略论“人肉搜索”的刑事规制，本文主要内容关键词为：人肉论文,规制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
自2006年以来，“人肉搜索”逐渐进入社会公共领域，并引发一系列的争议，最具有代表性的人肉搜索事件包括“虐猫事件”、“铜须事件”、“华南虎事件”、“天价南京香烟事件”、“死亡博客事件”等。其中，“死亡博客事件”还引发了我国第一起人肉搜索受害者诉讼案件。①2008年12月18日，北京市朝阳区人民法院就这起案件作出一审判决，认定大旗网和“北飞的候鸟”两家网站的经营者或管理者，侵犯原告王菲名誉权及隐私权，判网站停止侵权、公开道歉，并分别赔偿王菲精神抚慰金3000元和5000元；天涯虚拟社区网由于在王菲起诉前及时删除了侵权帖子，履行了监管义务，不构成侵权。
由于“人肉搜索”对社会公共生活的不断影响，出现了呼吁对其进行刑事规制的声音。如2008年8月25日，原全国人大常委会委员朱志刚在分组审议《刑法修正案（七）》（草案）时提出，“网上通缉”、“人肉搜索”泄露公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息，是严重侵犯公民基本权益的行为，其造成的危害甚至比出售公民个人信息更为严重，建议将“人肉搜索”行为在刑法中予以规范。②但2009年2月28日审议通过的《刑法修正案（七）》并未明确将“人肉搜索”行为归入，全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜就此作出说明，认为“人肉搜索”行为定性的问题相当复杂，涉及方方面面，其概念的界定等基本问题尚在研究和讨论之中。③从社会大众层面来看，据人民网所作的一次调查显示，超过9成的被调查网民反对立法禁止“人肉搜索”，认为不利于“草根监督”。④
笔者认为，“人肉搜索”是一种新生事物，与网络技术的不断发展和进步有关。法律是否需要对其进行调整应当建立在澄清其本质的基础上，并准确界定其范围，结合现行法律的规定进行研究。倘若放弃对“人肉搜索”本质的追寻，泛泛而言禁止还是鼓励、刑事规制还是民事规制，一方面不利于更好的引导和规范“人肉搜索”行为，也可能有悖于罪刑法定原则和依法治国理念。
二、“人肉搜索”的本质探究
“人肉搜索”并非一个典范的汉语词汇，各种辞书均未收录。⑤据有学者考证，在最广义的层面上，“人肉搜索”一语指在网络社区通过求助、发问的方式获得众多网友的帮助和回答。狭义的“人肉搜索”，则指社会层面的寻找具体的人和线索的搜索。⑥狭义的“人肉搜索”与网络暴力有着密切联系，但二者并不完全等同。网络暴力一般表现为“网民针对某种不符合社会道德的行为，采用网络黑客的手段，公布其个人隐私，从网上追到网下，用网络‘私刑’置当事人于难容社会的处境”⑦。而狭义的“人肉搜索”则是一个中性的表述，并无任何负面的内涵，只是对于通过网络寻求具体的人或事物的一种搜索方式的概括。但是，“人肉搜索”之所以成为争议的焦点往往是取其与“网络暴力”相重合或交叉的含义。一方面因为其可能通过网络公开了特定人的信息，而这些信息多涉及隐私，另一方面则是特定人隐私等信息被网络公开后所产生的名誉受损的可能。
隐私权作为一个法律用语源于美国学者沃伦和布伦迪斯在1890年发表于《哈佛法律评论》的《论隐私权》一文，该文提出：“保护个人著作以及其他智慧或情感的产物之原则，是为隐私权”。⑧1960年，美国学者普雷瑟将隐私权的范围进行了具体化，概括出侵犯隐私权的四种典型样态：侵入原告僻居或独处地点，或者侵入其私人事务；公开原告的私人事件；扭曲原告形象的公之于众；为被告私人利益而盗用原告姓名或肖像。⑨我国理论界也普遍认为隐私权是一种人格权。如有学者认为，隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种具体人格权。⑩尽管在隐私权的概念和具体内容上我国理论界尚未完全达成共识，但对其归属于人格权的基本性质以及其主要内容则争议不大。一般认为，隐私权包括私人生活秘密权、空间隐私权、私生活安宁权。(11)笔者认为，从某种意义上讲，隐私权派生于“个人不受侵犯”的自然法原则，是个人独立人格和尊严的外化，也是个人生活与公共生活之间的藩篱，对于个体的自我实现和自决具有重要的支撑作用。
