E-reserves的版权策略研究，本文主要内容关键词为：版权论文,策略论文,reserves论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1 引言
E-reserves（Electronic reserves），翻译为中文应为“电子教学参考资料”，是指用户通过E-reserves系统可以直接从网上获取某些课程的教学大纲、试题、练习、讲义、课程作业、图书的部分章节、期刊文章等相关的教学参考资料。相对于纸质参考资料，E-reserves有很多优势，具体表现为：（1）通过E-reserves，众多用户可不受时间、地点的约束，随时、并发地获取课程资料；（2）教师可以最实用的形式（比如分层或链接的格式）组织材料以促进学生对内容的获取；（3）图书馆不再担忧材料存储的问题，如不可避免地丢失文件或缺页等，而且无论是为了版权保护的目的，还是为了教学的目的，技术使得追踪用户使用成为可能[1]。基于E-reserves的诸多优势，以致国内外高校图书馆纷纷建立自己的系统，例如国内的清华大学教参信息系统[2]，北京科技大学教参信息系统[3]等；国外的Pace大学的Course Reserves系统[4]，纽约州立大学法罗分校图书馆的XML Course Reserve System[5]等。但是，在建设E-reserves系统过程中，复制是第一步，无论是扫描材料还是从已购买的全文数据库下载或链接材料，副本已经创建了；传输也是重要的一步，无论学生是否收到纸质副本的文件夹还是访问原文的数字副本，传输发生了，并且无可争议的是甚至当作品在浏览器上阅读时副本也已经产生了[1]。从这关键的两步已经看出，版权问题是E-reserves开发利用过程中难以跨越的法律障碍。为此，我们迫切需要一些策略以规避E-reserves面临的版权问题，以使图书馆工作人员、教师复制和传输E-reserves上的版权材料以及学生利用材料等过程减少侵犯版权的风险。
2 文献综述
2.1 政策调研
国外很多机构的E-reserves系统已经采用了某种形式的版权政策，以使E-reserves的开发利用不仅更加规范化、流程化而且还要符合法律规定。然而根据我们的调查，目前还没发现我国的电子教学参考资料系统具有相关的版权政策。
美国版权局发布的《教室指南》[6]（全称是Agreement on Guidelines on Classroom Copying in Not-for-profit Educational Institutions with Respect to Books and Periodicals）表明它们往往提供给机构最起码的合理使用。这意味着该指南保护机构免于诉讼，并充当涉及合理使用复制情况下的“安全港”。根据该指南，为了教室使用或讨论，如果复制满足简短性（brevity）、自发性（spontaneity）、累积效应（cumulative effect）的测试，每个复制件包括一个版权通知，可能由或为了讲课的教师制作多份复制件（在一个课程中每个学生不超过一份复制件）。该指南没有反映“由”教师个人自己制作的复制件和第三方“为”教师制作复制件的任何区别，这是该指南的一个缺陷。此外，《教室指南》禁止为了创造、替代或代替文选、资料汇编或集体作品的目的而复制，并且也禁止复制练习簿、试卷或其他“消费性”作品[7]。美国图书馆协会发布的ALA Model Policy[8]（ALA Model Policy Concerning College and University Photocopying for Classroom，Research，and Library Reserve）明确地表示，作者的权利是有限的法定垄断，学术界必须根据版权法主张公众的权利。教学参考资料室（reserve room）是教室的扩展，因而制作整篇文章、书籍章节和诗的单份复制件是可允许的。尽管ALA Model Policy允许多份复制件，但是它提出了显著的限制。最后，它警告“如果你怀疑特定情况下的复制是否是在教学参考资料读物室的合理使用，你应当寻求出版商的许可。”
