行为并没有被列入负面清单之中，但是我们绝对不可能认为这些违法犯罪行为在自贸区内就是可以实施的。罪刑法定原则是近代启蒙时期的法学家为了防止教会专权和罪刑擅断而提出的刑法基本原则。这一原则的宗旨在于通过在刑法适用环节限制司法人员的权力扩张，以切实有效地保障刑事司法程序中被告人的合法权利。可见，罪刑法定原则主要是针对刑事司法活动中的刑法适用所提出的一项刑法基本原则，在适用领域上迥异于负面清单管理模式。同时，由于作为其他法律保障法的刑法所调整的社会关系具有广泛性，因而从某种程度上说，罪刑法定原则在适用过程中也会涉及社会生活的方方面面，而这也与负面清单管理模式在适用过程中仅仅涉及外商投资的市场准入领域截然不同。 其二，两者的理论层面分布存在差异。负面清单管理模式体现了“法无禁止即可为”的理念，而刑法中的罪刑法定原则体现的却是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的理念。就此而言，负面清单管理模式是从“可为”的角度提出来的制度理念，而刑法中的罪刑法定原则是从“不定罪、不处罚”的角度提出来的法律理念。“法无禁止即可为”是西方法学中的一条经典法谚，蕴藏着私权自治的法律原则[1]。故而负面清单管理模式中的“可为”更多地体现了私权自治的思想和理念。事实上，负面清单管理模式设立的初衷也是为了扩大外商投资领域的自由。而罪刑法定原则的确立则主要是为了防止司法上的罪刑擅断。故而罪刑法定原则中的“不定罪、不处罚”更多地体现了限制公权力恣意使用的思想和理念。笔者认为，赋予私权利更多的自由与限制公权力的扩张显然不是一个层面的问题，是不可同日而语的。据此，我们绝不能将负面清单管理模式的“可为”与罪刑法定原则的“不定罪、不处罚”等同视之。笔者认为，罪刑法定原则中的“不定罪、不处罚”的行为并不意味着均“可为”。根据罪刑法定原则的内容，如果行为人的相关行为没有被刑法明文规定为犯罪，那么司法机关就不能擅自将行为人的相关行为认定为犯罪，并对其处以刑罚。然而，这并不表明行为人的相关行为就一定是合法且“可为”的。例如，虽然单纯的卖淫嫖娼行为并没有被刑法明文规定为犯罪，但这并不说明卖淫嫖娼行为就是合法可为的。这种行为实际上是被治安管理处罚法等相关行政法规所禁止的行为，行为人一旦实施了卖淫嫖娼行为，相关部门则可依据相关行政法规追究行为人的法律责任，即使在自贸区内也不能例外。由此可见，负面清单管理模式的“可为”与罪刑法定原则的“不定罪、不处罚”完全属于两个不同层面且角度差异很大的问题，我们绝不能简单将其相提并论。 其三，两者在适用程度上也存在差异。在负面清单管理模式下，“可为”是存在例外情况的，而在罪刑法定原则贯彻过程中，“不定罪、不处罚”则绝对不存在例外情况。在自贸区的负面清单管理模式下，外商除了必须遵守列明的《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施》的规定之外，相关管理部门还禁止(限制)外商投资国家以及中国缔结或者参加的国际条约规定禁止(限制)的产业，禁止外商投资危害国家安全和社会安全的项目，禁止从事损害社会公共利益的经营活动。而在刑法适用过程中，只要行为人所实施的相关行为没有被刑法明文规定为犯罪，无论该行为侵害到何种社会关系，也无论该行为所产生的社会危害性有多大，司法机关绝不能逾越刑法的规定，追究行为人的刑事责任。据此，我们不难看出，负面清单管理模式下的“可为”是有限的，是存在一些例外情况的，即外商投资除了不能涉足负面清单所列明的领域和行业外，某些特殊领域和行业虽没有在负面清单中列明，但也仍是外商投资禁止或限制涉入的，而罪刑法定原则在刑法适用过程中则不存在任何例外情况。就此而言，我们可以认为，负面清单管理模式的适用是相对的，而罪刑法定原则的贯彻则是绝对的。 需要指出的是，尽管负面清单管理模式与刑法中的罪刑法定原则之间存在不少差异，但两者之间确实存在一定程度的契合。 首先，从某种程度上说，两者所体现的精神存在一些重合之处。负面清单管理模式体现了“法无禁止即可为”的法律思想，在负面清单管理模式下，外商投资被赋予了更多的投资自由。罪刑法定原则体现了“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的法律思想，在罪刑法定原则贯彻过程中，不仅公民的行为自由得到了保护，被告人的合法权利也得到了保障。申言之，负面清单管理模式的确立是为了有效减少相关行政部门的无端干预，为自贸区创造自由开放的投资环境。