“人肉搜索”往往通过网络对特定个体的信息进行公开，使这些信息处于不特定多数人可知的状态，确有可能使个体的隐私权受到侵犯。因为，个人既是具有自决权的独立个体，也是具有社会属性的成员，是自然性和社会性的统一。美国学者托马斯·爱默生教授将一个民主社会中言论自由的主要功能概括为四个方面：确保个人价值的自我实现；提出知识和找到真理；推动人们参与政治生活；保持变化与稳定之间的恰当平衡。(12)而特定个体的过度表达则可能侵扰其他个体的隐私和自由，因此有必要协调隐私权与信息公开、自由表达之间的冲突。“人肉搜索”在表面上是言论自由的一种表现，在实质上也需要确立表达和言论的边界，以确保隐私权和信息公开之间的协调。
三、“人肉搜索”入罪的现实考察
对一个行为的刑法考察可以从两个角度进行：第一种视角立足于现行实定法，从解释和适用法律的角度，探究该行为是否符合犯罪成立要件；第二种视角则从刑法的根基出发，以刑法的目的和功能为准绳，评估该行为是否应当作为犯罪进行立法。“人肉搜索”是一系列有机联系的行为所构成的整体，在进行刑法评价时必须还原或分解成若干单一的行为类型，并借助上述两种考察方法逐一评价。倘若放弃细致的分解和归类，把“人肉搜索”作为一个刑法意义上的行为类型进行刑事立法，不符合刑法明确性原则，并在根本上与罪刑法定原则相悖。因为，“人肉搜索”这样的表述过于抽象和含混，欠缺统一而准确的内涵和外延，并且其中某些内容可能已经为刑法所规制。无论是从立法的科学性还是刑法的明确性角度来看，简单在刑法中规定“人肉搜索”是否为罪的方式均不合理。因此，有必要分解、细化“人肉搜索”的具体类型结合现行刑法的规定进行考察。具体而言，与刑法可能相关的“人肉搜索”可分为单纯公开隐私型、损害名誉型两类。
（一）单纯公开隐私型
所谓单纯公开隐私型是指通过网络平台公开合法或不合法获取的他人隐私，但未对他人名誉造成负面的评价的行为。单纯公开隐私的“人肉搜索”行为很难说对于他人住宅、身体、信件、电报这些对象造成侵害，因此，不能成立非法搜查罪、非法侵入他人住宅罪、侵犯通信自由罪、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。
值得注意的是，2009年2月28日审议通过的《刑法修正案（七）》在《刑法》第253条中增加两款：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取、收买或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。”从这个规定来看，在单纯公开隐私的“人肉搜索”行为中，国家机关等单位的工作人员将其合法获取的公民个人信息通过网络非法提供给不特定多数人的情形可以成立犯罪。国家机关等单位的工作人员在履行职责或提供服务的过程中，很多时候可以合法获取公民个人信息，如果将这种信息不正当利用，特别是提供或出售给不特定多数人，对于信息被泄露的公民而言，其隐私权无疑受到侵害。而且这种情形下作为国家工作人员或特殊行业服务人员而言，其泄露或传播公民信息不仅是对公民隐私权的侵犯，也是对职责和契约精神的违背。因此，在情节严重的情形下，把该类行为作为犯罪处理，对于遏制滥用个人信息和保护公民隐私具有积极意义。但是，该条的犯罪主体为特殊主体，仅限于国家机关、金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，不包括普通公民。那么，国家机关等单位工作人员与普通公民在泄露或传播他人信息的行为上，是否具有不同的法益侵害性呢？倘若主体的不同并不影响法益侵害的程度，如何证成这种身份犯的正当性呢？
