作为辩护理由的被害人过错：概念界定、理论基础与认定标准，本文主要内容关键词为：被害人论文,过错论文,理论基础论文,概念论文,理由论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国法律对被害人过错作为辩护理由如何认定与适用，没有做出详细的明确规定，但是司法解释性文件在一定程度上加以认可。最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第18条规定，“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》也指出：对故意杀人犯罪案件，“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。有检察官对浙江省湖州市2005年665起刑事案件进行分析，认为这些案件涉及到34个罪名，其中有11个涉及到被害人过错问题。它“有一定的普遍性和重要性，而不是孤立的存在”，①但是在存有被害人过错的案件中，被法官最终认定或者在量刑时考虑的非常少。“绝大部分存在被害人过错的案件，在实际审判过程中并没有追究被害人的过错责任，没有因此而从轻处罚犯罪人。”②还有学者统计，宜宾市中级人民法院2004年审结的36起故意杀人、故意伤害一审案件中，有26起案件被告人或辩护人提出了被害人过错的辩护理由，其中被法院认定的有7件，法院将被害人过错作为酌定情节对被告人从轻处罚。③陈兴良教授指出，被害人过错的认定直接关系到被告人的生死，但是在司法实践中因为困难未能查清，进而对被告人作出不利判决是十分普遍的。④最高人民法院也指出，在司法实践中各地的做法有很大的差异，特别是因被害人的过错引发的故意杀人等恶性案件，不少地方实际很少考虑这一情节。⑤有些涉及到被害人过错的案件，具有较大的社会影响，比如邓玉娇涉嫌故意伤害罪一案即是如此。⑥可否正确地认定被告人的这种辩护理由，关系到法院做出的判决能否取得良好的法律效果与社会效果。⑦我国学术界与司法界对被害人过错的认定，其实并没有完全统一的标准。就主流观点来说，它一方面对被害人不利，比如将被害人的一些不合主流价值观的违反道德的行为视为被害人过错；另外一个方面对被告人不利，比如不考虑被告人处于强烈的外在刺激下失去自控能力的可宥性。考虑到被告人经常提出这种辩护理由，欠缺明确的法律规定与合理的学理标准会直接威胁到对案件的公正处理。因此，有必要明确被害人过错的概念，寻找其可以作为被告人辩护理由的正当依据，确定认定该辩护理由的标准。
本文拟梳理我国对被害人过错的研究文献，结合西方国家的经验，提出狭义认定被害人过错的提议，认为这对遏制私力救济与尊重被害人自由均有助益。另外，本文将分析若干被害人过错之所以成为被告人辩护理由的理论根据，特别指出被告人可谅解说与当事人责任分担说应当成为从轻处罚被告人的理论基础。对被害人过错的认定，本文强调被害人的非法行为对被告人突然、严重的精神刺激，从常人的角度分析被告人失去自控的合理性。
一、被害人过错的概念界定
（一）我国学术界与司法实务对被害人过错的理解
学术界与司法实务对被害人过错的界定，虽然存在着一定的分歧，但是有着基本的共同点。有学者认为，被害人基于主观上的故意或过失，侵害犯罪行为人的相关利益或社会公共利益，从而诱发犯罪人的犯罪意识、激化犯罪人的犯罪行为，被害人过错是对这种行为的否定性评价。⑧还有学者认为，被害人的行为“超过了一定社会一定时期公认的行为规范标准，受到否定性评价和谴责，并对加害人的加害行为或结果产生密切的关联”，构成具有刑法意义的被害人过错。⑨有学者把被害人分为无责性被害人与有责性被害人，有责性被害人是指那些本身实施了违法犯罪行为、违背道德或其他社会规范的故意行为或过失行为，“从而与加害行为的发生之间具有一定直接关系的人”，⑩这种被害人即是有着完全的或者部分的过错。虽然这几个概念确定了对被害人行为的不当性进行判断的不同标准，但是都认可被害人行为与犯罪案件产生之间的关联性。
至于被害人过错的表现形式，有人认为，根据过错行为的性质，可以将其分为法律上的过错、道德上的过错及习惯上的过错。法律上的过错包括被害人犯罪的过错、违反民事法律的过错与违反行政法的过错，如甲以暴力或者其他方法公然侮辱乙或者捏造事实诽谤乙，且情节严重，乙不能忍耐，在司法机关追究甲的刑事责任前将甲杀害。道德上的过错，则以社会主流价值观或者以统治阶级的价值观作为评判道德的标准，如犯罪行为人杀死与他人通奸的妻子。习惯上的过错，是指侵犯风俗习惯或者违反交易习惯而最终引发犯罪。(11)有学者则认为，被害人过错行为的类型有：被害人违反法律、法规的违法犯罪行为；被害人严重违反社会道德规范的行为；被害人同意；被害人对矛盾激化负有直接责任；被害人因故意或者重大过失扩大加害后果。(12)至于严重违反社会道德规范的行为，有被害人故意不履行合同、赖债、躲债，脚踏两只船、包二奶、通奸等，甚至还有酗酒闹事等违反社会秩序的行为。(13)有检察官提出类似的观点，依其具体实践操作，涉及到被害人过错责任的主要有以下几种情况：被害人实施了违反刑法规定的行为，主要表现在被害人实施正当防卫过当的情况；被害人没有履行民事法律规定其应当履行的义务；被害人实施了违反社会公共道德的行为；被害人有违反行政法律规定的行为，如在交通肇事类案件中，被害人在事故中违反交通法规等。(14)陈兴良教授认为在故意杀人案件中，被害人过错的表现形式有两种：一种是被害人加害在先，引起他人加害，另一种是被害人激化矛盾，引起他人加害。(15)当然，学术界与司法界的观点不尽一致。比如，在被害人故意不履行合同义务是否可构成被害人过错的问题上，就存有争议。如前所述，有学者对此持肯定的态度。不过，有些法院的处理态度正好相反。比如，在田向阳犯故意伤害罪一案中，被害人拖欠被告人100多元的借款。人民法院认为，被告人田向阳与被害人邓伟因纠纷发生争执，被告人在追打邓伟的过程中持随身携带的单刃刀将其刺伤倒地，被害人并无过错。(16)
另有学者注意到广义界定被害人过错可能引起的不妥之处，从而把被害人过错分为刑法意义上的与犯罪学意义上的被害人过错。被害人积极制造矛盾引发他人犯罪，其行为与犯罪的发生有着直接因果关系，表现形式有“口角、争吵、互殴、寻衅滋事、制造纠纷、恶意欠债、刺激甚至首先动手、态度过分无理或粗暴等”，这些是刑法意义上的被害人过错，影响被告人定罪量刑。不过，被害人预防犯罪发生方面的过错，如“轻信、疏忽、不谨慎、贪利、炫耀财富、安全措施不到位、管理制度混乱等”，以及违法犯罪过错之外的伦理道德过错，如“贪利被骗、因通奸被丈夫所杀”，不影响被告人的定罪量刑。(17)
