正当防卫、恐怖主义与防御机制，本文主要内容关键词为：正当防卫论文,恐怖主义论文,机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D815.5 文献标识码：A 文章编号：1003-3386(2004)03-0078-06
面对恐怖主义的威胁，人类需要什么样的集体安全？这不是个新问题，但至今悬而未决。
苏联解体给巴尔干和中亚地区遗留的冲突尚未解决，恐怖主义这一难以名状的全球性问题就又摆在了人们面前。它所带来的后果是全球性的。因为任何有组织的集体，包括国家，都关注其文明的延续。文明产生于秩序，秩序是文明的表现，通过对秩序的维持来捍卫文明——如今却并无把握。在信息不对称的情况下（缺乏关于敌人及其盟友，以及他们的意图、计划、手段、武器等方面的准确信息），与那些看不见的对手进行任何形式的谈判，其结果只能是妥协让步，任何解决问题的尝试都意味着对国家责任的放弃。于是，通过和平渠道来改变现状只能是徒劳[1]。国家本不善于应对风险，也不会去冒任何风险，它只能在“正当防卫”的名义下动用一切手段进行回应。
“正当防卫”这一国际法概念自从文明诞生之日起就存在。它是每个有组织的集体（即后来的国家）保护其组成要素的天赋权利。一旦其国民、领土或者政府成为“侵略的对象”，国家有权援引联合国宪章第51条中规定的自卫权原则来抵抗侵略。
由此可见，正当防卫是一个有明确定义的概念，它不同于国家自行动武“伸张正义”的行为，而后者是国际法所禁止的。国际关系中原则上禁止国家动用武力，任何武装行动都必须在联合国安理会的领导下，在集体安全体系的框架内协商进行，而正当防卫是唯一的例外。然而，在目前的条件下，正当防卫原则似乎并不适用，这就为集体安全体系的调整提供了契机。
一、“正当防卫”适用不当
如果我们分析一下恐怖主义威胁所造成的种种局限就会发现，实施正当防卫的标准并不明确。在采取恰当措施进行反恐斗争的问题上，各国始终举棋不定。
1.正当防卫标准不明确
正当防卫总是以一个十分确定的威胁为前提。其目的不在于惩罚，而是防止非法行为的延续或者回到战前状态[2]。它有三个判断标准：即时性、必要性和均衡性(immédiateté,nécessité etproportionnalité)。“必要性”是指诉诸武力只能是最后的手段，尤其是攻击者的意图或许并非侵略，而是局部的治安行动或是军队的一次失误。“均衡性”指的是对一个有限的侵略行为不能进行无限制的反击，即遵循“分寸恰当”的原则。“即时性”是说一旦认定侵略行为，被侵略国家应该立即、直接地做出反应。延迟的反应就不合法了，因为从理论上讲，那时应当由联合国动用集体安全机制进行处理。随着新技术的发展，核威胁的出现以及恐怖主义的蔓延，上述三项标准面临着极大的压力（注：参见巴黎十一大冲突分析与解决中心(CADMOS)2004年5月29日在黎巴嫩贝鲁特举办的“反恐斗争”研讨会论文。）。
现在一次网络袭击所造成的损失可以超过空袭。在一枚射向目标的导弹面前，所有的防御体系或和平解决冲突的机制都显得无济于事。核弹威胁带来的不是妥协让步就是军备竞赛，要么就是启动集体安全机制。保卫领土一直是整个集体安全体系的关键所在，“领土安全”这一概念的延伸意味着必须与全体伙伴国家通力合作，各国须在其本国领土上配合行动。
无论在何种情况下，如果遭受核袭击，人们将很难控制自己的反应；如果遭受电子袭击，人们很难找到恰当的应对措施；人们也很难以判断一枚导弹的发射是否意在交战，这样就给落实均衡性和必要性这两个标准造成了切实的困难。
“即时性”这一标准则更加复杂。这里我们将先探讨一下“预防性”或“防御性”正当防卫(lalégitime défense anticipatoire ou préemptive)所带来的一系列问题。