从法益侵害角度来看，无论是国家机关等单位的工作人员还是普通公民，倘若通过网络散布、公开特定个体信息，使这种信息为不特定多数人知晓或出于不特定多数人知晓的状态，均是对个人生活安宁和个人生活秘密的侵害，这种侵害既可以是实际损害，也可以是危险。通过网络进行的个人信息公开与平面媒体及口口相传等传统方式相比，其对于个人生活安宁与个人生活秘密的侵害更为严重，因其受众广、参与性强、传播效率高，兼之网络具有匿名性，更容易扭曲或异化个人信息，从而进一步延伸或扩大法益侵害，这种侵害的扩大或延伸可以借用道德恐慌模式证成。所谓道德恐慌，是指对共同价值和利益造成某种危险的少数派或被边缘化的个体或族群的公众或政治反应，这种社会反应主要由传媒促成。其具有五个特征：当大众传媒采用一个合情理的普通事件并将它报道成一种不同寻常的事件时，道德恐慌会发生；传媒使“偏离放大螺旋”开始运转，在这个过程中，道德说教被新闻记者、各种其他的有权势者、思想领袖和道德推进者所建立，这些人概括地将做错事者作为一种道德滑坡和社会解体的根源而使之妖魔化；道德恐慌澄清社会道德出现的边界，创造一种一致和关切；在社会急速变化时期道德恐慌会产生，并且这种恐慌会定位和形成更广泛的社会对威胁的焦虑；通常是年轻人被视为标靶，因为他们是未来的象征，他们的行为被视为衡量社会健康与否的计量表。(13)“死亡博客事件”正是这种道德恐慌的现实版本，一个极为普通第三者插足导致妻子自杀的事件，通过网络这种虚拟、多元的媒体，借助匿名的参与者无休无止的“人肉搜索”，使丈夫张菲、第三者的个人信息被曝光，处于千夫所指的境地，并最终使一个普通的事件变成了全社会参与的道德旗帜下的围剿事件。另外，就个体隐私权被侵害的程度而言，具备国家机关等单位工作人员身份与否，通过网络公开或提供公民个人信息，其侵害隐私的程度并无不同。侵害隐私权的程度只与侵害方式、隐私内容有关，而与侵害主体的不同无关。因此，有必要对国家机关等单位工作人员与普通公民在出售、非法提供公民信息的行为评价上等同视之。
（二）损害名誉型
所谓损害名誉型是指通过网络平台就特定人的个人信息隐匿、修改、扭曲，并在这个基础上公开或发布以贬低他人名誉的行为。这种行为是“人肉搜索”最为人所诟病的一种方式，其行为客观上可能对于特定人的名誉造成损害，当其情节达到严重程度时，可以符合我国《刑法》第246条的规定，构成诽谤罪。因为，我国刑法理论界通说认为，诽谤罪是指故意捏造事实进行诽谤，损坏他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。该罪在客观方面表现为捏造某种事实并加以散布，破坏他人名誉，贬低他人人格的行为。至于以何种方式进行散布，不影响诽谤罪的认定。(14)而损害名誉型的“人肉搜索”行为与一般的诽谤行为最根本的区别恰在于散布的方式不同，前者通过网络平台进行散布，而后者则主要通过平面媒体或其他方式进行散布，如大字报等。当然，在具体认定损害名誉型“人肉搜索”成立诽谤罪时，还需要注意以下两个问题：
其一，“捏造事实”的认定
