“平衡论”的困境，本文主要内容关键词为：困境论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“平衡论”是一种富有新意和生气的行政法学理论。由于准确地把握住了行政法中“行政机关——相对人”这一核心矛盾，并就此建立起“管理法”、“控权法”、“平衡法”三个理想类型（ideal type），“平衡论”在方法论上颇有可取之处。而且，从现代宪政发展史中，“平衡论”似乎也能找到其所依存的大背景。但是，即使“平衡论”果真找到了现代行政法的精神实质，它还只象是妙手偶得，而缺乏严谨、缜密的论证作为支持。现在所能见到的阐述平衡论的文章中，还多有牵强、粗糙之处，使人对“平衡论”的真理性大生疑问。本文试就其中几点，作出分析。以期在争论中加深对行政法理论基础的认识。
一、“中国的”现代的行政法理论基础？
从某种意义上讲，平衡论是建立在对行政法发展史的探析之上的。然而，行政法的历史较为复杂而难以把握。因此，不能不借助“理想类型”的建立。“理想类型”是马克斯·韦伯社会学中的一种关键性概念工具。“通过片面强调一个或几个观点，通过综合许多散乱的、不连贯的、时有时无的具体的个别现象（这些现象由片面强调的观点归纳为统一的分析结构），就可以得到一个“理想类型”。[①]正是依此方法，“平衡论”为古代、近代和现代的行政法建立了三个理想类型：“管理法”、“控权法”、“平衡法”。其中，“管理法”是指行政机关作为不受制约的管理主体，将奴隶和农民作为纯粹的管理客体，将维护奴隶社会和封建社会的长治久安作为唯一的和根本的管理目的。[②]而“控权法”是指行政机关置于立法机关和司法机关的控制之下，以监督其依法行政。[③]平衡论将行政法的发展史作古代、近代、现代的三分法是否合适，这里暂且不论。但应当说，“管理法”和“控权法”这两个概念对西方国家历史上两个不同阶段的行政法的基本性质作了较准确的概括，能作为行政法学有效的分析工具。
问题出在“平衡法”这一概念中。“平衡法”很难找到现实的对应物。正如平衡论创始人自己所说：“在近代和现代，英国的‘越权无效’理论，法国的‘公务’与‘权力’理论，美国的‘正当程序’理论，日本的‘行政公益’理论，均未脱出‘管理论’与‘控权论’”。[④]既然在各国近现代主要的行政法主导理论中都找不到独立于“管理”与“控权”之外的“平衡”，那么，“平衡法”显然就难说是一个实然的概念，而只能说是一个应然的概念。因此，“现代行政法实质是平衡法”[⑤]这一论断就该打个问号了。充其量只能说“应是”。此外，究其实质，平衡论与控权论的差别也是模糊的。平衡论强调的是“总体平衡”，[⑥]即在行政机关与相对方的权利义务关系中，权利义务总体上应是平衡的。而在行政机关与相对方的现实关系中，行政机关要大占优势，其权力与相对方权利不对等。而且这种不对等是由两者的性质和在行政关系中所处的地位决定的，不是某个历史阶段的暂时现象。因此，要达到总体平衡，平衡论就不能讲“中庸”、“调和”，而是主张控制行政权力，同时赋予并强化相对方的权利，其过程归结为：“不对等——不对等倒置——总体平衡”。[⑦]或者是“（管理中的）非平衡——（监督中的）非平衡——平衡”。[⑧]其中，管理中的不对等是条件和背景，总体平衡是目标，而“不对等倒置”才是平衡论的关键所在。而“不对等倒置”与控权究竟有何实质差别？而且，控权论并非排斥对权力的设定和维护其运作，这从施瓦茨给作为控权法的行政法的定义中就可看出来：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救”。[⑨]所以如果可以将控权论概括为“两点论”基础上的“重点论”，而平衡论则是与“重点论”相结合的“两点论”。两者只是从不同的角度表达同一个意思罢了。
有人说，平衡论与控权论相比，最大的优点是明确提出了“平衡”这一目标（或说是价值取向）。其实，这并非平衡论的独到之处，控权论与平衡的目标早就是联系在一起的。在17、18世纪资本主义宪政革命中，设立国家权力对国家权力，以及人民对国家权力制约的诸种制度时，制约与平衡就是不可分的，并非为制约而制约，或者是无限度地制约。
如果“控权法”与“平衡法”并无实质差别，那么将它们作为两个不同的理想类型就存在问题了。而“平衡论”的提出就会因此失去基础。
