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知识产权法律是欧洲统一协调各国进程中的重要内容之一。（注：1984年欧洲共同体委员会“完善内部市场的白皮书”中指出：“知识产权立法方面的差异直接地妨碍了共同体的贸易和将共同市场视为一个经济整体的经营能力。 ”引自H.C. Jehoram. The
EC
CopyrightDirectiver,Economics and Authors' Rights,IIC No.6/1994 P.821.）其中著作权法的统一进程相对于专利法和商标法要迟缓得多，但是也已经取得了一系列可观的成就。这方面最早迈出的一步就是欧共体理事会于1991年5月14 日通过的《计算机程序保护指令》（以下简称《指令》）。
计算机程序保护问题是过去20年之中各国知识产权法学界争论最多的焦点之一。争论点集中在应以什么方式保护它。作为一种新的技术进步成果，计算机程序既有别于传统的工业发明，也不同于文学艺术作品，但它同时又是重要的工业生产手段，并以一定的语言形式表达出来，故有人主张用专利法来保护它，有人主张用著作权法来保护，还有人建议制定专门法律保护它。（注：各方面具体理由参阅韦之：《试论计算机程序的法律保护模式》《法律学习与研究》1989年第3期第63—65页。）
在决定计算机程序保护模式问题上，头号程序生产大国美国一直处于主导地位。主要是考虑到著作权保护能自动产生，而且在世界上业已存在有以《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）和《世界著作权公约》为支柱的成熟的国际保护机制，故美国率先确定了著作权法保护计算机程序的主旋律，并不遗余力地在世界范围之内推行它既定的立场。在八十年代初中期，曾有一些国家，例如日本、巴西、法国等试图针对计算机的特点，为之设计特别的保护模式，结果在美国的压力和影响之下，纷纷改弦易辙，回到了美国所推动的大潮中来了。
当然，著作权法保护计算机程序毕竟有其相应的不足之处，故近年来有关用专利保护计算机程序的观点又趋活跃。（注：近年美国软件专利的授权量有所上升。单微软公司本身已经拥有了500项软件专利。 最近，欧盟委员会的内部市场和金融服务部门负责人John Mogg表示， 欧盟委员会准备考虑修订《慕尼黑协定》，以便明文规定，计算机程序不再被排除在专利保护之外。See Financial Times,July 9 1998 P.22.
1998年7月9日笔者在慕尼黑与Dietz谈及该问题时，他指出， 目前有许多专利律师支持这种主张，因为著作权保护自动产生，他们插不上手，而专利则要申请、审查，对他们来说是巨大的业务。不过他同时指出，专利保护应是一个更合适的办法，因为著作权不能保护程序的算法等构思，而这正是其创造性的关键部分。）但是，无论如何，著作权保护已成多年定论。
作为发达国家，完善本国法律尽快给计算机程序提供有效的保护符合其自身利益，故欧共体各国较快地走上了以著作权法保护计算机程序之路。（注：为此联邦德国于1985年6月24日修改了著作权法， 法国于1985年7月2日修改了著作权法，西班牙、英国、丹麦、意大利、荷兰等参阅GRUR Int.1989.565.）
但是各国立法及其司法实践又无不打上了本国法律传统和经济利益的烙印，例如各国在保护期、获得保护的条件、保护范围等方面都出现了不少差别，其中，一些差异已经危害到了计算机程序共同市场的运营，因而这种进步实际上又同欧洲一体化的方向不尽协调。
为了在相关的高科技领域中为各国厂商和用户创造一个统一的法律环境，早在1988年欧共体委员会就发布了一份《著作权和技术挑战绿皮书》。其中在涉及计算机程序时建议采用著作权法保护模式。该建议在各方面引起了激烈的争论。
共同体委员会在1989年1月5日提出了一项“计算机程序保护指令草案”。（注：草案德文本载GRUR Int.1989.564—573.）该草案力图在保护著作权和维持竞争自由方面求得平衡， 其中关于接口（Schnittstelle）、允许反向工程（Rueckwaertsanalyse ）以及协调《指令》与《伯尔尼公约》的规定尤其引人注目。