而罪刑法定原则的设立则是为了限制公权力的肆意扩张，尤其是为了防止司法权的恣意扩大而过度侵害公民的合法权益。就此而言，无论是负面清单管理模式，还是罪刑法定原则，两者均在一定程度上体现了“限制权力，保障自由”的精神。 其次，在刑法中“法定犯”的认定过程中，负面清单管理模式与罪刑法定原则也存在一定程度的契合之处。刑法中所谓的法定犯，是指违反行政法规中的禁止性规范，并由行政法规中的刑事法规所规定的犯罪。法定犯具有“二次违法”的特征，即行为人所实施的相关行为如果要构成法定犯领域中的相关罪名，那么该行为必定是违反了前置的经济、行政等法律规定。在负面清单管理模式下，只要是行政法律规范不禁止的内容，行为人都是“可为”的。由于行为人实施的是“可为”的行为，因而相关部门便不能认定其违反了相关经济、行政等法律规定，司法机关更不能以此来追究行为人的刑事责任。这毫无疑问就是罪刑法定原则“不定罪、不处罚”理念的鲜明体现。负面清单管理模式与罪刑法定原则的这种联系在非法经营罪这一法定犯的认定过程中体现得尤为明显。负面清单管理模式是针对外商投资市场准入的一项管理模式，而非法经营罪所规制的恰好是那些违反国家法律、法规的规定，侵害市场准入制度，扰乱经济秩序的行为。在非法经营罪的认定过程中，只要外商投资的是“法不禁止”的领域，那么外商的投资行为就不可能违反国家法律、法规的规定，司法机关也就必须遵循罪刑法定原则“不定罪、不处罚”的要求，不能以非法经营罪来追究相关责任人员的刑事责任。 综上所述，无论是适用领域、理论层面分布，抑或是适用程度，负面清单管理模式与罪刑法定原则均存在诸多差异，故而我们不能认为负面清单管理模式中所体现的“法不禁止即可为”的理念与刑法中罪刑法定原则“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的理念高度契合。然而，负面清单管理模式与罪刑法定原则在所体现的精神以及在法定犯的认定方面又确实存在些许契合之处。因此，笔者认为，两者之间只能说是存在一定程度的契合，但并非高度契合，我们绝不能将负面清单管理模式的理念无限扩大适用。值得一提的是，自贸区负面清单管理模式的确立对罪刑法定原则的贯彻也会产生一定的影响。对此，我们在认定法定犯的思维和理念要做出适当的调整，即我们应当从原来违反经济、行政等法律规定就可能对行为人以法定犯领域中的相关罪名定罪处罚，转变为只要相关经济、行政等法律规定没有禁止的，就不能对行为人以法定犯领域中的相关罪名定罪处罚。 二、自贸区内刑法适用特殊性与刑法之普遍适用性的关系 自贸区的成立既顺应了全球经济贸易发展的新趋势，也契合了我国在经济领域深化改革、扩大开放的要求。随着自贸区的建立与发展，大量的法律法规也进行了相应的调整和修改。这些法律规范的变更固然为自贸区建设中的改革与创新提供了法律依据，但相关行政法律规范的变动也不可避免地会对刑法适用产生一定的影响。正如前述，刑法中的法定犯具有“二次违法”的特征，故而相关经济、行政法律规范的变动势必会影响到自贸区内的刑法适用，从而使得自贸区内的刑法适用体现出一定的特殊性。这种刑法适用方面的特殊性势必会与刑法的普遍适用性之间产生一定的冲突。 时下，在一些研讨会上，有许多学者认为，自贸区内刑法适用的特殊性与刑法的普遍适用性之间并不存在冲突。其主要理由是，同一行为在区内外的不同刑法评价，是由这些行为的法定犯特征及相应刑法条文的空白罪状所决定的。法定犯具有“二次违法”的特征，如果第一层次的行政违法性不满足，就不能进入第二个层次的刑事违法性判断。在区外构成犯罪的行为之所以在区内不构成犯罪，并非因为相关刑法条文不适用于自贸区，而是因为这些行为因符合自贸区的特殊行政法律规范而欠缺行政违法性要件。这种因不符合刑法规定而不构成犯罪的情况，不应被视为刑法适用普遍性原则的例外。笔者认为，这种观点值得商榷。事实上，行政法规和刑法的相关罪名是紧密相连的。正如有学者所指出的，在法定犯领域，我们仅凭刑法条文无法完成对行为是否构成相关罪名作出的评价，其空白部分须由行政法律规范进行补充，而作为补充规范的前置法规虽非刑法规定本身，但却是构建违法性和可罚性评价的一部分，应视其为刑法规范的实质内容[2](P.10)。可见，相应的经济、行政法律规范的具体内容完全影响到了刑法相关罪名的构成要件。在很大程度上，经济、行政法律规范的内容直接决定了相关犯罪的构成要件。