然而，最大的问题还不是出在以上方面，而是出在对中国行政法的分析上。“平衡法”有一个很可取的精神，就是不给行政法找一个统一的抽象的理论基础，而是将不同时期的行政法区别开来分析。可惜平衡论未将这一具体问题具体分析的精神贯彻始终，因为它忽视了中国与西方国家行政法发展的不同轨迹。根据平衡论，西方国家的行政法发展大体上遵循这样一个轨迹：古代行政法服从于行政机关进行管理的需要，旨在保权，属管理法；近代行政法服务于民权之兴起，旨在控权，属控权法；而现代社会注重社会整体目标的实现，要克服前两者的偏颇，既要保权又要控权，这便就是平衡法。[⑩]平衡论的这种概括是否妥当，这里姑且不论。但是，这一逻辑不适合于中国的情况，则是无疑的。
最简单的道理，在“管理法——控权法——平衡法”的历史发展模式中，尚缺少“控权法”这一环节。当然，平衡论的坚持者也许会反驳说，平衡论的逻辑并不如此简单，它不是单凭这种模式所推导出的结论。相反，它的推导是以这一模式背后所反映的历史社会条件为依据的。从社会条件真能推导出平衡论？那么，我们暂且撇开上述的模式不谈，而去考察背后的社会条件。其实结论还是一样的：即使平衡论在西方行政法中有存在价值，在中国也缺乏其生长的社会基础。
众所周知，平衡以对峙为前提。在“对峙——互动——平衡”模式中，对峙有不可否认的基础性价值。(11)可是在中国，官民对峙——即“行政机关——相对人”对峙并未真正建立起来。中国传统法文化的一个基本特征，就是没有“个人权利”这个概念。(12)法律一向与伦理道德一起，作为统治人民的工具。在法律关系中，官是主体，民是客体。这一事实，在解放后若干年间亦无根本改变。因为在过去的社会主义模式中，法仍被视为阶级统治的工具，不被认为有保障私权之功能。进入改革开放以后情况才有所变化。较多私法性质的法律得以颁行，公民权逐步得以真正确立和保障。后来又颁布《行政诉讼法》，出现了“民告官”。至此，官主民客的格局开始有所改变。但这一变化仅是一个起步，离官民对峙结构还有较大距离。《行政诉讼法》实施之艰难证明了这点。人民的许多权利还仅停留在文字上，在现实中实现还千难万难。为支持民告官，还有人提出了行政公诉制度的设想。很显然，中国当前更需要以控权来帮助建立对峙，而不是越过对峙谈平衡。
还有人认为平衡论主要是一种价值论。(13)他们认为平衡论能达到民主与效率的最佳结合——即两者并重。而控权论则因民主损害了效率，所以不足取。其实，从这一角度贬议控权论而褒扬平衡论也是成问题的。首先，民主与效率同是社会目标，两者既有统一的一面，又有对立的一面。虽然可以强调社会整体目标，力争将二者有机结合，但要做到两者完全并重是不可能的。所以各国在具体历史时期设计具体制度时在兼顾的基础上，往往需要确立重点所在。其次，充分发挥行政权的效能，是由诸多制度协作完成的，而且行政权自身也蕴藏着扩展的强劲张力。以为有了行政法的控权，行政权的手脚便会被羁绊，以致无法有效行政，全属多虑。当然，在主张控权的同时，还应考虑到社会整体目标的实现，并改进控权的方式和内容，尽量不影响有效行政。但这些与控权论本身都是不矛盾的。而平衡论作为一种价值论，虽然看似诱人，实则难以做到。而且在中国这样的发展中国家，还很可能有负面影响。一个简单的例子：人类历史上，在“社会福利”、“政府效能”等幌子下，有多少压制民权的现象发生！
二、矛盾分析的必然结论？
上部分是循着建立平衡论的一个主要思路“历史分段分析法”作的分析。本部分继续循着平衡论的另一论证思路“矛盾分析法”进行分析。与前一方法相比，“矛盾分析法”的使用是较为危险的，因为它容易通过泛泛的分析，得出似是而非的结论。平衡论是这样分析的：首先，行政法的核心矛盾是“行政权——相对人权利”。而它们的关系既对立又统一。其对立体现在“行政权力意味着一种支配力量，必然导致行使权力的主体和相对人之间的不平等，权力容易腐败，从而侵犯相对人利益，而且权力的合法行使仍可能与相对人利益发生冲突，而相对人权利如不当行使，也可能会侵害行政权的行使。其统一表现在：行政权力从根本上来源于相对人的权利，权力运作必须维护和保障相对人利益，而对合法的符合社会共同利益的权力行为，相对人应当服从。基于矛盾双方对立统一的性质，行政法不可偏重一方，而应平衡和兼顾，使行政权力和相对人权利共谐共存。相应的“立法权——行政权”、“司法权——行政权”也应体现平衡和兼顾。(14)这种分析从表面上看似乎有道理，如细究则不然。依照以上的分析，会导致这样一个奇怪的结论：许多部门法的理论基础都是平衡论。因为大多数部门法都能找到一组基本矛盾。例如，宪法的基本矛盾是“国家权力——公民权利”，又如刑诉法的基本矛盾是“国家机关的侦诉权力——被告人辩护权利”，等等。如果说矛盾的理想状态就是平衡——“使各种对峙或冲突因素处于相互协调之中的和谐状态”，那么，这些部门法也应以平衡论作为理论基础了。这样，平衡论作为现代行政法的理论基础就失去了特定的意义。