除了美国版权局、美国图书馆协会发布的上述与E-reserves相关的版权政策外，国外很多高校也有E-reserves版权政策，例如北卡罗来纳州大学的Copy-right Guidelines for Electronic Reserves、乔治亚州大学的Additional Guidelines for Electronic Reserves、佛蒙特州大学的Electronic Reserve Copyright Guidelines、伊利诺斯州大学的Practices for Electronic Reserves等。他们的主体内容都是围绕着提交E-reserves材料的要求、E-reserves材料的范围和数量限制、E-reserves系统的访问、E-reserves材料的存储和再利用、部分E-reserves材料获得版权许可等方面。
2.2 案例调研
目前发生的与E-reserves版权问题相关的案例主要都源于国外，例如GSU、Texaco、MDS和Addison-Wesley等，而国内少有此方面的典型案例。
剑桥大学、哈佛大学和SAGE三个出版公司诉乔治亚州大学（GSU）案是E-reserves版权问题的最直接相关的案例。2012年8月10日，法官Orinda Evans提交了针对此案救济的最后命令，断然拒绝了原告出版商们对救济的广泛提议，并要求出版商支付被告的律师费。原告断言GSU管理者有计划地鼓励教职工通过E-reserves系统侵犯版权，法官判定GSU仅需要对99条罪状中的5条负有责任。此案本来是出版商要为阻止或极大程度地限制大学校园的无许可证的E-reserves业务奠定基础的，可是结果却恰恰相反，GSU诉讼被用来使E-reserves合法化，创立“一个E-reserves上图书合理使用的大的安全港”，美国研究图书馆协会期刊简报注意到，其中包括图书馆“自由地采取更加渐进的措施。”[9]
美国地球物理学联合会等诉德士古公司（Texaco）案指出了免费复制整篇文章的问题，法院认为个人文章与期刊（journal issue）形成对照，是受版权保护的作品。因此，如果Texaco案的观点会是什么构成一件作品的最后决定，那么复制一个期刊的一篇文章就是复制一件作品的100%[1]。事实上，关于合理使用的量目前还没有一个明线，第二巡回法院肯定了出版商被支付许可费用的权利，因为期刊文章被研究者复制并且放置到个人研究文件夹中，应当支付相应的许可费用。出版商获得许可费用的权利得到法官的认可，这对于E-reserves的未来具有重要意义。
普林斯顿大学出版社诉密歇根文档服务社（MDS）案法院也认可获得许可费用是出版商应得的权利。尽管MDS可以通过系统支付许可费用给授权课程包材料复制的出版商，但是它拒绝支付。第六巡回法院分析了合理使用因素后，裁决这不是合理使用[10]，法院还支持Sony和Harper & Row案例中以前提出的市场伤害测试。根据该测试，如果原告能展示被质疑的使用面比较广泛，会对潜在市场产生不利影响，那么就可认定市场伤害存在。E-reserves的使用可能变得越来越广泛，如果不加以控制很难设想它对市场产生的影响。
阿蒂森-韦斯利（Addison-Wesley）出版公司诉纽约大学案对于E-reserves的讨论是重要的。这个案例最终达成了一个协议，要求纽约大学未来要针对不符合《教室指南》要求的任何材料寻求许可。另外，纽约大学同意采用一个基于《教室指南》的复制政策，定期宣传政策，并会惩戒性地控诉任何被发现违反政策的人[1]。
2.3 文献调研
国外对E-reserves版权问题的研究较为全面，无论是理论问题探讨，还是实践调研。例如，有些研究系统调研了与E-reserves有关的版权政策，提出了研究性图书馆遵从版权规定的建议[11]，并且还专门讲述了E-reserves合理使用指南两次未通过CONFU的原因，强调了教育者和图书馆员对合理使用E-reserves材料的责任[12]；有些研究则着眼于与E-reserves相关的版权诉讼[1,13]，最终提出了这个领域法律的可能走向；还有些研究则调查某大学E-reserves的版权许可过程的效率，如CCC成功处理的许可请求的比例、提交和填写请求的时间、交易和办税成本[14]以及出版商关于E-reserves材料的许可政策[15]。除此之外，还有学者通过软件追踪了E-reserves中的材料一段时间内的循环使用情况，目的是确定E-reserves是否符合版权要求[16]。