从法定犯的刑法适用角度来分析，所谓的因符合自贸区的特殊行政法律规范而欠缺行政违法性要件，实际上就是因行为不符合相关法定犯的构成要件而导致刑法相关罪名在自贸区内难以适用。由此可见，自贸区在刑法适用上的特殊性是客观存在的，自贸区在刑法适用上的特殊性与刑法的普遍适用性之间的冲突是不可避免的。认为自贸区的建设不会影响刑法普遍适用性的学者，可能是过多地关注了经济、行政法律规范与刑法中相应的法定犯罪名构成要件之间的独立性，而忽略了两者之间所存在的高度联系性。 笔者认为，归纳自贸区建设对刑法适用的各种影响，并探索出一条妥适的路径来调和自贸区内刑法适用特殊性与刑法普遍适用性之间的冲突，无疑是自贸区法治建设过程中必须直面并解决的重要问题。 (一)自贸区的建设对相关犯罪刑法适用的影响 在自贸区“金融创新”、“一线彻底放开，二线安全高效管住”、“负面清单管理模式”、“改善公司企业投资环境”等一系列方针政策的确立，以及暂时停止实施《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》等行政法规的背景下，我国刑法中诸多法定犯在自贸区内的刑法适用上将会受到一定程度的冲击和影响。 1.对逃汇罪和骗购外汇罪刑法适用的冲击 刑法第190条和第190条之一分别规定了逃汇罪和骗购外汇罪。应该看到，为加速金融制度的创新，加强人民币在全球市场上的影响力，自贸区将实行外汇管理制度的创新，特别是在资本项目上实行人民币与外汇的自由兑换。同时，《中国人民银行关于金融支持中国(上海)自由贸易试验区建设的意见》第6条也规定，“条件成熟时，(自由贸易)账户内外币资金可自由兑换”。对此，我们完全有理由相信，在自贸区内实行人民币与外汇在所有项目的自由兑换并且自由进出的制度只是时间问题，果真如此，无疑将对逃汇罪与骗购外汇罪在自贸区内的刑法适用产生巨大的冲击。首先，逃汇罪在自贸区内将失去存在意义。在自贸区内，如果人民币和外汇在资本项目上实行自由可兑换的制度，那么公司、企业或者其他单位完全可以借资本项目或以资本项目为名，携带外汇自由进出国境。如此一来，在很大程度上，原先的逃汇行为在自贸区内也就不再构成犯罪。其次，在自贸区内难以发生骗购外汇的行为。骗购外汇罪是在外汇高度管制下才会出现的犯罪。由于在自贸区内人民币与外汇将会实行自由兑换的制度，行为人完全可以通过合法手段获取外汇。由此，骗购外汇的行为在自贸区内也就难以发生。 2.对虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪入罪的影响 自贸区内实施的“认缴登记制”、“先照后证登记制”、“年度报告公示制”等有关公司工商登记注册方面的政策规定，既对中国现有的公司登记制度产生了巨大的冲击，也对相关罪名在自贸区内的适用产生了一定的影响。从某种角度上讲，刑法第158条和第159条规定的“虚报注册资本罪”、“虚假出资、抽逃出资罪”在自贸区内可能不再适用。因为，犯罪行为人之所以实施虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资的行为，要么是由于无法实缴法律要求的最低注册资本，要么是虽然能够缴纳相应的注册资本但不想缴纳。然而，依据上述政策的要求，在自贸区内设立公司改实缴制为认缴制，并且取消了最低注册资本的限制。那么，在此情况下，通过虚报注册资本或是虚假出资设立公司以及公司设立后抽逃出资的行为就不会发生，而刑法中将相关的行为规定为犯罪，最起码在自贸区内会变得毫无价值。就此而言，笔者认为，除特定行业外，虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪在自贸区内将失去适用的空间和存在的意义。 3.对非法经营罪刑法适用的限缩 根据《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的通知，扩大投资领域开放的重要举措之一便是建立负面清单管理模式。负面清单包括国民经济所有18个经济行业门类，涉及89个大类、419个种类和1069个小类，编制特别管理措施共190项。而非法经营罪属于刑法中较为典型的法定犯，其犯罪构成要件中包含有多项“未经许可”、“未经国家有关主管部门批准”等内容。由此，在自贸区内负面清单管理模式的建立将会直接影响到非法经营罪的构成要件，进而影响该罪的入罪标准。因为，有许多行业的进入原先是需要经过批准的，行为人未经批准从事相关业务，可能构成非法经营罪，而按自贸区负面清单管理模式的要求，现在许多外商投资行业的市场准入只要不是负面清单所禁止的，行为人无需经过批准即可从事相关业务。