学术界与司法界前述对被害人过错概念的界定，有如下几个特点：第一，被害人过错首先意味着被害人实施了不当行为，包括违法行为与违反道德的行为，应当受到谴责与否定性评价。不过，对某些具体的行为，如通奸，应否列入被害人过错之内，存在争议。从整体上讲，被害人过错的范围是十分宽泛的，有人甚至把侵犯风俗习惯的行为也纳入其中。第二，被害人过错与犯罪案件的发生有着关联性，诱发、引发被告人实施犯罪行为。不是所有的学者都注意到被害人行为与犯罪行为发生之间的时间间隔，强调被害人行为对被告人产生刺激的突然性与急迫性。第三，被害人过错可影响到被告人的定罪量刑。大部分人明显地认为被害人因为其过错承担责任，这是对被告人从轻、减轻处罚的基础。第四，在对被害人过错进行评估时，没有人注意到被告人的性别、年龄与其他个人因素对被告人以及对认定这种辩护理由所产生的影响。
（二）他山之石：普通法系国家法律中的被害人挑衅
早期的普通法假定，所有实施杀人行为的人都具有预先的恶意，对他们一律适用死刑，法官在量刑时，对不同类型的杀人行为缺乏裁量权。很明显，这种假定并不能成立，被告人受到被害人挑衅(victim's provocation)而杀人，很难说有蓄意杀人的恶意，在道德上的可责性也与预谋杀人有较大的区别。在英国，普通法后来就正视受到刺激的被告人，承认人性的脆弱，允许被告人反驳法律对自己恶意的推定，其罪名可从谋杀罪减轻为误杀罪(manslaughter)，从而获得较轻的处罚。(18)当时，法院在处理被告人提出的辩护理由时，必须确定被害人的何种行为能够对被告人产生足够的刺激。确定何种行为能够强烈地刺激被告人的权力，逐渐从法院转移到陪审团手中，由陪审员基于自己的日常经验进行判断。英国《1957年杀人罪行法》明确界定了被害人挑衅这种辩护理由：如果被告人被指控犯谋杀罪，有证据可能证明被告人是受挑衅而致丧失自控，那么这种刺激是否足以让一名理性的人如同被告人那样做的问题，留给陪审团进行解决。陪审团应当考虑当事人所有的言行，分析它们对一名理性的人可能产生的影响。这就意味着，如果被告人要提出被害人挑衅的辩护理由，必须证明：被害人的行为不仅使被告人失去了自我控制，还必须使一名理性的人如同被告人那样做出反应。(19)
与英国类似，美国法律也规定被告人在特定情形下可以提出被害人挑衅的辩护理由。美国制定法对误杀罪的界定，一般已将普通法中的规则予以纳入，被告人是否存在对突然刺激的激愤，是判断被告人罪责的最为重要的因素。许多州的法律与美国模范刑法典要求被告人对被害人挑衅的反应是忽然的、剧烈的、不可抗拒的激愤，与极端的精神、情绪紊乱。美国有学者指出，作为认定被害人挑衅的首要前提，必须要求刺激有着足够的严重性，以致会期望陪审员或者一般的，通常是守法的人会因此大怒。也就是说，必须首先判断被害人行为产生的刺激是不是足够强烈。(20)在加拿大与澳大利亚，也有类似的法律规定。
可以看出，在普通法系国家，作为辩护理由的被害人挑衅与我国传统观点所理解的被害人过错，有着很大区别。被害人过错理论是强调被害人行为的不当性，认为当事人应当分担责任；而被害人挑衅理论，则是强调被告人不能自我控制的可恕性，为此要从常人的角度分析被害人行为对被告人刺激的严重性与被告人反应的合理性。被害人的有些非法行为，虽然是犯罪案件的诱发因素，但是被告人从受刺激到实施犯罪之间经历了较长时间，被告人已非基于激愤而行为。那么，这种行为虽然依我国的传统观点，依然是被害人过错，但是已非英美法系国家所理解的被害人挑衅了。
（三）对被害人过错应予以狭义界定及其理由
笔者认为，应当对被害人过错予以狭义认定。被害人过错，是指被害人实施非法行为对被告人产生突然的、强大的精神刺激，使其不能自我控制，在激愤的作用下对被害人实施犯罪。(21)这时，对被告人可以从轻、减轻或者免除处罚。与通说相比，这个概念有以下要点：第一，将被害人刺激被告人的行为局限于非法行为，不包括那些只是有违道德或者风俗习惯的合法行为。第二，强调被害人行为对被告人精神刺激的充分性，强调其足以使被告人失去自控能力。第三，被害人的刺激行为是突然实施的，被告人的犯罪行为并非蓄意而为。被害人基于其非法行为而具有可谴责性，从这个角度理解被害人之“过错”。同时，不是任何被害人在先的非法行为都能构成“被害人过错”，还必须分析被害人的行为给被告人精神造成的冲击的突然性与强烈性，看被告人是否难以自控，基于激愤而实施犯罪行为。不管是被害人实施在先的“加害行为”，还是被害人“激化矛盾”，只有符合前述概念，才是具有刑法意义的被害人过错。
笔者之所以狭义定义被害人过错，有如下理由：
1.对被害人过错的界定，应当有利于维护公力救济机制，遏制私力救济
徐昕教授认为，私力救济是指当事人认定权利遭受侵害时，在没有第三者以中立者名义介入解决纠纷，且不通过国家机关和法定程序之情形下，依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。(22)在初民时代，血亲复仇自然是正当的私力救济，但是“依靠个人解决冲突最终形成的仍然是弱肉强食、适者生存的自然生物规律”。人类社会产生后，“复仇逐渐由他者掌握”，比如部落首领与宗族长老等，最后，对犯罪的复仇成为国家的一项专属权力，生杀予夺之权被国家收回。(23)在当代社会，刑事司法系统虽然极度排斥当事人之间采用暴力手段私自解决纠纷，但是又给私力救济留出一定的空间。比如，刑法规定的正当防卫即是受害人面对正在进行的不法侵害，有权实施的合法的私力救济，这是考虑到公力救济措施启动时间较晚，不足以即时保护被害人免受侵害。
虽然私力救济在一些情形下对公民权利保障，“比公力救济更直接、便利、更具实效性、成本更低、效率更高、更易吸收不满和更贴近人性”，(24)但是如果对其不予严格控制，那么私力救济必会成为犯罪人对其他公民随意地施以暴力的借口。同时，私力救济往往无规范可循，当事人采取私力救济时，可能随心所欲，导致敌意、激化矛盾与引发暴力等。“私力救济犹如蔓草，在实现私权时不免会张扬野性的正义。”(25)比如，在石某犯故意杀人罪一案中，石某的妻子在结婚前被同村村民强奸。石某设计将其中四人予以捆绑，用木棒打击其头部，再用刀将四人斩首。(26)很明显，这种报复虽然事出有因，但手段过于残暴。因此，法律必须严格限制公民对私力救济的应用，防止冲击公力救济机制的主导地位。对暴力性的私力救济来说，只有在极为必需的场合中才能正当地存在，而且事后还应受到公安司法机关的审查。
如果对被害人过错的范围界定过宽，那么被害人寻常的有违公德的行为，比如对被告人进行嘲笑，都可能视为引发案件的原因，从而对被害人进行否定性评价。由于认可被害人存在过错，在客观上可以使法院对被告人从轻处罚，这在一定程度上可能使人误解国家认可被告人对微小不当行为采取过激手段。这种信号如果传递到社会中，可能会激发公民遇到纠纷时采取暴力的非理性方法，而不是隐忍退让，向有关执法机关求助。就算被害人在先实施了一些违法犯罪行为，如果这些行为已实施完毕，被告人也不得对其私自地采取报复性的打击，否则国家主导的犯罪调查与追诉、惩罚机制就会被架空。从维护官方纠纷处理机制的主导地位的角度看，就算被告人的行为值得同情，在制度设置上，不宜于将被害人一般的道德失范行为视为被害人过错，从而对被告人从轻处罚。