“预防性”正当防卫意为：在某军事行动或恐怖主义行动发生之前予以制止。“防御性”正当防卫指的是干预并阻止某个业已开始的行动（注：预防性攻击的目标是敌人的军事潜力，以便阻上敌人获取或者部署能够构成威胁的手段。威胁的来源是敌人所拥有的能力而非动用这些手段的意愿。）。这个理论不是什么新理论。它在60年代随核战略的发展而出现，在80年代因国际恐怖主义的泛滥而再次抬头，伊拉克战争前夕又因美国政府提出的防御战略又一次浮出水面。该理论在不长的时间内完成了“三步走”式的演变过程，但其逻辑和主张并无变化：发射中的导弹，即使未及对方领土，也是武装侵略；对恐怖分子进行威慑，对其基础设施进行摧毁（比如1986年针对利比亚的行动）都属于正当防卫。最近发生的例子：阻止伊拉克总统获得大规模杀伤性武器的行动亦是在预防性正当防卫的名义下进行的。
这种做法为那些拥有干预手段并受到恐怖主义威胁的大国所采纳，尤其是美国。另外一些受到威胁较小的大国则持反对态度。这种做法突破了联合国宪章中为“正当防卫”所规定的范围，恢复了它最初作为习惯法时的状态。在这种情况下，“正当防卫”的覆盖范围变大了，更像是自行动武，而不是安理会领导下的，通过协商和集中方式进行的集体行为。
例如，在伊拉克问题上，美国一直谴责联合国未能通过建立集体安全机制的决议，而是走上漫长的核查之路，但这正说明了美国无力促使各方在和平的定义及其实现途径上达成共识。美国的实用主义倾向令人瞠目：这个世界第一大国质疑联合国的作用并在对伊拉克动武时绕开了联合国。但美国的健忘同样令人咋舌，导致其外交政策常常前后不一。联合国有何用处？从1991年解放科威特到阿富汗反恐战争，其间还有苏丹、巴尔干、海地等地的大规模军事行动，均由联合国批准并在美国指挥下完成，当时提出这个问题岂不更好？
美国外交政策前后不一，但并不影响深层论据的效力。事实上，快速行动和遵守法规这两者很难调和。很难，但并非不可能，这一点在后文中会有阐述。而各国面对恐怖主义威胁时的犹疑态度又使这些问题变得更加棘手。
2.各国犹豫不决
正当防卫是为国家体系而设计，在这种体系下，政府对其领土上发生的一切事务负责。在处理国际关系的过程中，属地原则具有压倒性地位。当今人员的流动如此频繁，由此而产生的压力迫使国家机构进行自我革新。人员流动带来威胁[4]。现在的威胁不再是国际性的（即一个国家或国家集团给另外一个国家或国家集团造成的威胁），而是全球性的，这种全球性体现在两个方面：所捍卫的信念和所使用的方法。这种威胁所秉承的信念体现在其宣扬建立某种末世后秩序的教义之中。恐怖主义分子所动用的为防御性个人武器，从小刀到民用飞机无所不包。他们主要采用网络式的组织方式，几乎不依靠对领土的控制来达到最后的胜利。基地组织似乎是个反例，但在阿富汗战争之后，我们很快意识到，那里的恐怖主义虽然失去了固定的基地，但它已适应了新的形势。它虽然变换了斗争方式，但其威胁肯定依然存在（注：2004年3月11日发生了马德里恐怖袭击案；阿拉伯广播电台和电视台中仍经常出现署名基地组织的各种恐怖威胁；该组织重要人物被捕的传言不断，却始终得不到证实——所有这些都说明了这种威胁的现实性。）。
不再有对领土的控制，不再有明确的国家职责，更糟的是，战争与和平的界限亦不复存在。就这样，一切都发生在一个灰色地带。使用“危机”一词显然是为了表明公共权力对反恐斗争的介入，但这种介入却不够深入，现行体系在突如其来的恐怖袭击面前仍是一筹莫展。
因此，很难再给侵略下个定义，因其已不必再是对某国领土的武装攻击。侵略当然还是源于武装袭击或者类似于武装袭击的一切行为，包括一国对它国武装组织或革命的支持，即便该国并未实际控制该组织。各国都不愿将恐怖主义行动和武装攻击这两者混为一谈，视之为联合国所定义的“侵略”的组成要素。它们不愿意将恐怖主义行为定性为联合国宪章第39条所说的，威胁国际和平和安全的行为。