那么，这就可能出现不少原先在自贸区外构成非法经营罪的行为而在自贸区内则不再构成犯罪的情况。就此而言，随着负面清单管理模式的建立，非法经营罪在自贸区内的刑法适用率势必会大大降低，从而导致非法经营罪在自贸区内的适用范围和空间受到较大程度的限缩性影响。 4.对逃避商检罪刑法适用的限缩 根据刑法第230条的规定，违反国家进出口商品检验法的规定，逃避国家对进出口商品的检验，情节严重的行为，将构成逃避商检罪。依据先前的规定，我国所有入境产品均需经过质检总局的审批，而在对自贸区内产品的审批实行负面清单管理模式之后，对于负面清单之外的产品的检验和检疫，国家质检总局将放权给上海出入境检验检疫局直接对这些产品完成终审。随着上海检验检疫局的18项创新办法正式实施，对于自贸区进出口商品的管理也将逐步由“检验为主、监管为辅”转变为“监管为主、检验为辅”，尤其是对于那些反复进出自贸区的保税展示商品将实行免检制度。而在检验程序被弱化甚至实行免检的情况下，逃避国家对进出口商品的检验的行为也将大大减少，逃避商检罪的刑法适用也将大为限缩[3]。 5.对涉互联网金融犯罪的影响 互联网金融的飞速发展已经引起了社会各界的广泛关注，而随着自贸区建设的不断深入，互联网金融对自贸区的介入和渗透必然成为不可避免的常态。互联网金融因具有投资门槛较低、投资程序简便、投资回报较高、变现方式灵活等优势而深受社会公众的青睐。据不完全统计，至2014年3月中旬，仅就余额宝理财活动的投资人数就超过8100万人，天弘基金管理资产更是达到5477亿元[4]。然而，依笔者之见，如果严格依据现行刑法的规定，不少互联网金融活动均可能涉嫌刑事犯罪。例如，很多P2P网络集资活动都是在未经批准的情况下，公开宣传，擅自向社会不特定公众吸收资金，并向投资者承诺返本付息。这完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件。又如，股权类众筹活动也时常面临着构成刑事犯罪的法律风险，一旦这类众筹活动的发起人向社会不特定对象发行股票达30人以上或是向特定对象发行股票累计超过200人，那么行为人就极有可能构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。随着自贸区建设的不断推进和深化，我们完全可以预计到，利率市场化会在自贸区内逐步实现，上述互联网金融业务也将会成为自贸区内的一项重要业务，到时吸收公众存款以及发行股票、公司、企业债券等行为在自贸区内将不会受到过多限制，也就不会存在“非法”或“擅自”之说。 (二)调和自贸区内刑法适用特殊性与刑法之普遍适用性冲突的应然路径 随着我国经济改革的不断推进和深入，在作为改革前沿阵地的自贸区内势必会有越来越多的经济、行政法律规范将发生改变，由此，也会影响到更多法定犯的适用，自贸区内刑法适用特殊性与刑法之普遍适用性的冲突也势必反映更为明显。这就要求我们必须探索出一条切实可行的路径来调和这些冲突。如上所述，在自贸区改革与创新的驱动下，自贸区在刑法适用方面的特殊性将是客观存在且难以避免的现象。而另一方面，在自贸区内的刑法适用上，理应遵循刑法之普遍适用性的要求。笔者认为，过度强调刑法的普遍适用性而一味地否认自贸区在刑法适用方面的特殊性，无助于解决当下自贸区在刑法适用方面所存在的问题。我们完全可以通过探索一些适应自贸区发展需要但又不影响刑法普遍适用性的路径，来化解与调和自贸区内刑法适用的特殊性与刑法普遍适用性之间的冲突。具体而言，我们可以选择以下路径。 1.颁布刑法修正案 对刑法典内容的修改是刑法修正案的一项主要功能，即对刑法典中过时的或者不适合现实需要的刑法规范予以改正[5]。事实上，自1999年12月25日全国人大常委会颁布第一个刑法修正案以来，我国的八个刑法修正案均是直接而明确地对刑法条文进行修改和补充，从而使得刑法相关条文的内容发生变化，顺应了经济和社会发展的需要。那么，根据刑法修正案的这一性质和功能，我们完全可以通过颁布刑法修正案的形式来化解与调和自贸区内刑法适用的特殊性与刑法普遍适用性之间的部分冲突。因为，随着经济领域改革的深入以及社会环境的变化，刑法中的某些罪名可能已经在某种程度上失去了当时的立法必要性，某些罪名尽管仍有存在的必要，但如果不对其构成要件作出适当修改，这些罪名将难以适应时下社会发展的需要。