笔者认为，为了认定被害人过错，应当要求被害人的行为对被告人造成严重的精神刺激，使其难以自控。之所以如此，原因也在于维持公力救济机制。被害人可能事先实施有违法犯罪行为，比如在家庭暴力案件中对被告人进行长期的虐待，但是这些行为可能与被告人采取报复行为之间间隔有较长时间。被告人并非对被害人的言行产生不可遏制的激愤，在失去控制的情况下实施杀人或者伤害行为，而是冷静地做出犯罪的理性选择。从维持国家执法体系的角度来说，制度设计应当鼓励被告人采取合法手段维护自己的权益，向社会的所有公民发出禁止私力救济的信号，所以不宜将被害人这种在先行为视为被害人过错。如下文所述，将被害人过错确定为辩护理由，内在根据是谅解被告人作为人必有的缺陷，而不是强调被告人行为的正当性。如果被告人当时遇到刺激时，根据常人的情况可以自制，但是没有履行通过公力救济机制解决纠纷的义务，而是采取其他方法解决纠纷，就不应得到谅解。
2.界定被害人过错，应当正视社会中的道德多样化的现实，尊重被害人边缘性的道德选择
许多学者认为，被害人的过错行为，可以是违反社会主流道德的行为，更有人指出，“习惯作为一种社会调控手段，是法律规范和道德规范的补充”，“被害人的行为如果与某一特殊领域的人们普遍遵循的习惯相悖，也属于被害人过错的范畴”(27)。这种过于宽泛的界定，必然导致压缩被害人自由行为的空间。此处所指的自由是被害人的消极自由。消极自由是自由主义思想中的核心概念之一。柏林在其《两种自由的概念》中区分消极自由与积极自由，认为消极自由意味着一个人在他的个人区域内免受干预。被害人在其私人领域内，其本人是自己利益的最佳判断者，有权选择其生活方式、道德偏好，有权不顺从主流价值观与社会习俗。在免于就这些事项受到外在力量干预的方面，被害人享有获得法律保护的利益。比如，在李文海犯故意杀人罪一案中，被害人与被告人恋爱同居期间，与其他男子交往，辩护人提出，被害人不正确的感情观和一些行为在一定程度上促成了悲剧的发生。法院认定被害人具有一定的过错。(28)其实，姑且假定被害人对被告人感情不贞，在当事人并未结成夫妻的情况下，被害人有其他的感情追求，并没有侵犯被告人的合法权利，这是被害人自我选择的生活方式。如果法院认为被害人具有过错，即是以自我认可的道德观否定被害人的道德选择，这是一种对道德多元现象不宽容的表现。被害人与社会主流不同的边缘性的道德选择，只要不损害到其他人的合法利益，都应当受到社会的容忍与尊重，即使因此刺激了被告人实施犯罪行为，也不得将其视为过错，从而减轻被告人的刑事责任。
有时候，被害人违反道德、风俗的行为，的确引发犯罪案件的发生，甚至是被告人实施犯罪行为的唯一原因。依据我国的主流观点，这些都可能被认定是被害人过错。但是，这种宽泛的认定会产生一些副作用。在一个多元的社会中，人们基于其性别、种族、民族、教育程度与生活背景等因素的影响，有着不同的价值追求与道德判断标准。比如，曾被视为不道德乃至犯罪的同性恋，在当代社会已成为正常现象，在美国的一些州，同性恋者已可以合法地结婚。但是，不可讳言的是，仍然有许多公众对同性恋者持厌恶的歧视态度，将其视为不道德。如果被害人向同性的被告人表达爱情，被告人基于对同性恋的厌恶而杀害或者伤害被害人，被害人此时是否具有过错呢？如果法律将此作为可以使被告人得到从轻处罚的被害人过错，必然将强化社会对同性恋者的歧视与不宽容，这对营造法治社会必需的平等、宽容的文化氛围是极其不利的。因此，为了尊重被害人的自由权益以及维护自由的社会秩序，必须对被害人过错进行狭义认定，将被害人实施非法行为作为认定的必要条件。
除了前述两个理由外，依据本文的观点对被害人过错予以狭义界定，还可为将之作为辩护理由提供全新的正当性理论依据，即被告人行为可谅解说，从而提高人民法院认可其作为辩护理由的可能性。具体详见下文所述。
二、将被害人过错确定为被告人的辩护理由的理论基础
在刑事诉讼中，作为辩护理由的被害人过错，一旦被人民法院认定，可能在一定程度上从轻、减轻，甚至免除被告人的刑事责任。为什么这种辩护理由有着如此功能呢？为了解决这个问题，应当探究被害人过错作为辩护理由的理论上的正当基础。美国有学者认为，可以从两个方面出发对此进行论证，即被告人行为是正当行为或者可谅解行为。从这两个角度进行审视的对象是不同的，前者是评估被害人实施挑衅行为的过错；而后者则是权衡被告人失去自控的合理性。(29)这涉及到被告人行为正当说与被告人行为可谅解说。其实，除了这两个方面以外，我国学术界与司法界更常援用另外一个理论根据：当事人责任分担说。笔者认为，在认定被害人过错时，不宜适用被告人行为正当说。另外两种理论各有其适用的合理性，但是应当注意其适用范围，防止滥用。
（一）被告人行为正当说
被告人行为正当说，是指被害人实施过错行为在先，被告人因此取得行为的正当性，从而应被从轻或者免除处罚。在英国早先的普通法中，已婚男子见其妻子与其他男子通奸，而将其杀死，构成误杀罪，而未婚者在看到其情人与他人有性背叛行为时，将其杀死，则为谋杀。妻子的通奸行为，对其丈夫而言是种犯罪，妻子得到她应有的处罚。(30)这意味着被告人行为之正当性，是建立在被害人过错的基础之上的。“正是因为被害人实施了不法的或者应受道德贬斥的行为，所以被告人由此产生的激愤就能得到社会的理解，而相关的失控行为可被视为对被害人的惩罚。”(31)被害人过错的程度，决定了被告人对社会可能造成危害的程度，也影响了被告人可能承担责任的程度。
其实，最为常见的被告人行为正当说，体现于正当防卫的情形中。但是，正当防卫与被害人过错，是两种不同的辩护理由，有着各自不同的适用条件，但是这两种辩护理由可能存在聚合的关系。比如在丁军辉、章辉龙犯故意伤害罪一案中，一审法院认为，本案是由被害人挑衅引起的，被害人也有过错，故酌情对两被告人从轻处罚。两名被告人均上诉，称自己属正当防卫。二审法院认为，上诉人丁军辉与被害人因争一位女朋友而发生争执并相互斗殴。上诉人章辉龙不单不阻止，反而手持菜刀将被害人砍伤。两上诉人是因相互斗殴而造成伤害，并非是受到不法侵害反抗而造成伤害的正当防卫行为。(32)再如，在李开会犯故意伤害罪一案中，被告人李开会带女青年王纯聪等人到某歌舞厅喝酒、跳舞，同时追求王纯聪的被害人梁伟权也和朋友在该歌舞厅内娱乐。梁伟权走到李开会面前，手持匕首责问李并对李进行言语挑衅，说：“想跟我玩，我什么都没有，只是兄弟多。”被告人拿出水果刀，刺向被害人，致其死亡。二审法院认为，案发之时被害人只是持刀在上诉人面前晃荡，进行言语挑衅，并没有对上诉人实施伤害，而上诉人则持刀猛刺被害人，且边追边刺，致使被害人死亡。上诉人主动持刀攻击被害人，造成严重的伤害后果，其行为并非防卫过当。原审法院考虑到被害人对引发案件具有较大过错，结合其他因素，依法酌情对上诉人从轻处罚，二审法院对此亦予以认可。(33)很明显，法院在这些案件中将正当防卫与被害人过错区别开来。如果强调被害人行为的非法性致使被告人行为具有正当基础，因此排除了其行为的非法性与可罚性，在选用辩护理由时，应当援用“正当防卫”，而不是“被害人过错”。有些学者认为正当防卫是被害人过错的表现形式，将两者合而为一，笔者不取此说。