各国政府对此不能袖手旁观，它们不得不作出艰难的抉择。一方面，恐怖主义在80年代愈演愈烈，显然必须采取战争手段来应对；另一方面，国家缺少足够的政治保证和法律依据来下决心进行全球性反击。因此，各国政府采取了一种政治上比较灵活，但范围有限、效果不佳的办法——动用警察，早在1993年的世贸大厦事件（不用等到2001年“9·11”）中，这种手段的局限性就已暴露无遗。
为什么要否认全球性威胁的真实存在呢？合乎逻辑的解释似乎只有一个：由于政治原因，恐怖主义不能被归结为一种侵略行为，因此，它只能被视为是对国内秩序的一种侵犯，只有在各国依照条约相互引渡罪犯时才产生国际性（注：所有国际反恐公约均如此，主要包括：《关于防止和惩处侵害受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》（1973年12月14日联合国大会通过）；《反对劫持人质国际公约》（1979年12月17日联合国大会通过）；《制止恐怖主义爆炸的国际公约》（1997年12月15日联合国大会通过）；《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》（1999年12月9日联合国大会通过）；《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其它行为公约》（1963年9月14日订于东京）；《关于制止非法劫持航空器的公约》（1970年12月16日订于海牙）；《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（1971年9月23日订于蒙特利尔）；《核材料物理保护公约》（1979年10月26日订于维也纳）；《制止在为国际民用航空服务的机场上的非法暴力行为的议定书》（1988年2月24日订于蒙特利尔）；《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》（1988年3月10日订于罗马）；《制止危及海上航行安全非法行为公约》（1988年3月10日订于罗马）；《关于注标塑性炸药以便探测的公约》（1991年3月1日订于蒙特利尔），还有联合国大会第六委员会正在讨论的《消除恐怖主义的全面公约》草案。）。恐怖主义者变成了需要依据国内刑法条文来接受惩罚的罪犯。
通过警察来对付恐怖分子的方法先天不足。由于缺少一个能够有效打击恐怖主义的中央政府，国际社会通常倾向于采用风险较小的对策。冰冷的政治现实主义再加上狭隘的司法实证主义，导致了西方在战略上的无能，其表现就是同绑架人质者谈判！上世纪90年代，美国政府处理本·拉登问题时依然只使用警察，但美国前总统克林顿批准暗杀本·拉登这一事实表明：这已经是一场战争，不过不敢使用战争的名义！
尽管欧洲、美国、俄罗斯或是日本采取了一些措施，也小心翼翼地进行了一点舆论宣传，但没有人能预计到恐怖主义将袭击一些具有象征意义的地点，袭击的目的就是破坏现行体系的稳定并进一步摧毁之。“9·11”事件的发生改变了一切。
美国对“9·11”事件的反应本可成为一个时代的终结和另一个时代的开始。用官方说法，这是一场反对恐怖主义的战争：从此以后将动用一切手段，包括军队和警察，进行一场全面的、绝对的战争，从肉体上歼灭敌人。