对于上述这两类罪名，如果不对其作出相应的调整与修改，而是一味地沿用传统的思维和理念来分析当下存在的问题，那不仅会对自贸区内的刑法适用造成不利影响，而且也完全有可能会反制当下经济的发展和改革的推进。因此，通过颁布修正案的形式来废除相关罪名或是对相应罪名的构成要件进行适当调整无疑是一条可行的路径。 笔者认为，刑法中的非法吸收公众存款罪理应当通过颁布修正案的形式予以废除，同时非法经营罪的构成要件也可以通过修正案的形式作出适当地调整。应当看到，非法吸收公众存款罪是一个带有一定计划经济色彩的罪名，在市场经济愈加发达的今天，其与经济的发展要求显得格格不入。近年来，该罪就因严重遏制民间融资的发展而广受诟病，自互联网金融活动进入社会大众视野以来，该罪又因涉嫌阻滞互联网金融的发展而重新被推上了风口浪尖，并处于一个颇为尴尬的境地：一方面，互联网金融活动通过互联网平台向不特定的社会公众吸收资金的行为没有受到应有的刑法规制；另一方面，不少集资人采用传统的线下模式向不特定社会公众吸收资金的行为却频频受到刑事处罚。我们完全可以预见到，当利率市场化在自贸区内逐步实现，互联网金融业务成为自贸区内的一项重要业务后，应然层面上互联网金融活动理应受到刑法规制与实然层面上互联网金融活动不可能被追究刑事责任的矛盾将会日渐凸显。因此，采用刑法修正案的形式废除非法吸收公众存款罪理应是一条妥适之路径。此外，随着自贸区负面清单管理模式的确立，任何人或企业可以自由进入和退出负面清单以外的所有行业，而非法经营罪的构成要件似乎难以适应这种新型的管理模式。对此，我们可以通过颁布刑法修正案的形式修改非法经营罪的构成要件，即对“违反国家规定、未经批准或是未经许可”的规定作新的阐释，或增加“违反禁止进入的法律规定”的内容，从而使得非法经营罪的规定能够适应自贸区内的负面清单管理模式。 2.出台相关立法解释 自贸区内刑法适用的特殊性与刑法普遍适用性之间的部分冲突，也可以尝试通过立法解释的形式予以调和。事实上，针对刑法第158条、第159条规定的立法解释的出台已经为我们调和自贸区内刑法适用的特殊性与刑法普遍适用性之间的冲突提供了典范。2014年4月24日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题进行了解释：“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”该立法解释对虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪适用范围的限缩，完全契合了因自贸区“改善公司投资环境”相关政策的推行而限缩了区内虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪适用的现实情状。由此可见，在今后自贸区发展与建设过程中，对于类似情况，即由于自贸区新政策的施行而使得刑法中的某些罪名需要被赋予新的含义或者是需要重新明确刑法适用依据时，我们便可以通过出台立法解释的路径来调和自贸区内刑法适用的特殊性与刑法普遍适用性之间的冲突。 3.发布相关司法解释 可以预见，随着自贸区改革政策措施的不断推陈出新，会出现越来越多在自贸区外构成犯罪的危害行为在自贸区内却不应被追究刑事责任的情况，同时，也会出现相同行为在自贸区内外实施所产生的社会危害性可能存在较大差异的情况。对此，如果我们仍以刑法普遍适用性为先导，在自贸区内外坚持采用相同的入罪标准，则既与刑法罪责刑相适应之基本原则相悖，也与自贸区推动改革和创新、扩大自由和开放的制度初衷背道而驰。因此，较为稳妥的路径是，通过发布相关司法解释，对相同犯罪行为在自贸区内外设立不同的起刑点和量刑标准，即应对某些犯罪的自贸区内的实施设立更高的起刑点和更宽缓的量刑标准。以擅自发行股票、公司、企业债券罪为例。应当看到，在自贸区“改善公司投资环境”这一政策的指导下并随着股权类众筹在自贸区内成为一种颇为常规的集资途径时，如果我们仍坚持对擅自发行股票、公司、企业债券罪在自贸区内外采用相同的入罪标准，将在自贸区内实施的那些自贸区相关政策措施范围内的擅自发行股票、公司、企业债券行为认定为犯罪并适用相同的量刑标准，显然是不合适的。而如果我们能够通过发布相关司法解释的路径，提高自贸区内擅自发行股票、公司、企业债券行为的入罪标准，将2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第34条规定的发行数额由50万元提高为250万元，将发起人向社会不特定对象发行股票或者公司、企业债券累计超过30人的标准提高为超过150人等。