诽谤罪的客观方面要求行为人捏造并散布某种事实，足以败坏他人名誉。有学者认为，“捏造事实”是指“无中生有、凭空虚假制造事实”。(15)德国、奥地利刑法均认同诽谤罪的客观方面需要捏造事实，换言之，即行为人必须使用虚假的事实进行散布。如《德国刑法典》第186条规定：“行为人针对他人提出或者散布适合于使该人变得可鄙的或者在公共的看法中贬低该人的事实，如果该事实不能证明是真实的，处一年以下的自由刑或者金钱刑。”(16)因此，行为人在网络上公开他人的真实信息或真实事实，并不符合诽谤罪的构成要件，但是可能构成侮辱罪。在某些情况下，散布他人真实的信息或事实对于他人的名誉同样可能造成损害，对他人生活的安宁造成威胁。因为，赤裸裸地揭露他人真实的隐私信息，在其本质上也是一种语言暴力，(17)而通过网络公然揭示他人真实隐私比对于他人名誉损害的程度与其他散布方式更为严重。
其二，名誉的范围及受损程度认定
侵害名誉型“人肉搜索”行为要成立诽谤罪，还需要侵害了他人的名誉权。因为人是一种社会性生物，“为了维持一定的社会生活关系，必须保持一定的名誉，如果名誉受到侵害，不仅个人的生活，而且社会的生活关系也会受到破坏，可以引起社会生活上的重大不利”。(18)所谓名誉，一般认为有三种意义。第一种是指内部的名誉，为客观存在的人的内部价值；第二种为外部的名誉，为社会对人的价值给予的价值判断；第三种是指名誉感情，为本人对自身价值所具有的意识和感情。德日刑法理论界的通说认为，只有第二种意义上的名誉才是刑法保护的法益。(19)因此，在认定“人肉搜索”行为是否侵害了他人的名誉时，应当考虑的是受害人的外部名誉是否处于一种危险状态或现实受损状态。具体而言，特定个体的社会价值则成其为名誉的内容，既包括身体、精神、职业、身份、地位、血统、种族、地域，也包括政治、学术、艺术等为社会所普遍承认的价值或能力。
需要思考的是，虚拟名誉是否能够成为诽谤罪的侵害法益？与现实的名誉不同，在网络这个虚拟世界中，还存在着虚拟名誉。因为网络具有匿名性，在网络参与过程中个体很多情况下为匿名或昵称上网，那么这种匿名形式的参与同样能够产生网络世界的评价。这就可能使部分网民的外部名誉具有二重性，即现实社会生活的外部名誉与虚拟世界中的外部名誉，可能存在现实生活中社会评价不高但在虚拟世界中社会评价很高的个体，这就产生了虚拟名誉保护必要性的问题。笔者认为，虚拟的网络世界可以被看作是现实世界的倒影，但虚拟名誉并不能单纯视作现实名誉的折射。因为，虚拟的网络世界只是片断的现实世界的倒影，而且这种倒影还会因为网络世界的虚拟性和匿名性等特点异化。因此，虚拟名誉不是现实名誉的简单复制，而具有独立性。同样，虚拟名誉也是参与网络的个体在虚拟世界交往、生活所必要的一种评价，反映出其在网络世界中的价值和能力，在根源上也是个人人格尊严的组成内容，其受到侵害对于个体本身所造成的伤害与现实名誉受损导致的伤害并没有本质的不同。因此，应当把虚拟名誉视为刑法所保护的对象，当行为人通过网络捏造并散布对于特定个体的虚拟名誉可能造成负面评价的事实可以成立诽谤罪。
总而言之，“人肉搜索”本质上只是一种借助互联网技术的对于特定的人或事物的搜索方式，因为互联网技术的革新摧毁和颠覆了传统的搜索方式，在传统搜索方式可能存在的问题，同样也会存在于网络“人肉搜索”之中。这些问题的出现，在技术层面与传媒层面可能具有新的意义和特征，但刑罚权的发动需要正当性的证成，并不能够情绪化地将“人肉搜索”所带来的影响作为其原罪，简单地通过刑法修订规定其是一种新生罪名，而应当还原到“人肉搜索”中各种具体的行为，对其进行提炼和概括，站在罪刑法定的高度，心怀刑法谦抑理念，谨慎地检视“人肉搜索”所涉的具体行为，方可能协调人权保障和犯罪预防的功能。
注释：
①该案基本案情：2007年12月29日，北京女白领姜岩在发现其丈夫王菲出轨后坠楼身亡，并公开了其记载有死亡前2个月心路历程的博客。姜岩博客公布后，王菲被网友“人肉搜索”，其家庭住址、手机号码、和“小三”在一起的照片等均曝光于网络，遭到网友的强烈声讨。2008年4月，王菲将天涯社区、大旗网和“北飞的候鸟”网站管理者等一并起诉，索赔名誉损失13.5万元。参见http://tech.163.com/08/1219/07/4TGQDL34000915BF.html，访问日期：2008年12月19日。