在正当防卫之外的情形中，我国法院不认可被告人行为正当说。比如，在李贱苟犯故意伤害罪一案中，被害人肖爱平等到被害人李贱苟父亲李三乃的店里捣乱，并殴打李三乃，被告人遂与之打斗，致其面部受伤。一审法院认为，本案是因被害人挑衅而起，被害人具有一定的过错责任，故酌情对李贱苟从轻处罚。在二审时，二审法院指出，“李贱苟上诉提出肖爱平主观上有明显的过错，但该主张不能成为李贱苟殴打肖爱平的正当理由”，从而驳回了被告人的上诉。(34)很明显，二审法院拒绝采用被告人行为正当说。
之所以不采用被告人行为正当说作为认定被害人过错的理论依据，理由如下：第一，在实践中，正当依据理论有时易被滥用，过度强调被害人实施刺激行为的过错，这会导致新的不公。过分归责被害人的做法，是不妥的，在神圣的生命面前，不能说被害人的刺激行为，使其生命得到社会更少的保护。在美国，在被害人对被告人进行同性恋骚扰的杀人案件中，被告人可以证明被害人的一些特征，比如被害人是同性恋等。厌恶同性恋的陪审员可能认为被害人被害是咎由自取，从而转移应有的关注焦点，开始责备被害人。这些做法与强奸案件中不当责备被害人的做法相类似，在强奸案件中，法官也倾向于在判断被告人罪责时，先衡量被害人是否具有过错。第二，采用被告人行为正当说，以被害人过错来正当化被告人的行为，有可能得出被告人享有权利制裁被害人的逻辑结果。但是，在已建立刑事司法系统的当代社会，追究被害人责任的主体，应当以国家为主，至少不能放任由私人自行进行，否则就会倒退到血亲复仇的时代。基于前述理由，在认定被害人过错时，不应当适用被告人行为正当说。
（二）被告人行为可谅解说
在英美法系国家，被告人的行为即便不是正当的，造成有害的结果，但是如果可被谅解，那么也不承担责任，这即是被告人行为可谅解说。“有着适当的犯罪主观要件的行为人实施被禁止的行为，在没有正当理由时，会因为犯罪行为受到处罚，除非他们提出一些原谅自己的辩护理由得到法院的认可，比如精神病、胁迫等。”(35)有人认为，谅解性辩护理由有两种理论根据，其中之一就是：当行为人守法的能力受到损害或者不能被期望正常的行为时，应当谅解被告人。美国的模范刑法典与英美普通法中的做法，体现出这种观点。(36)依据被告人行为可谅解说，被告人杀死被害人的行为是错误的，它不会因为被害人行为的非法性发生本质的改变，人们可能认为被告人的反应是合理的，所以断定不可归责被告人。
被告人作为一名自然人，有着人类必然具有的缺陷，当被害人刺激达到一定的程度，比如殴打被告人的亲属，或者用侮辱性的语言贬损被告人的人格，被告人因此产生的激愤是可以理解的：猛然兴起的怒火使人们更难以一种合法的适当方式予以反应。因为一般的常人在这种情况下也会失去自制，所以就没有理由过分地责备被告人，这就是在一定程度上谅解被告人，减轻对其处罚的原因。可以利用Weiner的归因理论对此进行解释。根据其理论，同情与归责有一种反向的相关关系。当观察者发现一个人需要帮助，就试图区分这种需要产生的原因。如果他认为原因是外在于该人控制或者承担责任的范围，就以一种同情的姿态予以回应，有可能提供帮助。相反，如果观察者认为原因在其控制与承担责任的范围以内，就会产生一种气愤的情绪，并且拒绝提供帮助。(37)立法者面对被强烈刺激的被告人即为观察者，因为被告人受到被害人的外在挑衅，依常人的标准会失去控制，那么立法者会对其产生同情，从而给予“提供辩护理由”的帮助。
根据被告人行为可谅解说，被害人的行为必须要对被告人有着突然与严重的刺激。如果被害人有着在先的非法行为，但是被告人经过一段时间以后，激愤的情感已经冷却，理智而冷静地实施犯罪，那么就没有根据再谅解被告人，此时不宜认定被害人过错。我国的主流观点，只是强调被害人行为对犯罪案件具有引发作用，没有考虑到被告人是否是基于即时的激愤实施犯罪。比如，在黎柱辉犯故意伤害罪一案中，被告人妻子告诉他说前两天深夜被被害人黎黄球抱住调戏。第二天，被告人找到被害人黎黄球，用一把镰刀将其砍伤。法院认为，鉴于被害人对本案的发生负有一定的责任，对被告人可酌情从轻处罚。(38)不过，值得注意的是，冷静地预谋并且实施犯罪的人，与受到突然挑衅失去自控而犯罪的人，主观恶性有所不同，并且社会对他们选择公力救济的期望也有很大的不同，所以他们能否得到谅解，也理应有所不同。为了更好地体现出被告人可谅解说，最好如前所述，对被害人过错予以狭义界定。
齐文远教授等认为，西方国家关于被害人过错影响犯罪人刑事责任的根据的学说有两种：责任分担说与谴责性降低说。(39)谴责性降低说的主要内涵是：犯罪人可以基于趋利避害原则，选择是否实施犯罪，但是被害人通过与犯罪人的互动，扮演了诱饵的角色，被害人“轻佻、疏忽甚至引诱、挑衅、刺激和推动等态度和行为，促使了被害的发生，从而对自身的被害负有一定的伦理或法律责任，并应受到一定的谴责。”“正因为被害人的过错行为也应受到一定的谴责，从而使犯罪的谴责性降低”。(40)该学者还引用了英国瓦希克的观点作为例证，“被害人在罪行发生之前的行为，不论其是否应受谴责，只要该行为推动了犯罪人的暴力反应，那么犯罪人的应受谴责性就会得到适当降低（幅度有时大，有时小）。尽管存在着对公民面临挑衅应该保持正常自我控制的强烈期待，但是一旦人们面对这类行为失去自我控制时，在不同程度上，这又是可以理解的”。(41)其实，谴责性降低说，即是本文所指的谅解说，但是齐教授对此有所误解。被告人之可责性之所以降低，并不是因为被害人基于其诱饵作用而负有伦理或者法律上的责任，而是在于被告人受到强烈的刺激不能保持自我控制，这是人性的缺陷。瓦希克的观点，正好表明这种理论对被害人行为对被告人刺激的强调。在该理论的视野里，不存在因为被害人值得谴责，所以可以降低对被告人谴责的因果关系。被害人有过错，所以应当减轻对被告人的谴责，其实正是齐教授描述的责任分担说之要义。
我国法院认可被告人行为可谅解说。辩护人通常从被害人的一些非法行为说明被告人“情有可原”，即其行为具有一定的可谅解性，由此请求法院从轻处罚。比如，在陈光、陈磊犯故意伤害罪一案中，被害人王爱民与被告人的父亲陈彦波因为螺丝的问题产生纠纷，动手在前，殴打52岁的患有高血压的陈彦波。辩护人提出，“如果没有陈彦波的被打，自然没有陈光的卷入，如果不是陈彦波的高血压，也不会有陈光的激情冲动。从这个角度看，陈光情有可原。”(42)审判法院支持了辩护人的观点。
被告人谅解说是有一定局限性的。笔者认为，被害人行使合法权利，即使对被告人造成极度的刺激，也不得谅解被告人的犯罪行为。在美国，当女性被害人实施刺激性行为时，是在合法地行使性自由权或者其他自由权，比如与其他人发生性关系或者终止与被告人的关系，被告人也时常获准使用被害人挑衅这种辩护理由。绝大多数的司法管辖区给被告人提供这种辩护理由，作为对人性脆弱的让步。(43)有学者提出异议，认为这样其实是不合理的，应正视女性的正当权益，平衡当事人之间利益关系，使之达到实质平等的状态。因为每个人都有性自由权与身体自由权，所以基于性占有欲而激愤杀人，不应再是被害人挑衅这种辩护理由可被接受的基础(44)。在我国，存在对女性被害人行为进行道德评价的比较严重的现象，以被害人的行为不符合现行社会主流道德观为由，而在一定程度上谅解被告人，这是不妥当的。如前所述，应当限制被害人过错的范围，将被害人违反道德、风俗，但是却是合法的行为予以排除。