在量刑上，对于在自贸区内实施的涉嫌构成擅自发行股票、公司、企业债权罪的行为，应尽量在3年以下判处刑罚且不并处罚金，并尽可能判处缓刑。如此，不仅可以在刑法普遍适用性不受影响的前提下，体现出自贸区刑法适用的特殊性，从而在一定程度上调和了其间的冲突，而且也切实贯彻了罪责刑相适应的基本原则。 4.推行司法犹豫制度 所谓司法犹豫制度，是指国家处置权的行使应充分考量其社会效果，以暂缓或节制国家刑罚权的行使为指向，裁量作出不启动或暂缓启动司法处分决定的制度[6]。按照刑事诉讼流程的不同阶段，刑事司法中的司法犹豫制度可以分为侦查阶段移送的犹豫、审查起诉阶段起诉的犹豫以及审判阶段宣告和执行的犹豫。应当看到，司法犹豫制度与刑事政策的运用密切相关。基于某些刑事政策的考虑，法律会赋予司法机关一定的自由裁量权，在特定情况下，通过司法犹豫制度的推行来实现对犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人的非刑事化处理，以预防和化解潜在的社会矛盾，实现良好的社会效果。笔者认为，司法犹豫制度在自贸区内的推行，不仅有助于调和自贸区内刑法适用的特殊性与刑法普遍适用性之间的冲突，也有利于自贸区的建设和发展。应当看到，自贸区改革创新政策的推行必然会促成国家对自贸区实施特殊的、宽缓的刑事政策。如果我们不考虑自贸区存在的特殊性，在自贸区内严格按照现行刑法的规定进行定罪量刑，显然极可能有悖于对自贸区推行的宽缓的刑事政策。而且，在刑法修正案、相关立法解释及司法解释暂没有明确规定，或是在刑法修正案、相关立法解释及司法解释尚未发挥作用的情况下，就武断地采取过激措施来追究相关责任人员的刑事责任，不仅无助于真正解决所存在的问题，甚至还会形成不良的标杆效应，对今后类似问题的处理起到难以估量的消极影响。就此而言，在处理那些区内外所适用的行政法规内容迥异的案件，以及刑事司法适用存在有较大争议点的案件时，我们决不能反应过急或是反应过度，而是应根据自贸区“先行、先试”的特点，充分考虑到自贸区的特殊性，适当地推行司法犹豫制度，暂缓追究自贸区内相关责任人员的刑事责任。笔者认为，司法犹豫制度的推行不仅可以在一定程度上缓和自贸区内刑法适用的特殊性与刑法普遍适用性之间的冲突，而且这一举措所产生的积极效果也与自贸区宽缓刑事政策的要求相契合。 三、自贸区刑民交叉案件中的刑民关系和刑行关系 为应对自贸区的改革，适应自贸区投资便利和监管模式改变的要求，我国相继出台了很多相较于区外更为优惠、便捷、国际化的外商投资、金融、海关、财政和税务等法规政策。这些法规政策所产生的“磁吸”效应也日渐凸显。据统计，截至2014年3月，自贸区新增企业7772家，其中外资661家，内资7111家，其中共集聚了1598家金融和类金融机构。然而，自贸区的优惠政策和宽松的市场环境同时也滋生了大量涉及非法集资、非法经营、内幕交易、走私、逃税、套汇等违法犯罪行为的刑民交叉案件。如何妥适处理这些刑民交叉案件中的刑民关系和刑行关系，对于准确适用法律，促进自贸区建设的顺利开展，无疑具有重大的价值和意义。笔者认为，妥适处理自贸区刑民交叉案件中的刑民关系和刑行关系，应把握好以下两个方面。 (一)遵循“刑事看行为，民事看关系”的基本规则 刑法判断的是一个人在主观意识支配之下的行为，刑法所调整的社会关系，或者说刑法所规范的行为，都是对社会关系侵害比较严重的行为，所以刑法必然要将其调整的“触角”前伸，即只要对刑法所保护的社会关系有可能造成侵害，就有可能将其纳入到刑法打击的范围之内。例如，刑法专门规定了犯罪预备、未遂和中止，构成这些犯罪停止形态的行为均是对刑法所保护的社会关系造成可能的侵害，但刑法仍然强调其构成犯罪。正因为如此，我们可以清楚地看到，刑法关注的是人的主观意识支配之下的行为。民法关注的则是“关系”，这是因为民法强调“实际害”而没有“可能害”的问题。例如，民事侵权行为中没有预备、未遂和中止，而只有造成实害的“既遂”，这足以证明，民事侵权行为中并不存在造成可能侵害的问题，也即所有的民事侵权行为都必须对他人的权利造成实际或现实的侵害，否则不构成侵权。据此，民法关注的是侵权行为对社会关系实际造成的损害程度，其追求的是实际受侵害关系的“恢复”和“补偿”之目标实现。也正因为如此，民法当然关注受侵害的法律关系。 