在美国本土，警方依据《国土安全法案》继续参与打击、镇压恐怖主义，其实力还得到了加强，可以承担全面防范任务（注：其中最重要的是《美国2001年爱国者法案》(USA Patriot Act 2001)，及后来的《2002年国土安全法案》(Homeland Security Act 2002)，还有《2001年航空和交通安全法》(Aviation and Transportation Security Act 2001)、《2002公众健康安全和反生物恐怖预防应对法》(Public Health Security and Bioterrorism,Preparedness and Response Act 2002)、《2002年加强边境安全和签证入境改革法》(Enhanced Border Security and Visa Entry Reform Act 2002)、《2002年海上运输安全法》(Maritime Transportation Security Act 2002)等。）。但这既然是一场战争，军队将担当主要角色。
塔利班政权和基地组织间的联系表明，恐怖主义有了固定的领袖、严密的组织和稳定的根据地，其活动有源头，有网络，有中心，所构成的威胁越来越大。因此，各国在进行警务协作的同时，也在联合国指挥下运用局部军事手段打击恐怖主义。这种双重手段对维护国际体系是有益的，其法理基础来源于集体安全体系，国家无需以正当防卫为由来使其行动合法化。
因此，在世界各大都市抓获的恐怖分子都属于罪犯。同样，根据武装冲突法，在阿富汗俘虏的恐怖分子不能享受任何特别豁免权，这些恐怖分子不但不具有战斗人员的身份，他们所使用的恐怖手段也将受到谴责。他们被视为战犯，将接受国内或国际法庭的审判。
阿富汗战争表明，“9·11”以前对恐怖活动的打击是不够的。只顾眼前、不管将来的西方国家只能达成最低限度的一致，采取一些微不足道的行动。一直等到纽约遭袭，巴黎、伦敦和柏林受到威胁，莫斯科变得动荡不安，人们才明白这的的确确是一场战争。联合国秘书长本人于2001年指出：恐怖主义“所代表的是对民主、法制国家、人权和世界稳定的全面威胁”[5]。
“9·11”之后设立的联合国安理会反恐委员会的指导思想以及1996年以来联合国大会第六委员会所讨论的国际反恐公约草案都表明，世界各国依然倾向于动用警察来对付恐怖主义[6]。反恐委员会的职责仍仅限于在政治或警务领域采取措施打击和预防恐怖主义[7]。这是在正确的道路上向前迈出的一步，但是同恐怖主义所形成的威胁相比，还差得太远。
此外，人们还担心那种未经联合国授权，滥用军事手段的做法以及由此而产生的偏差会葬送这类国际干预行动：它曾拯救了阿富汗，但给伊拉克带来的却是灾难。
二、集体安全的调整
警察和军队并用要想行之有效，首先必须有强大的实力，但更重要的是，其所捍卫的事业应具有合法性，并能在安理会内部达成一致。实行正当防卫还是动用集体安全的安排？从理论上讲，两者均无不可。那么我们为什么要摒弃前者而提倡后者呢？
1.实行正当防卫
正当防卫应具有可操作性，也就是说，面对威胁，它应具备一定的反应能力或防御能力。正当防卫的实施程序本不是问题，因为它源于习惯法，来自于长期实践并得到很多国家尤其是强国的认可。然而，事实并非如此。美国对正当防卫的诠释就遭到了广泛的质疑。因此，不能从习惯法的层次上对“正当防卫”的判断标准进行调整，尽管这种调整非常必要，但在政治上却相当危险，特别是在对方违反国际法的证据并不充分的时候。伊拉克就属于这种情况。
从成文法的角度看也是如此[8]。联合国大会第六委员会在定义“恐怖主义”时所碰到的困难让我们不禁想起，联合国为了给“侵略”下定义前后竟用了50多年的时间（注：有关打击恐怖主义的12个公约（包括4个在联合国框架内缔结的公约）中均未对“恐怖主义”一词进行定义。讨论中的联合国《消除恐怖主义的全面公约》所下定义范围过大，使人对其作用以及整个公约的实际效果产生了怀疑。）！
国际社会似乎达成了一致：应当对“恐怖主义活动”而不是对“恐怖分子”进行定性——只有恐怖主义活动，没有恐怖主义组织。对恐怖主义活动进行定性时，各国可以自由行动，但这是在联合国框架之外进行的。这一做法是对长期司法实践的一种确认，能比较有效地避免出现偏差，但是，它未能回答“面对突然发生的恐怖袭击时应如何应对？”这一问题。