平衡论的这种论证的更大问题在于：它忽视了特定地点特定历史阶段行政法的特定性质。其隐含了这样一个结论：任何地点任何阶段的行政法都应是平衡法。这样，平衡论又失去了在“历史分段分析法”中表现出的优点。这引出一种简单的社会制度进化论，似乎以前的行政法都未找到其真正的基础所在，未达到一切行政法都应达到的平衡。只有在现代，行政法才找到其本质“平衡”，找到了“自身的和谐状态”。这无法解释控权法在历史上所起的“平衡法”所不可能替代的巨大积极作用。
显然，上面这种矛盾分析的方法隐藏了基本理论错误，使这种分析一旦进一步展开就得碰壁。这一错误表现在对辩证法基本原理的违背。难道矛盾的出路在于保持矛盾双方的平衡吗？根据辩证法，平衡只能是相对的，有条件的；而不平衡才是绝对的、无条件的。毛泽东说：“世界上没有绝对地平衡发展的东西，我们必须反对平衡论或均衡论”。(15)所以真正重要的不是找出基本矛盾并作出程式化的分析，并错误地将矛盾的理想状态归结为“平衡”。重要的是根据不同时期、不同场合的不同社会条件，找出主要矛盾和矛盾的主要方面。毛泽东对此也有一段论述：“在研究矛盾特殊性的问题中，如果不研究过程中主要的矛盾和非主要的矛盾以及矛盾之主要的方面和非主要的方面这两种情形，也就是说不研究这两种矛盾情况的差别性，那就将陷入抽象的研究，不能具体地懂得矛盾的情况，因而也就不能找出解决矛盾的正确的方法”。(16)与平衡论相比，控权论显然更好地把握了矛盾的主要方面。可见，引入“矛盾分析法”，反而暴露出平衡论在哲学上的困境。
本来，“平衡”一词可以在多种意义上使用，所以平衡论如能得到恰当的定义，并严格限定在一定范围内阐述，也许尚能生存下来。但如果将这里的“平衡”视作辩证法的中“平衡”的概念，并用矛盾分析的方法进行论证，则无异于自断生路。
三、操作层面的困惑
也许是因为理论上先天不足，平衡论一进入操作层面，马上就遇到诸多难题。
首先，在立法领域，如何才是“公平分配行政机关与相对方的权利义务”？以“公平”作为价值目标自然不错，但如果以“兼顾”和“平衡”来理解这里的“公平”，且要求其成为能切实指导立法实践的原则，就会发现平衡论的这一目标是不可行的。首先，要符合平衡的本义：“对立的各方面在数量上或质量上相等或相抵”，平衡论在立法过程中就不能不对具体规范中权力、权利、义务进行量化处理，而这一工作实际上无法进行。也许会有人争辩说，平衡论只把平衡看作一种态势，并非要达到严格的物理意义上的平衡。其实，要在立法中把握既保权又控权而至于平衡的态势，与对具体规范数量与质量的基本估测离不开。否则，所谓对态势的把握不过是一种主观臆测而已。其次，平衡论如要对制度设计发挥实际的指导作用，就必须落实到具体规范的制定过程中。但是，即使假设对具体规范的权力、权利、义务能作量化处理，那么又如何在制定某条具体规范时从具体规范的不平衡把握整部法规甚至是整个部门法在总体上的平衡呢？显然，这里存在着无法克服的技术障碍。除了不可行，平衡论还可能给实践带来副作用。在当前大量立法都是由各主管部门负责的情况下，平衡论甚至有可能成为这些部门为自己不正当扩权，并限制公民权利的借口。现实中类似的例子不能说没有。
其次，在司法和执法领域，平衡论的操作同样会碰到技术障碍，也同样会产生负面效应。尤其在当前的行政诉讼中，法院还不完全处于超然和中立的位置，法院与原告、被告的等腰三角关系没有建立起来。法院很容易依据平衡论以“兼顾行政效率”等为借口而偏袒被告。
平衡论在实践中的不可操作性，甚至给实践带来的消极作用，应归因于平衡论存在理论缺陷，这也正是平衡论不成功的一个反面例证。
四、结语
本文指出了平衡论存在着的种种问题，这些问题可能主要出在阐述或论证的环节上，但也有可能表现出平衡论基本结论的偏失。
无论如何，能否回答本文提出的种种问题，逾越这些障碍，是对平衡论的一次考验。
注释：
①转引自苏国勋：《理性化及其限制》，上海人民出版社1988年版，第282页。
② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑩参见罗豪才等：《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，《中国法学》1993年第1期。
⑦ （14）参见王锡锌：《论现代行政法的平衡精神》，《法商研究》1995年第2期。
⑧ ⑨罗豪才：《行政法的语义与意义分析》，《法制与社会发展》1995年第4期。
⑩参见梁治平：《法律的文化解释》，三联出版社1994年版，第212页。
（11）参见陈端洪：《对峙——从行政诉讼看中国宪政出路》，《中外法学》1995年第4期。
（15） （16）毛泽东：《矛盾论》，《毛泽东选集》，人民出版社1991年版，第326页。