（三）当事人责任分担说
有学者认为，西方学者从“有过错就应对自己的过错承担责任”的基本理念出发，提出由于被害人和加害人的行为都是损害发生的原因，造成损害发生的责任就要在他们之间进行分担。(45)这即是当事人责任分担说，可使法官对被告人从轻处罚。其实，当事人责任分担说在我国法院中也是得到认可的，比如，在陈光、陈磊犯故意伤害罪一案中，辩护人提出，“被害人首先殴打陈彦波和陈磊，造成陈氏父子肢体损伤，并诱发陈彦波突发疾病，因此陈磊、陈彦波也是受害人。”(46)法院认可了这种辩护理由。这体现出对被告人从轻处罚的正当理由之一，就是当事人双方分担责任。再如，在栾伟等犯故意伤害罪一案中，被告人栾伟、孙群等人乘车至某浴城洗澡未成，准备离开时，栾伟在路边小便，遭到被害人蔡志明的指责。被告人等与蔡志明、刘春凤发生口角并互殴，致蔡志明受伤。审判法院认为，有证据表明，被害人蔡志明指责被告人栾伟时使用了不文明语言，引起三被告人的反感，致双方开始口角，这也是本案的起因之一。刘春凤到场后，动手打了被告人孙群一记耳光，更加剧了双方的矛盾，促使双方由口角，转为大打出手。同时在双方互殴过程中，被害人蔡志明也有殴打被告人的行为。据此分析，法院认为，被害人一方对本案的发生确有一定责任，可在对被告人量刑时酌情予以从轻处罚。(47)
很明显，在这些案件中，当事人双方都对犯罪行为的进行与犯罪结果的发生有着促进作用。虽然刑事审判以确定被告人刑事责任为中心，但是“既然被害人过错有时是促成犯罪人实施犯罪必不可少的外部因素，犯罪人的主观恶性和人身危险性就应在互动关系中把握”。(48)在我国学术界，有学者更提出了被害人的过错责任的概念，指出它是刑事被害人基于其自身的不良行为，使其在犯罪活动过程中存在过错而要承担的责任。这种责任的作用不在于对被害人的处罚，而在于降低了犯罪人的社会危害性和人身危险性，从而减轻对犯罪人的处罚。(49)这种责任的承担，体现在对犯罪者从轻、减轻处罚的结果上。(50)这一术语，本身就具有当事人责任分担说的色彩。
当事人责任分担说，在我国刑事附带民事诉讼中也得到体现。比如，在李贱苟犯故意伤害罪一案中，一审法院认为由于被害人肖爱平对事件的发生存在过错，故其应承担部分责任。“根据本案的具体情况，肖爱平应自负30%的责任，李贱苟承担70%的责任”。(51)美国的做法与我国不同。在美国，绝大多数的上诉法院在民事诉讼中处理强奸案件时，如遇到被告人提出被害人过错的辩护理由，完全依据单一的因素，即被告人是故意的侵权人还是过失的侵权人，来接受或者驳回辩护，禁止强奸实施人提出所有有关被害人有相对过错的辩护理由，但是允许存在过失的第三方提出。不过，现在有种倾向认为强奸实施人本人也有权提出被害人过错的辩护。根据这种方法，法院在故意侵权人、第三方与被害人中分配导致侵权发生的责任。如果被害人有过错，强奸实施人在道德与经济赔偿上的责任可能会得到减少。比如，如果被害人被认定对受害负百分之五的责任，那么强奸实施人要支付的损害赔偿会减少百分之五。在路易斯安那州发生的Morris v.Yogi Bear's Jellystone Park Camp Resort案件就是如此。十三岁的Morris遭受到三名男子的轮奸。在后来的民事审判中，陪审团认定受害人承担百分之十二的责任，三名强奸行为人共承担百分之七十八的责任，强奸发生地的公园承担百分之十的责任。路易斯安那州上诉法院在上诉程序中维持了陪审团的前述裁决，认为“毫无疑问，每一方当事人都在一定程度上有过错”。法院认为Morris的过错为“一开始自愿地一块喝啤酒，明显自愿地离开朋友，和一个陌生的男孩到一个僻静的场所”，还认为被害人的行为，毫无疑问地给后续的强奸行为的发生提供了条件。(52)
值得注意的是，当事人责任分担说也是有可能被滥用的，从而不当地谴责被害人。(53)比如，将被害人过错的范围过分地扩展，使之包括被害人一般的道德失范行为，甚至把公民安排自我生活的行为也当作引发犯罪发生的因素，从而认定被害人过错。这种做法，会极大地限制公民的自由，对被害人不公平。我国有学者将女大学生的特定衣着打扮视为过错，“有的女大学生盲目追星赶时髦，模仿港台明星，穿着不伦不类”，这种衣着打扮“极具有视觉上的性感触发作用，极易诱发有不良倾向的男性进行性犯罪，这就是自身的过错了”。女大学生“言行轻佻、作风放荡”，“诱而不予”，极易使男性被撩拨后施以被害人“心中向往，心甘情愿甚至是求之不得”的性暴力。除这种诱惑或称“性招引”之外，这些学者还将女大学生的“因逼迫被害”，“轻信和无知受害”，“愚昧受害”，“因过失受害”都视为被害人过错的表现形式。(54)这种观点具有极明显的性别歧视色彩，是错误的。与此相反，Ellen Bublick针对强奸案件认为，公民有权在其他人不会强奸自己的假定下，安排自己的生活。之所以承认公民享有这种权益，是因为公民有着个人自由。法律不应要求女性为了获得法律的保护，而放弃自己的自由。法院应当在强奸案件中认可公民“无义务”规则(No-Duty Rules)，即承认公民享有“不迁就社会上广泛存在的强奸案件，无需采取措施规避犯罪”的权益。(55)Bublick的观点虽然只是针对强奸案件的民事赔偿问题，但是其原理对所有的刑事案件来说都是适用的，也就是说公民有权自由行为，享有“没有义务预防犯罪发生”的权益。这正如Stewart法官在Field v.Boyer Co.案件中提出异议意见时所指出的那样：法律不给被害人施加避开其他人犯罪行为的义务。(56)这意味着，不得把被害人预防犯罪发生方面的“过错”，如“轻信、疏忽、不谨慎、贪利、炫耀财富、安全措施不到位、管理制度混乱等”，(57)以及被害人独特的合法的生活习惯与行为方式视为被害人过错，并使之承担责任。
三、将被害人过错作为被告人辩护理由的认定标准
依据我国主流观点，在认定被害人过错时，是以被害人行为是否引发犯罪案件的发生作为判断标准，(58)这似有不妥之处。第一，主流标准较为抽象，难以适用。被害人的行为对案件之发生，可能起到不同的作用，既可能作为唯一的引发因素发挥主要的作用，也可能与其他因素一并促使犯罪案件发生。被害人的行为既可能强烈刺激被告人，使之情绪处于混乱状态，也可能仅仅是诱发犯罪发生的外在偶然因素。被害人对被告人的挑衅，既可能忽然地强烈刺激被告人，使之立刻实施犯罪行为，也可能使被告人在情绪冷却之后，再经过深思熟虑地进行犯罪。在这些情形中，应当具体问题具体分析，考虑到维护公力救济机制主导地位的政策目的，不是只要被害人对引发案件有着助力，就认定被害人过错成立。主流标准因为较为抽象，可适用性差。第二，以被害人行为是否引发案件发生作为主流标准，可能把事实上引发犯罪的“因果关系”与对被害人的法律“责难”相混淆，从而忽视其他的一些政策目的，不利于区分刑法意义上与犯罪学意义上的被害人过错。如前文所述，被害人有一些行为的确在客观上能够引发犯罪，但是被害人不得就此而受责难，被告人也不得因此获得辩护利益。第三，主流标准不能突出反映从轻处罚被告人的正当根据。谅解被告人的主要正当根据，应是被告人作为常人有着人性的缺陷，他在面对强烈的、突然的刺激时由于激愤不能自我控制。第四，主流标准易损害实质正义。同一挑衅对不同的被告人的含义有所不同，不同的被告人也有着不同的反应。为了平衡当事人之间的利益关系，应当结合被告人的个人特性分析遭受刺激的严重性与其反应的合理性。但是，主流标准完全漠视这一点，可能使本应得到谅解的被告人得不到从轻处罚，从而有损实质正义。