美国自视为真正的大国，在国际关系中一贯秉承自由至上的原则。他有时选择正当防卫，有时选择集体安全。为了使其行动合法化，他总是先试着求助子集体安全体制，若在安理会遭到失败，他就转向正当防卫。尽管联合国宪章中对此并无禁令（但规定不能同时使用正当防卫和集体安全），美国将联合国工具化的做法在法律适用的问题上制造了混乱，同时也使美国的政策失去了信誉。诚然，正当防卫是不可剥夺的一项权利，也能够赢得战争，但正如巴尔干和伊拉克的教训所显示的那样，只有集体安全才能够赢得和平。要想改变秩序，必须师出有名；要想维持秩序，最终只能依靠法律。
反恐战争的正义性和合法性之间的辩证关系没有改变法律范式。恰恰相反，国家作为国际体系的支柱（其程度超过历史上任何时期），把注意力集中到了其在王权时代的传统任务之上，尤其是安全问题。国际关系重又回到了传统的法律秩序之下：威斯特伐里亚国家在其领土之上实行绝对的、不容置疑的统治。由这种充分的主权之中产生了一种完全的责任，无论从哪个角度讲，它都超出了正当防卫的单一范畴。
2.集体安全体系的扩大
国家应该对发生在其领土上的一切行为负责，承担全部的权利和义务。否则意味着构成国家的基本要素之一缺失——缺少的是一个能够有效控制其领土的政府。一个没有政府的国家会引起国际社会的极大警惕。国际社会可能会以国际和平和安全的名义在其领土上使用武力。
因此，我们呼吁建立一个全球的（不再仅是国际的）集体安全体系。这一体系将会借鉴正当防卫严格的判定标准，在“即时性”的基础上进一步强调“迫切性”，同时将正当防卫权的行使与强化的多边体系挂钩。
只有安理会才能承担这样的使命。安理会曾以保护人类权利的名义对地区冲突进行干预，同样，安理会现在也能在全球思维的基础上建立起必要的机制以应对全球性威胁。目前各国间进行的多边军事和警务协作标志着人们已经开始对这种威胁作出的恰当回应。从现在起，我们要从国家结盟的思路中走出来，代之以联合国框架内的集中决策。如果法国、俄罗斯、中国、美国、英国、德国、墨西哥，这些安理会的重要成员不能就一个适当的集体安全机制达成一致，不仅联合国的命运堪忧，整个人类文明的未来都将受到威胁。大国意味着需要承担更大的责任，这就是人们所说的leadership（领导地位）[9]。
安理会成员国尤其常任理事国之间很有必要制定一个快速反应程序，以采取恰当的措施打击恐怖主义。就像在巴尔干半岛那样，联合国秘书长领导下的特别参谋部拥有很大的权限，可以不受领土范围的限制动用警力。在那些恐怖分子活跃的国家，它无须征得所在国同意便可在其领土上进行突袭，甚至还可以组织一些预防性的、有针对性的、范围明确的行动。采取此类行动的法律基础可以是安理会的决议，也可以是国际刑事法庭或其他相关机构发出的国际逮捕令，其性质是经联合国批准的国际警察行动。
此外，如果一个国家被怀疑违反国际法，支持恐怖主义活动，那么它必须为此承担国际责任。安理会有权查明事实，认定其是否对国际和平和安全构成威胁并采取必要的强制性措施制止这种威胁。
这种将军队和警察并用的方式既能让最强大国家的安全得到保证，也能让最弱小国家感到其主权不会遭到非法侵犯。只有在安理会框架内，把个人或集体正当防卫的标准融入经过改进和调整的集体安全体系中，那个最强大的国家才能在联合国这一全球性国际组织中找到自我。在这种情况下，联合国将成为“组建反恐国际联盟的最佳核心”（注：科菲·安南在2001年的反恐宣言（参见联合国网上档案）中主张，反恐斗争不能冲冠一怒、意气用事，应当对所能采用的最佳行动方式及其效果进行理性分析。）。否则，最强大国家所竭力主张的那种“扩大化的正当防卫”将大行其道。
收稿日期：2004-07-01
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