国内关于E-reserves版权问题的研究主要集中在两个方面：一方面，通过调查国内外有代表性的高校图书馆电子教参系统服务采用的著作权技术保护措施，分析不同的特点和功能，推荐有借鉴价值的著作权技术保护措施和方案[17]；另一方面，分析电子教学参考资料系统有关的著作权风险，提出在现有法律环境下建设电子教学参考资料系统的著作权对策[18-19]。
通过比较可以知道，国外在这方面的研究还是较为突出的，而国内则相差甚远，很多方面都未涉及。同时，国内外学者都没有以E-reserves版权政策、诉讼和文献调研为基础，提出解决E-reserves开发利用过程中版权障碍的系统性策略。
3 E-reserves的版权策略
3.1 制定或完善E-reserves版权政策
3 .1.1 促进E-reserves开发利用的需要
为了使学生能够自由地学习课程资料，美国高校都积极鼓励E-reserves系统的开发利用。在ALA Model Policy和大学研究图书馆协会《关于合理使用和E-reserves的声明》等引导下，美国高校纷纷制定了自己的E-reserves版权政策，为教学参考资料的传播利用提供了依据，为系统的开发建设活动提供了指引。从调研中发现，版权保护水平非常高的美国非常重视E-reserves的开发利用，并且建有E-reserves系统的各个高校都制定了E-reserves版权政策来指导E-reserves的建设和传播。它不仅使教职工明确了哪些材料属于合理使用，哪些材料需要授权，以及材料的存储和再利用问题，而且还使学生明晰了使用E-re-serves材料的收费问题，对教师教学、学生学习都具有重要的价值。
3.1.2 争取E-reserves话语权的需要
由于《E-reserves合理使用指南》尚未通过，因此，研究图书馆协会和美国图书馆协会等团体需要迅速地发布可以适用于传统教学参考资料和E-reserves的指南。在出版界为图书馆创建指南前，必须迅速地规定社会标准（community standard）。如果允许空白存在，那么指南肯定会由出版界提供。历史提供了强有力的证据，如果这种情况发生，出版界肯定会赢得这场辩论。如果图书馆界用自己的指南成功地填补了这项空白，那么必须确保指南的目的明确和解释清晰。如果没有成功，图书馆在E-reserves开发利用方面就丧失了话语权，也就难以对E-reserves的发展方向产生重大影响，这对图书馆是极度不利的。
3 .1.3 教育机构不侵犯版权的需要
美国2002年《技术、教育和版权和谐法案》（Technology,Education and Copyright Harmonization Act）表明，只要满足一定的条件，教育机构的教师和学生传输、展出版权作品不是侵犯版权。首先，教育机构必须拥有一个机构版权政策[20]。机构版权政策通常是复杂的、高度墨守成规的、内容广泛的，虽然如此，但是存在很多允许各种不同解释的灰色地带[21]。为了使这些灰色地带消失，学校应当将遵从E-reserves版权政策的解释性说明发送给E-reserves工作人员和教师。该解释性说明至少应包括：关于遵从版权法规定的责任在于教师和不坚持E-reserves版权政策的潜在后果[16]。
E-reserves版权政策应当反映合理使用的复杂性，并使得可能导致被公认为合理的使用更广泛，至少就教育实体而言[15]。（1）E-reserves版权政策至少包括提交E-reserves材料的要求、E-reserves材料的范围和限制、E-reserves系统的访问、E-reserves材料的存储和再利用、部分E-reserves材料获得版权许可等内容。（2）政策的制定主体应是图书馆行业协会和各高校图书馆。（3）应当设定一个监管政策执行的组织或个人。尽管版权政策变得越来越包罗万象，高校通常没有监管或强制执行政策的手段。照惯例，教师不执行监管的职责，而且高校也并不总是积极地执行版权政策。所以，设定一个监管政策执行的人是必要的。
3.2 制定合理使用框架
Addison-Wesley和GSU案的最大启示就是教育机构需要的不只是版权政策，还要有一个可操作性强的合理使用框架，以规范E-reserves系统使用版权作品，减少被诉侵权的概率。
（1）使用目的和性质——坚决支持非营利的教育用户。版权作品节录用于教学和学术，并由非营利教育机构使用，所有这些都大力支持E-reserves使用的合理性。在检查使用性质时另一个需要考虑的因素是作品的使用是否是“转换性的”。例如，转换性使用是通过增加新的表达、意义或消息而改变正在使用的作品，或者以一个不同于原作的方式，或为了一个不同于原作的目的或功能而使用作品。转换性的作品使用支持此使用是合理的决定，因此是允许的。E-reserves要想合理使用版权作品，使用目的为教育用户、使用性质为转换性的是最能获得支持的。