（一）认定被害人过错的正当标准
笔者认为，应当严格限制对被害人过错这种辩护理由的认定，采取如下认定标准：只有被害人的非法行为突然、强烈地刺激被告人，使其失去自控，才可认定被害人过错成立，从而酌情对被告人从轻、减轻或者免除处罚。
1.被害人致使被告人失去自控能力的行为是非法行为
如欲认定被害人过错，被害人的行为必须是非法行为。我国一些法院将被害人行使合法权利的行为视为被害人过错，是错误的，比如在李文海犯故意杀人罪一案即是如此。法律在给被告人设置辩护理由的时候，应使双方利益达到平衡状态，必须尊重与维护作为公民的被害人的人权。在加拿大正是这样做的。加拿大刑法规定不得将公民行使法定权利的行为视为对他人的挑衅。(59)陈兴良教授把被害人“对矛盾激化负有直接责任”视为被害人过错的一种表现形式。笔者认为这种界定范围过宽，是不妥当的。被害人有可能行使自己的合法权利，比如索赔权，致使矛盾激化与诱发犯罪案件发生，但是此时不宜认定被害人具有过错。比如在寇某犯故意杀人罪一案中，被告人寇某承揽修建被害人姚某的住宅。因工人对寇某未发放工资不满而拆除姚某家修建房屋的架材，姚某与其妻来到医院，将在此住院的寇某叫至工人宿舍处，让寇某解决问题。后双方话不投机发生厮打，寇某拿起屋内放的铁锤，对姚某及其妻头部猛击。法院认为，寇某与工人的劳资纠纷影响到工程质量时，被害人要求寇到现场解决问题合情合理。被害人将正在治疗中的寇某带出医院，虽有不妥，但对寇并无其他不当行为，被害人对引发案件并无过错。(60)在本案中，因为被害人的行为是合法行为，纵使激怒被告人使矛盾升级激化，也非被害人过错。
2.被害人的过错行为使被告人产生即时的、突然的激愤，失去自我控制
如果被告人有时间使自己的激愤得以冷却，就有义务利用公力救济的方式维护自己的权益。不管在情理上被告人如何可悯，必须要维护公力救济制度的主导性，遏制公民私自采取暴力手段解决纠纷的冲动。在State v.Gounagias案件中，被告人杀死了被害人。被告人在审判时试图举出一些证据表明自己被被害人鸡奸，在以后的三个星期，知道这件事的朋友为此嘲笑他。华盛顿最高法院认为应当排除这些证据，因为虽然被告人可能是激愤杀人，但是并不是突然进行的。不能产生即时愤恨的挑衅，被告人只是在经过思考与琢磨之后才产生愤恨，不是足以使谋杀罪减为误杀罪的足够的挑衅。(61)根据加拿大刑法的规定，如果行为人受到突然发生的挑衅的刺激，出于激愤而实施杀人行为，其原本构成的谋杀罪可以被减轻为误杀罪。挑衅是指足以剥夺常人自控能力的错误行为或者侮辱，而且被告人在有时间使激愤冷却之前，猛然地基于这种挑衅而实施行为。(62)
有学者在比较宽泛地认定被害人过错的前提下，指出过错行为的发生或者过错状态的持续与犯罪发生之间的时间间隔应当较短，将之作为认定被害人过错的条件之一。他们认为，“在现有秩序被被害人打破后，尚未完全恢复时，犯罪人实施犯罪行为就与被害人先前行为有关联；在被被害人破坏的秩序得到修补或恢复后，犯罪人再对被害人实施犯罪就会对社会秩序形成新的破坏，那么被害人过错行为与犯罪行为就没有关联。”(63)这种观点有一定的不当之处。第一，现有社会秩序的恢复与修补，只是理论用语。何为秩序的恢复与修补？是以被害人的行为终止作为社会秩序恢复的标准，还是以其承担法律责任为判断标准，并不明确。(64)第二，认为过错行为与犯罪发生之间的时间应当“较短”，那么多长的时间为较短？这也是不清楚的。笔者认为，应当狭义定义被害人过错，从分析被告人激愤的情绪的产生与淡化入手，来确定被害人过错与犯罪行为之间的时间关联性。之所以要求间隔时间短暂，是因为“即时的”、“突然的”情绪失控才能使被告人受到社会的一定程度的原谅。如果被告人已有一定时间使情绪恢复正常，有义务采取其他的合法手段解决与被害人的纠纷。
（二）被告人的性别、年龄等个人因素在认定被害人过错中的作用
如何判断被害人刺激的严重性以及被告人反应的合理性？在分析的时候，是否应当考虑到被告人的性别与年龄，以及其他的一些特质，比如被告人长期受到虐待或者有着较为偏执的心理特点？这就涉及到判断标准的客观性与主观性。强调客观性的判断标准，是指从代表社会一般公众的理性人的角度出发进行评估，而强调主观性的判断标准，则注意到被告人具体的特质，认为它们都有着相关性。在1954年英国的Director of Public Prosecutions v.Bedder案件，就涉及到这个问题。医生告诉十七岁的被告人Bedder是阳痿。虽然如此，被告人找个妓女，当他不能成功时，妓女就嘲笑他。在暴怒之下，被告人杀死了对方。在审判时，法官认为被告人阳痿是不相关的事实，指示陪审团不要考虑。上诉时，Bedder声称阳痿使自己情绪敏感，当被害人嘲笑他时，他不是作为一名常人，而是作为高度敏感的人进行反应的。英国上议院驳回了Bedder的上诉，维持了审判法院的判决。有人认为，对常人来说，妓女的嘲笑无足轻重，可是对Bedder来，这就是极为严重的冒犯。类似的案件有许多，比如在一些涉及到被告人以被害人与其妻子通奸而将其杀死的案件中，被告人请求依据一般的受到冒犯的丈夫的标准进行判断。这些被告人，都请求应用适用于他们情况的标准。(65)Bedder案件的判决在社会上引起人们的反对，后来英国国会通过了《1957年杀人罪行法》，结束了纯粹客观标准，转向主观性标准，即规定陪审团应当将被害人所有的行为与言词考虑在内。这种改变代表了主观标准对客观标准的胜利。主观标准考虑到被告人的特殊性，将之作为主要的关切。在加拿大也是如此，用作判断基准的“常人”必须与被告人有着相同的年龄与性别，经历过被告人体验过的同样的一系列错误行为或者侮辱，并且与被告人共同拥有一些使错误行为或者侮辱有着特殊含义的特点。(66)