笔者认为，“刑事看行为，民事看关系”是刑事与民事观察行为性质和处理案件时的重要差异之处，这种差异的客观存在，当然会导致我们在处理刑民交叉案件时，总体上应当遵循这一基本规则。 虽然自贸区未来会实现利率市场化，刑法也会逐步废除一些非法集资犯罪的规定，但在此之前，对于在自贸区内实施的非法集资犯罪行为，仍然应根据刑法的相关规定予以定罪处罚。由于非法集资类案件具有涉众性的突出特点，因而司法机关往往会对这类案件的行为人“大刑伺候”，通过科以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等罪名予以严惩。然而，非法集资类案件中所存在的刑民交叉现象却因对这类案件的严惩而容易遭到忽视。实际上，非法集资类案件所涉及的法律关系错综复杂，经常存在混杂的刑民交叉现象。这种现象不仅存在于对行为性质的认定上，也存在于案件审理的诉讼程序中，还存在于赃款追缴、发还等具体问题的处理上。对于非法集资案件，有时以一般的民事经济纠纷处理似乎会过于宽纵行为人，但以集资诈骗罪认定，则往往会因涉案数额特别巨大而必须对行为人判处死刑或无期徒刑。正是因为对这种现实问题缺乏统一的认识和处理方法，有的地方为了维护所谓的社会“和谐”、平息民愤，而将一般的民间借贷行为上升为非法集资犯罪予以重判，致使罪刑法定原则遭到破坏。笔者认为，对于非法集资案件中涉及的刑事犯罪的判断，不能以是否对国家的金融管理秩序或被集资者的财产权造成实际的破坏或损失为标准，只要违反了国家金融管理法律规定，实施向社会公众吸收资金的行为。无论是否实际扰乱金融秩序或侵害被集资者财产权，均可能涉嫌构成非法吸收公众存款罪。而对于非法集资案件中涉及的民事侵权行为的判断，就应当以是否对被集资者的财产权造成实际侵害为标准。虽然一些非法集资行为可能会对被集资者造成财产损失，但只要没有实际造成损失，就不能将其认定为民事侵权。 (二)正确理解两次违法犯罪中的“刑法是最后一道屏障”规则 历史的经验一再表明，在社会转型和开放过程中容易滋生各种犯罪。自贸区所推崇和施行的诸多金融创新措施，以及“一线(自贸区与境外)放开，二线(自贸区与境内关外)安全高效管住”、“负面清单管理”等新型监管服务模式，在简化手续、拓展功能、促进经济迅猛发展的同时，也会在一定程度上加剧一些犯罪现象的发生，其中尤以法定犯为甚。例如，在自贸区外汇领域的开放政策下，犯罪分子完全可能会通过人民币和外汇自由兑换的方式或者以对外资本输出的手段将黑钱漂白并汇往境外。在这种情况下，犯罪分子在自贸区内实施洗钱罪将变得十分容易，犯罪成本大大降低，从而可能会致使自贸区内洗钱犯罪大量滋生。类似的情形还包括内幕交易和操纵证券、期货市场犯罪、走私犯罪、骗取出口退税犯罪，以及生产、销售类犯罪等法定犯中。对此，有学者认为，为惩治和预防自贸区建设过程中所可能加剧的法定犯，应根据2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第1条规定的精神，②突破“刑法是最后一道屏障”的规则，无需再以具备两次违法性特征作为认定上述法定犯的标准。 笔者认为，该司法解释的规定和这种见解实际上是两个层面的问题，上述见解实际上是对《意见》的一种误读。《意见》只是从程序的角度说明认定构成非法集资犯罪并非一定要先经相关行政部门对行为进行定性，才能对该行为进行定罪处罚，而并没有否定对该行为的定罪处罚是以其违反相关行政法规为前提的两次违法性事实。此外，从刑事立法角度分析，刑法确实是最后一道屏障，刑法的介入确实需要十分谨慎，只有在其他法律调整不足的情况下，刑法才能将某种行为规定为犯罪。但是，这仅仅是从刑事立法层面分析得出的结论，这种结论不能也不应该随意适用于刑事司法层面。在刑事司法实践中，既然刑法已有规定，那么当一个人的行为既有民事侵权或行政违法性质又有刑事犯罪性质时，我们首先应当从刑法适用角度对这一行为进行评判。事实上刑法中大多数犯罪(例如，侵犯财产的犯罪行为)都同时具有民事侵权或行政违法的属性，如果认为在司法层面上也应强调刑法适用是最后一道屏障的话，那么，实践中就不可能有侵犯财产犯罪的存在了。就此而言，笔者认为，在刑事司法中我们仍然应该坚持和强调刑事优先的原则，即如果某种行为在刑法中已有规定，就应该对这种行为适用刑法规定定罪量刑；只有当这种行为不符合刑法中的相关规定或不符合相关犯罪的构成要件时，我们才可以考虑是否追究其民事侵权责任或行政责任的问题。总之，“刑法是最后一道屏障”是针对立法层面而非针对司法层面而言的。