（2）版权作品的性质——支持纪实类作品的使用者。在性质上，学术纪实类作品的信息性要比创造性高。鉴于作品的创造性比较缺乏，纪实类作品合理使用的范围也会更广[22]。另一个需要考虑的因素是作品对潜在使用者的可得到性。如果作品已经出版过至少一次，且是绝版的，使用者可能有复制此作品更加真实合理的理由[8]。因此，E-reserves系统可以更多地使用纪实类作品，当然，E-reserves的作品性质不应局限于此，对于其他性质的作品则要视情况而定，并且如果同时兼具绝版作品的性质，那是更为安全的。
（3）使用部分的数量和实质性——如果使用量不多于10章或少于作品的10%、超过10章作品中的1章，并且使用部分不是“作品的核心”，法院更可能支持使用者[22]。在确定E-reserves选取的版权作品节录是否是“作品的核心”，法院拒绝仅因教授选择它作为指定的作品部分而将节录算作“核心”的观点。法院正确地认识到这些选择是为了众多原因所做的，无需因为版权作品的这种流通就摧残合理使用观点。为了支持合理使用，E-reserves使用版权作品的量必须是“毫无疑问地小”，“10%或1章”的规定只是为了量化这个标准而已。重要的是，注意这个数字限制不是绝对的，它没有超越其他因素，仅适用于因素三的分析，并且使用者超过限制的程度也需衡量。所以，为了支持合理使用，E-reserves使用版权作品的数量应当尽量少，并且使用部分不能是“作品的核心”。
（4）使用部分对版权作品的价值或潜在市场的影响——如果数字节录的许可证存在并且价格合理又方便，那么法院的判决很可能支持出版商；否则，支持图书馆（除非使用量大到足以伤害整本书的市场）。如果E-reserves选择的材料量很大，以至于会伤害材料购买的市场，出版商会赢得这个因素，即便数字使用的许可证不是可得到的。但是，到底材料量多大才算威胁到材料的销售市场，现在还没有具体的底线。当集体管理组织提供了访问E-reserves材料的数字许可证时，法院支持出版商；当自侵权开始，没有记录在案的证据显示为E-reserves材料提供了许可机制时，法院支持图书馆。简言之，如果没有现成的数字许可证，法院的判决会有利于E-reserves[22]。
（5）其他因素：信誉——作品的引文。以色列判例法明确阐述，在确定作品使用的合理性时一个考虑因素是遵守将信用给被使用作品的创作者的要求。因此，在使用一件作品或其中一部分时，信用必须以习惯的程度和范围给作品的创作者[23]，这也当纳入到E-reserves使用版权作品的合理性判定当中。
3.3 创建版权许可服务机制
3.3.1 版权许可是E-reserves未来的趋势
未来有关E-reserves的诉讼很可能会认可课程包和E-reserves材料的使用。但是，两者都影响了课本销售市场，使得版权人的收入受到波及。Texaco和MDS案都清晰地表示许可费用是版权人一种有效的收入形式，应当包括在美国版权法合理使用分析中。很明显，拒绝支付数字使用的许可费用减少了作者源于许可费用的收入，而且GSU案350页的法院判决书中，最显著的部分之一就是如果能够以合理的成本获得已经许可过的数字节录，那么应当利用许可证[24]。从这也可看出一些端倪，即便是针对公益性图书馆，取得版权许可也将是不可阻挡的趋势。目前，图书馆可以不支付著作权人依法享有的许可费用，是因为对于图书馆和版权持有人来说费用支付和许可系统是不方便的。随着计算机技术的发展，支付、监督和收集许可费用会更加容易。更重要的是，与因特网上数字文本有关的潜在问题使得许可费用对出版商和作者来说很重要。在明确排除于合理使用范围之外，未来图书馆将要为打印版和电子版reserves馆藏支付许可费用[1]。
不仅法院判决认可了图书馆获得版权许可是应当的，技术的发展使得版权许可机制更加便利，而且出版商和大学都需要意识到他们的利益是紧密联系在一起的，应当对版权许可给予肯定。E-reserves的使用影响了版权作品的市场价值，正如前面法院判决中所陈诉的，那个价值清晰地包括许可费用。在一个有限的领域之外，《教室指南》和ALA Model Policy要求reserves馆藏中的作品需要获得许可[1]。因而，无论从技术上还是法院的判决都可以窥见，版权许可是E-reserves使用版权作品的未来趋势。