在我国，也有一些案件涉及到对被告人个人特殊因素予以特殊关注的问题。可以以邓玉娇涉嫌故意伤害罪一案对此进行分析。2009年5月10日20时许，邓贵大、黄德智酒后陪他人到某宾馆休闲中心“梦幻城”消费。黄德智进入水疗区一包房，见邓玉娇正在洗衣，误认为她是水疗区服务员，遂要求其提供异性洗浴服务，邓玉娇以自己不是水疗区服务员为由拒绝，双方为此发生口角，邓玉娇走出包房进入隔壁服务员休息室。黄德智紧跟邓玉娇进入休息室，对其进行辱骂。邓贵大称自己有钱，来消费就应得到服务，与黄德智一起对邓玉娇进行辱骂，同时拿出一沓钱炫耀并朝其头、肩部搧击。邓玉娇称有钱也不提供洗浴服务。邓玉娇欲离开休息室，邓贵大将其拉回并推倒在沙发上，邓玉娇又欲起身离开，邓贵大再次将她推倒在沙发上。邓玉娇站起后，邓贵大又一次扑向她，邓玉娇遂拿出一把水果刀向邓贵大刺击，致其受伤。邓贵大经抢救无效死亡。(67)在分析被害人过错能否成立，以及其过错程度时，应当注意到被告人的个人情况，否则会造成不公平的处理。被害人认为邓玉娇提供“异性洗浴服务”，对其进行辱骂，“拿出一沓钱炫耀并朝邓玉娇头、肩部搧击炫耀”，这种行为对邓玉娇所具有的侮辱性与挑衅性，只有像邓玉娇这样年轻的女性才能深刻理解。如果以成年男性为基准，来判断邓玉娇应有的反应，衡量被害人过错的程度，必然忽视邓玉娇在受到挑衅后产生的激愤。忽视女性特点的分析错误，是普遍存在的。比如，在美国联邦最高法院审理的Safford Unified School District v.Redding案件中，一名十三岁的女孩子被亚利桑那州一所学校的官员脱衣搜查毒品。在口头辩论的时候，一些男性大法官不是很重视女孩子遭受的羞辱，最高法院唯一一名女性大法官Ginsberg对此说道，“他们从来就没有做过一名十三岁的女孩子。对女孩子来说，这是一个十分敏感的年龄。我不认为我的一些同事能理解这些。”(68)正是因为男性有时难以理解女性受到伤害时的痛苦，所以才必须对女性的特有体验予以认真对待。
在美国，被告人对被害人挑衅予以反应的合理性，在传统上是依照理性人(reasonable man)标准来进行判断的。女性主义者批评这个标准，说它不是中立的标准，而是一个隐藏着性别偏见的标准。为了回应女性主义者的批评，一些州修改其法律，将前述标准称为理性人(reasonable person)标准。(69)还有，在Ellison v.Brady案件中，联邦第九巡回区上诉法院适用“理性女人”(reasonable woman)标准，对性骚扰案件进行审判。法院说，无视性别的理性人标准有着男性偏见，倾向于系统性地忽视女性的经验。在State v.Wanrow案件中，华盛顿最高法院撤销了下级法院做出的关于一名女性被告人二级谋杀罪的判决，认为审判法官对陪审团关于理性人(reasonable man)标准的指示是错误的，因为指示中用的男性代词给陪审团一种印象，好像标准是适用于两个男人吵架的情形，其实在本案中的争执是发生于一名男人与一名女人之间。(70)有学者指出，在考虑判断标准的时候，要更加注意男性与女性之间的实质平等。形式平等意味着类似案件得到类似的处理，那么当男子与女子从事近似的行为或者处于相似的情形中，对他们适用同样的规则。有时，执著于男女的形式平等，反而会忽略女性的特殊心理与生活体验。实质平等观，则要求法律将一项规则对男子与女子产生的实际效果考虑在内，并且对此予以回应，由此确保所有人获得正义。(71)
笔者认为美国的做法是有道理的，因为在一个存在较多性别、年龄、种族、民族、地域，甚至意识形态歧视的社会中，社会公众往往把占据主导地位的偏见视为理所当然。反映常人基本情况的理性人，虽然是虚拟之人，但是也很难避免含有这些偏见。所以，在分析被告人对被害人过错的反应时，应当将这些因素，主要是年龄与性别因素，纳入考虑之中。有些法院正是这样做的，比如在李文海案件中，法院认可了辩护人的下述辩护理由，“被告人并非一直存在杀人的恶念，而是由于年轻、社会经历浅而不能正确对待感情生活，无法控制自己的行为。”(72)法院很明显考虑到了被告人的年龄因素。笔者认为，法院在审判邓玉娇案件时，也应当特别重视被告人年龄、性别与其他使被害人行为有着特殊刺激性含义的个人因素。
结论
在我国司法界与学术界，对被害人过错的界定范围过宽，应当借鉴域外的经验，强调被害人非法行为对被告人精神造成的突然、严重的刺激，采用一种较为狭义的定义。这样做有利于遏制被告人对被害人的非法行为滥用私力救济，维护公力救济机制的主导地位；有利于尊重社会的价值多元现状，尊重被害人行使合法的权利；也有利于给被害人过错成为刑事诉讼中的辩护理由寻找更为适宜的理据。在评估被害人过错作为辩护理由的正当性时，不宜适用被告人行为正当说作为理论基础。被告人可被谅解说与当事人责任分担说，都可以提供一定的理论支持，但是应当注意其应用的范围，避免过分地谴责被害人。判断被害人过错能否成立，要从常人角度出发，分析被害人的非法行为是否对被告人造成突然的、严重的刺激，使被告人失去自控能力。确定常人标准时，必须将被告人的性别、年龄与一些个人特点考虑在内，力求案件处理对当事人达到实质公平。
注释：
①周晓杨：“刑事被害人过错责任之实证考查”，载《国家检察官学院学报》2006年第6期。
②同注①。
③参见赵良剑：“刑事被害人过错认定的若干实务问题”，载《四川警官高等专科学校学报》2006年第3期。
④参见陈兴良：“被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入”，载《当代法学》2004年第2期。
⑤同注④。
⑥邓玉娇一案已由湖北省巴东县人民法院于2009年6月16日作出一审判决。法院认定邓玉娇构成故意伤害罪，但属于防卫过当，有自首情节，并且属于限制刑事责任能力，所以对其免予处罚。根据新闻资料进行分析，在本案中，辩护人没有提出被害人过错的辩护理由，人民法院也没有作出这种认定。
⑦在一些西方国家也是如此。比如在1995年，加拿大的Klassen将其妻子扼死。他说，由于妻子对其男子性征做出侮辱性评论，所以失去了控制。最后，陪审团认可其辩护理由，裁决被告人犯误杀罪，而不是谋杀罪。一千多人对此十分气愤，进行请愿，请求在杀妻案件中废止这种辩护理由。也有议员就此在下议院提出议案。See Carmen Wittmeier,"Girl-Rules Imperilled",in 26 Alberta Report/Newsmagazine(1999),p.10.
⑧参见王新清、袁小刚：“论刑事案件中的被害人过错”，载《中国刑事法杂志》2008年第2期。
⑨赵良剑：“刑事被害人过错认定的若干实务问题”，载《四川警官高等专科学校学报》2006年第3期。
⑩陈兴良：“被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入”，载《当代法学》2004年第2期。
(11)同注⑧。
(12)同注⑨。
(13)同注⑩。
(14)参见周晓杨、陈洁：“刑事被害人过错责任问题研究”，载《法学杂志》2003年第6期。
(15)参见陈兴良：“被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入”，载《当代法学》2004年第2期。
(16)参见重庆市第一中级人民法院(2007)渝一中刑初字第17号刑事判决书。
(17)齐文远、魏汉涛：“论被害人过错影响定罪量刑的根据”，载《西南政法大学学报》2008年第1期。
(18)See Robert Mison,"Homophobia in Manslaughter:The Homosexual Advance as Insufficient Provocation",in 80 California Law Review (1992),p.137-138.