②宋识径：《全国人大代表建议立法追究“人肉搜索”者刑责》，载《检察日报》2008年8月26日。
③郭爱娣：《全国人大法工委：刑法修正案人肉搜索未入罪》，载《京华时报》2009年3月1日。
④汪晓东：《调查称超过9成网民认为禁止人肉搜索不利于监督》，载《人民日报》2009年1月20日。
⑤尽管在公开出版的各种辞书中均未发现“人肉搜索”词条，但在网络媒体中却多有关于“人肉搜索”的定义或界定。如谷歌网站“人肉搜索”引擎首页将其界定为“人肉搜索与刺青、美白、护肤、减肥等直接在人肉上施行的种种行为无关。顾名思义，人肉搜索就是利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人，人问人，人碰人，人挤人、人挨人的关系型网络社区活动，变枯燥乏味的查询过程为一人提问、八方回应，一石激起千层浪，一声呼唤惊醒万颗真心的人性化搜索体验。”参见http://www.google.cn/intl/zh-CN/renrou/，访问日期：2009年3月1日。
⑥刘锐：《“人肉搜索”与舆论监督、网络暴力之辨》，载《新闻记者》2008年第9期，第87页。
⑦姜奇平：《网络自由的尺度——关于隐私权与网络暴力》，载《互联网周刊》2006年9月11日，第58页。
⑧田禾：《亚洲信息法研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第137-138页。
⑨［美］阿丽塔·L·艾伦、理查德·C·托克音顿：《美国隐私法：学说、判例与立法》，冯建妹等译，中国民主法制出版社2004年版，第25页。
⑩王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第181页。
(11)王利明：《隐私权内容探讨》，载《浙江社会科学》2007年第3期。
(12)参见前注⑨，阿丽塔·L·艾伦、理查德·C·托克音顿书，第274页。
(13)［英］伊冯·朱克斯：《传媒与犯罪》，赵星译，北京大学出版社2006年版，第77-81页。
(14)马克昌：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第453页。
(15)张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第728页。
(16)《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第124页。
(17)有学者就语言暴力的产生和运行机制进行了精辟的分析，认为：“众所周知，耽于激进的权利争诉和批判性话语表达，由于投合了人性中的效率主义偏好和口腔抒情，因而最易将人心导向破坏性境域，将人的情绪惹怒从而扰乱其认知系统，导致其罪性意志被充分释放且能获取良心上的自我宽恕和道义开脱，其结果必然致使博弈的主体双方都因失去条理法度和起码的耐性而毫无顾忌地选择暴力说话，操持最具伤害性的语词表情达意，从而直抵人性的痛处和软肋进行污辱诋毁，把人妖魔化罪性化、牛鬼蛇神化，最终将被指控的主体从道德上层层剥离抽空并逐出人间正道，使得即便是最不正当甚或完全背弃公义的审判裁决，也会因民情人心的意气责骂和道德厌恶而难于获得起码的关切与怜悯。”汉心：《暴力语境的人性伤害》，http://club.cat898.corn/newbbs/dispbbs.asp?boardID=1&ID=2699216，访问日期：2009年02月27日。
(18)［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第114页。
(19)参见前注(15)，大塚仁书，第139页。