3.3.2 设立中央版权许可服务
避免重复的工作恰好是许可服务有益于图书馆的一个方面。众所周知，版权许可是费时、管理繁重的过程，将其集中化能为图书馆员工节省很多时间。中央许可服务省去了许可系统的重复工作。此外，中央许可服务的关键优势之一是给内部“顾客”提供有效率的服务。在高等教育机构，学者无需关注自己或所在部门管理员许可他们自己的E-reserves材料，因为所有相关的复杂性工作可以传递给中央许可服务。同样，图书馆可以放心，中央许可服务提供的标准的、研究好的版权建议可以被所有工作人员获得。
3.4 委任专职的E-reserves许可人员
专职的许可人员是E-reserves工作稳步开展的关键，因为许可服务不仅需要极强的专业知识，而且还要花费很多时间跟踪立法和许可协议发展的最新动态。专职的许可人员可以由一个全职的版权主管和一个兼职的助理组成，来负责与E-reserves版权相关的工作。由于许可人员职责的重要性，他或她需要多方面的能力才能胜任此职位。其中，必需的技能包括：
（1）解决问题的能力。就许可人员的技能而言，文本（text）许可是相当常规性的工作，任何一个好的管理者都可承担。然而，有许可服务的地方就总是会有复杂的问题，比如，法律或许可协议条款的解释。因此，每项服务都要求有一个能够回答那些问题并提供解决之道的专业人员。
（2）协商、谈判的能力。许可服务的目的是积极地协商许可而不是简单地接受或拒绝他们的提议，很明显协商技能也是需要的；许可服务要承担视听（audio and video）许可的责任，仅仅管理技能可能不够，还需要是个“强大的谈判者”。而且，“强大的说服技巧”也是那些在数字环境中尝试图片（image）许可的人所需要的，因为权利持有人经常对他们提供的针对侵权的保护水平持有疑虑[25]。
（3）阅读和解释合同、许可协议的能力。专门的法律知识也是许可服务所必不可少的，版权许可涉及大量文书工作，要求许可人员一丝不苟地注意细节和精确性，这尤为重要，因为许可条款构成法律合同，并且许可人员可能随时被要求出示复制知识产权的许可证据[1]。
（4）掌握知识产权的能力。专职许可人员还要进行合理使用四个因素的独立分析，使得使用者可以预期此种使用是否会导致侵权、是否被法院所认可。通过专职许可人员给出的分析结果，使用者可以得出自己的结论并做出是否要在E-reserves系统中使用的决定。
3.5 实施技术保护措施
国外的电子教参服务运作更加规范，相关的法律制度也更完善，用户尊重知识产权的意识比较强，著作权技术保护措施是一种辅助手段。而国内的情况比较复杂，无论是相关的法律还是用户教育都还没有跟上，高校进行电子教参服务存在一定的困难，著作权技术保护措施是否得力更加重要[17]。因此，无论是单纯为了获得版权持有人的授权许可，还是为了避免E-reserves材料的非法扩散传播，或是为了减轻对版权人利益的伤害，采用技术保护措施都不失为一种可行的选择。
为了平衡版权保护和知识信息的公共访问，将技术保护措施应用于E-reserves系统。其中，最应当实行技术保护措施的材料类型（当然不限于此）有两类。首先，音频或视频材料应该实行限制访问，比如E-reserves上包括的视频或音频材料明确地要求审查版权持有人的权利和使用许可的可利用性。由于这些材料的有限市场，似乎无限制的访问许可被授予的可能性不高，因此，E-reserves系统实施技术保护措施限制访问是必要的，否则难以获得许可。其次，对于等待获得版权许可期间的材料要实施技术保护措施。国外E-reserves系统通常在等待许可时把版权材料放置到Reserves系统中，由于这段时间比较敏感和被动，所以实施技术保护措施限制材料的访问和使用是必需的，否则权利人的利益可能会受到严重的损失。如果许可延迟或不能获得许可，教师会被通知，材料被移除。
由于E-reserves材料多是受版权保护的，通过网络传播会给版权持有人的利益造成一定影响，所以实施技术保护措施是必要的。具体而言，就访问对象而言，应限制为注册课程的学生、负责课程的教师和职工。就访问方式而言，可以是密码验证、课程号或教师名字检索、教师名字和课程名称及课程号一同检索中的任意一种。此外，版权通知应当在线放置在每个电子文件的开始处，鼓励使用者对版权的尊重，学生必须同意版权声明后才能访问材料。