在立法上我们应当尽可能地限制刑法介入的范围，只要其他法律足以规制或调整，刑法就不应轻易将其纳入规制的范围之中。但是，这绝不意味着在司法上实际构成犯罪的行为仅仅因为其他法律也可以调整或解决，就可以随意放弃追究其刑事责任。上述见解实际上是将刑事立法层面与刑事司法层面问题相混淆，误将立法上规定的内容与司法调整的范围等同视之了。 综上，笔者认为，对于自贸区建设过程中可能会大量滋生的洗钱犯罪、内幕交易和操纵证券、期货市场犯罪、走私犯罪、骗取出口退税犯罪，以及生产、销售类犯罪等法定犯的认定，我们仍应当坚持两次违法犯罪中的“刑法是最后一道屏障”规则，以是否具备两次违法性特征作为认定上述法定犯的认定标准。只有当某个行为既违反了相关行政法律规定又违背了刑法相关规定时，才能追究其刑事责任。当然，只要某行为违反了刑法的相关规定，即便该行为属于相关行政法律规范调整的范围，也不能因此而不追究其刑事责任。 四、跨区行为区内外刑法适用的关系 实际上，自贸区的成立对刑法适用范围的影响还体现为其可能会带来一系列的跨区行为刑法适用问题。根据适用范围的具体内容，刑法适用范围可分为空间效力和时间效力两部分。刑法的空间效力，就是指刑法对地和对人的效力。刑法的空间效力是解决一国刑法适用于什么地域和适用于哪些人的问题。正如前述，自贸区建设过程中的制度和管理模式的创新，会使得刑法规定的部分罪名在自贸区内失去适用的空间，由此，在自贸区内刑法的空间效力就会受到一定的影响。由于经济行为的流动性和连续性，行为的实施以及行为与结果的发生可能贯穿于自贸区内外。因此，如何处理好跨区行为区内外的刑法适用的关系，也是自贸区建设中刑法适用不可回避的重要问题。 由于自贸区在制度和管理模式上的创新，原先的一部分犯罪行为，在自贸区内可能不会再构成犯罪。如果行为人的行为在自贸区外构成犯罪，而在自贸区内不被认定为犯罪，是否可以因区内区外的不同，而导致刑法适用不同呢？特别是当有些行为人的行为在跨区实施的情况下，我们如何对其进行刑法适用？同时，如何处理这类跨区行为下的共犯问题可能是司法部门必须面对的另一个难题：即如果一个跨区行为由多人共同实施，并且部分共犯成员的行为在自贸区内实施，而部分共犯成员的行为在自贸区外实施，我们应当如何认定这类跨区行为下共犯的刑事责任？ 正如前述，由于自贸区在制度和管理模式上的创新，必然会导致相关经济、行政等法律规定内容产生改变，并进而影响相关法定犯的构成要件发生变化。而由于相关的经济、行政等法律规定内容的改变只在自贸区内有效，与此相对应的法定犯构成要件的变化也只能适用于自贸区内，这就必然导致对发生在自贸区内外的相同行为之刑法适用存在差异或不同的情况发生。这种差异或不同完全是由法定犯的特征所决定的，因而是不可避免的，由此而可能引发的跨区行为区内外刑法适用的冲突也就当然无法回避。笔者认为，对于跨区行为区内外刑法适用的选择，我们理应以自贸区内的刑法适用为基本标准。因为无论从自贸区经济、行政法律规定的特殊性角度看，还是从刑法适用的谦抑性角度分析，以自贸区内的刑法适用为基准均是完全说得通的。根据我国刑法有关空间效力适用原则的精神，我国刑法采用的是行为、结果择一原则，即犯罪的行为或者结果只要有一项发生在我国境内，就认为是在我国境内犯罪。由此推论，与自贸区相关的经济犯罪认定，如果在刑法适用上区内区外有所不同的话，只要行为或者结果有一项发生在自贸区内，就应以自贸区内的刑法适用标准作为认定的依据。如果多行为发生在不同的区域，则可以主行为地作为适用刑法的标准。至于对跨区行为下的共同犯罪行为的处理问题，则应根据我国刑法中共同犯罪的规定和原理并结合自贸区的特殊性加以解决。即无论共犯成员均在自贸区内还是分别在自贸区内外共同实施相关犯罪，一般情况下我们都应根据特殊法优于一般法的精神，以自贸区内的刑法适用标准作为认定的依据，除非主犯的主要犯罪行为发生在自贸区外。 注释： ①周俊生：“负面清单管理应尽早向全国推广”，http://finance.eastmoney.com/news/1371,20130820316421080.html，最后访问日期：2014－05－10日。 ②《意见》第1条规定：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”标签：负面清单管理模式论文; 法律论文; 非法经营罪论文; 罪刑法定论文; 外汇公司论文; 冲突管理论文; 刑法基本原则论文; 刑法理论论文; 犯罪构成要件论文; 金融犯罪论文;