(19)See Jesse Elvin,"The Doctrine of Precedent and the Provocation Defence:A Comment on R v.James",in 69 Modern Law Review (2006),p.820.我国香港特别行政区在《杀人罪行条例》中，作出同样的规定。
(20)See Robert Mison,"Homophobia in Manslaughter:The Homosexual Advance as Insufficient Provocation",in 80 California Law Review (1992) ,p.142.
(21)被害人过错与被告人患精神病，是两种不同的辩护理由，有可能同时存在。
(22)参见徐昕：“通过私力救济实现正义——兼论报应正义”，载《法学评论》2003年第5期。
(23)参见高艳东：“现代刑法中报复主义残迹的清算”，载《现代法学》2006年第2期。
(24)徐昕：“通过私力救济实现正义——兼论报应正义”，载《法学评论》2003年第5期。
(25)徐昕：“通过法律实现私力救济的社会控制”，载《法学》2003年第11期。
(26)参见胡广海、刘东旭、马建民：“四强奸嫌疑人被本夫报复斩首罕见检案分析”，载《中国煤炭工业医学杂志》2006年第6期。
(27)王新清、袁小刚：“论刑事案件中的被害人过错”，载《中国刑事法杂志》2008年第2期。
(28)参见广东省广州市中级人民法院(2005)穗中法刑一初字第236号刑事附带民事判决书。
(29)See Robert Mison,"Homophobia in Manslaughter:The Homosexual Advance as Insufficient Provocation",in 80 California Law Review (1992),145.
(30)Id.at 146.
(31)Id.
(32)参见广东省佛山市中级人民法院(2004)佛刑终字第377号刑事裁定书。
(33)参见广东省高级人民法院(2007)粤高法刑四终字第263号刑事裁定书。
(34)参见广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民一终字第3981号判决书。
(35)Adam Candeub,"An Economic Theory of Criminal Excuse",in 50 Boston College Law Review (2009) ,p.88.
(36)Id.第二种理论根据是，当被告人根据值得赞扬的动机、情绪而行为时，或者表现出值得称赞的特性，应当谅解被告人。第二种理论根据好似与被告人行为正当说有些重合。
(37)See Neal R.Feigenson,"Sympathy and Legal Judgment:A Psychological Analysis",in 65 Tennessee Law Review (1997),p.58-59.
(38)参见广东省高级人民法院(2007)粤高法刑四终字第190号刑事裁定书。
(39)参见齐文远、魏汉涛：“论被害人过错影响定罪量刑的根据”，载《西南政法大学学报》2008年第1期。陈旭文：“西方国家被害人过错的刑法意义”，载《江南大学学报（人文社会科学版）》2004年第1期。
(40)齐文远、魏汉涛：“论被害人过错影响定罪量刑的根据”，载《西南政法大学学报》2008年第1期。
(41)同注(40)。
(42)北京市大兴区人民法院(2008)大刑初字第1160号刑事判决书。
(43)See Caroline Forell,"Gender Equality,Social Values and Provocation Law in Australia,Canada and the United States",in 14 American University Journal of Gender,Social Policy & the Law (2006),p.34.
(44)Id.at 29-30.
(45)齐文远、魏汉涛：“论被害人过错影响定罪量刑的根据”，载《西南政法大学学报》2008年第1期。
(46)北京市大兴区人民法院(2008)大刑初字第1160号刑事判决书。
(47)参见江苏省姜堰市人民法院(2006)姜刑初字第0159号刑事判决书。
(48)同注(45)。
(49)参见周晓杨：“刑事被害人过错责任之实证考查”，载《国家检察官学院学报》2006年第6期。
(50)参见周晓杨、陈洁：“刑事被害人过错责任问题研究”，载《法学杂志》2003年第6期。
(51)广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民一终字第3981号判决书。
(52)See Ellen M.Bublick,"Citizen No-Duty Rules:Rape Victims and Comparative Fault",in 99 Columbia Law Review (1999),p.1427-1429.
(53)有学者反对利用当事人责任分担论作为对被告人从轻处罚的理论基础。参见陈旭文：“西方国家被害人过错的刑法意义”，载《江南大学学报（人文社会科学版）》2004年第1期，第29-31页。
(54)参见袁纪玮、韩黎：“女大学生被害人过错问题研究”，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2006年第10期。
(55)See Ellen M.Bublick,"Citizen No-Duty Rules:Rape Victims and Comparative Fault",in 99 Columbia Law Review (1999),p.1416.
(56)Id.at 1438.
(57)齐文远、魏汉涛：“论被害人过错影响定罪量刑的根据”，载《西南政法大学学报》2008年第1期。
(58)陈兴良教授指出，构成被害人的明显过错的条件之一是：被害人的过错与被告人的故意杀人行为之间具有紧密联系。紧密联系是指在时间上前后相随，在性质上互为因果。参见陈兴良：“被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入”，载《当代法学》2004年第2期。
(59)Cananda Criminal Code,Chapter 46,Section 232 (1985).
(60)参见陕西省高级人民法院(2007)陕刑三终字第31号刑事附带民事裁定书。
(61)See Norman J.Finkel,"Achilles Fuming,Odysseus Stewing,and Hamlet Brooding:On the Story of the Murder/Manslaughter Distinction",in 74 Nebraska Law Review (1995),p.759-760.
(62)Cananda Criminal Code,Chapter 46,Section 232 (1985).
(63)王新清、袁小刚：“论刑事案件中的被害人过错”，载《中国刑事法杂志》2008年第2期。
(64)该文作者举出一例：甲指使他人打乙（一般殴打，未致伤），乙被劝走，数日后乙纠集人将甲刺死，此时甲的行为不应认定为被害人过错。依照作者的理论，乙被劝走就意味着社会秩序得以恢复。可是，如果乙被殴打成轻伤或重伤，甲的行为本身构成犯罪，本身就说明乙被劝走并非意味着社会秩序得以恢复。就算乙被一般殴打，被劝走后不一定放弃采取诉讼等方法解决纠纷，此时也不宜认为社会秩序已恢复原状。
(65)See Norman J.Finkel,"Achilles Fuming,Odysseus Stewing,and Hamlet Brooding:On the Story of the Murder/Manslaughter Distinction",in 74 Nebraska Law Review ( 1995),p.762-763.
(66)R.v.Thibert,[1996]1 S.C.R.37
(67)此处所涉及的案件事实描述，来源于媒体对巴东县公安局2009年5月18日案情通报与巴东县人民法院2009年6月16日一审判决的报道。
(68)Joan Biskupic:"Ginsburg:Court needs another woman",at http://www.usatoday.com/news/washington/judicial/2009-05-05-ruthginsburg_N.htm,visited at June 17,2009.
(69)就算这样，女性主义者Finley通过分析一起性骚扰案件Rabidue v.Osceola Refining Co.，揭示出在理性人标准(reasonable person standard)中隐藏的性别歧视。这位学者表明，应用“中性”的理性人标准是错误的，因为在这些特殊环境中漠视了女性的体验，忽视从女性的视角分析问题。See Leslie Bender,"An Overview of Feminist Torts Scholarship",in 78 Cornell Law Review(1992),p.586-587.
(70)See Robert Mison,"Homophobia in Manslaughter:The Homosexual Advance as Insufficient Provocation",in 80 California Law Review (1992),p.159-160.
(71)See Caroline Forell,"Gender Equality,Social Values and Provocation Law in Australia,Canada and the United States",in 14 American University Journal of Gender,Social Policy & the Law (2006),p.29 -30.
(72)广东省广州市中级人民法院(2005)穗中法刑一初字第236号刑事附带民事判决书。