欧洲议会对有关议案进行了研究并进一步完善其条款，它的立场在于建立一个开放的、 独立的欧洲计算机软、 硬件市场。 （注：Vgl.Lehmann,Die Europaeische Richtlinie ueber den Schutz vonComputerprogrammen,GRUR Int.1991,327,328.）1990年7月欧洲议会认可了经修改的“指令草案”。接着委员会又根据议会的建议完成了新的修改稿，其中着重明确了如下问题：著作权法只保护计算机程序的具体形式而不保护其中包含的基本思想；合法用户使用程序疑问，包括备份复制、改正错误和维修（Wartung）也得到明确回答； 兼容的前提条件规定得更严格，但同时也明文规定允许反向工程。
部长理事会于1990年12月13日接受了新的草案，草案经欧洲议会的法律事务委员会（Legal Affairs Committee ）修改之后获得议会批准，部长理事会于1991年5月14日最终通过了《指令》。 （注：《指令》德文本载GRUR Int.1991,545—548.）
《指令》第10条要求成员国在1993年1月1日之前通过必要的法律或行政规定，将国内法与《指令》相协调。（注：但是，事实上大多数欧盟国家都在这个期限之后才履行国内立法的义务，其中德国于1993 年6月9日通过法律修正案，于同月24日生效。不过， 这对《指令》的作用没有太大的影响， 因为欧盟司法实践已承认了欧盟指令的直接效力。 See A.Raubenheimer,Implementation of
the
EC
SoftwareDirective in Germany,IIC No.5／1996 P.609,611—614.）
一、《指令》的基本原则
《指令》确定了以下原则：
1.将计算机程序视为“文学作品”。这个原则在起草《指令》之初就已为欧洲各国所普通接受（注：See H.C.Jehoram,IIC 1994 Nr.6 P.821,828.）。此外强调的意义在于原则上所有传统著作权法保护的权利计算机程序开发者都能享有，从人身权到财产权，从保护期到国际著作权公约的适用等，计算机程序著作权人都不应受到歧视。
另外，《指令》明文规定， 法律只保护程序的表现形式（Ausdrucksform），程序包含的思想或原则则不受保护。 通过这一规定，《指令》意在坚持著作权法保护的传统，即应促进思想的交流，而不是限制这种交流。（注：但是，对该原则历来有不同的看法。H.Moritz,GRUR Int .1991,697,702f，指出， “无论是德国的还是美国的立法者都没有规定，获得著作权必须以放弃作品内容为代价。”美国的计算机程序登记办法间接地说明了这个问题。在那里登记只要求交存前25页和后25页。如权利人能证明需要保密，甚至可以免除交存的义务。）
2.充分保护合法用户的利益。合法取得计算机程序的人有权装载、运行计算机程序，有权纠正其中的错误，有权采取必要的行为来测试程序的功能，他还有权利为了独立开发兼容软件而对程序进行反向工程，并为之进行必要的复制、翻译行为。
欧共体委员会在起草《指令》过程中有一个始终的意图，即尽可能充分地保障计算机系统的兼容机会。（注：Vgl.Lehmann,GRUR Int.1991,327,329.）
3.不影响其他法律对计算机程序的保护。这意味着，著作权法保护和其他法律保护可以并行存在。例如合同法、专利法或竞争法等方面的保护。
但是《指令》强调当事人之间缔结的合同不得与《指令》中的重要内容（如第5条第2、3款、第6条）相抵触。
二、《指令》的主要内容
除了一个篇幅相当长的序言，《指令》总共只有十一条。序言之中阐述了制定《指令》的背景和基本原则，《指令》各条则分别规定了相关的具体制度。现分述如下：
1.客体和主体
第1条第1款明文规定，计算机程序是《伯尔尼公约》中所指的文学作品。计算机程序除了包括程序本身而外，还包括开发程序过程之中的设计资料（Entwurfsmaterial）。
同条第 3 款规定， 受保护的计算机程序必须是“个人作品”（individuelle Werke），即它必须是开发者自己的智力创作的成果。除此以外，不能设定其他保护标准，例如质量或审美方面的特征。该规定对《指令》而言具有核心意义。因为协调各国对计算机程序受著作权法保护所的不同的前提条件几乎是当初欧共体制定《指令》最重要的动因。在欧共体范围内对作品受保护的条件历来有三种标准。其一以英国、爱尔兰为代表，它们要求的作品“独创性”是指作品是作者自己完成的而不是拷贝别人的；其二是法国、意大利、比荷卢等几乎所有的欧洲大陆国家，它们要求的“独创性”是指作品必须是作者个性的表达，这种创作水平的要求在实践中很低；而第三则是德国的严格要求，它要求一定的创作高度。（注：See H.C.Jehoram,IIC 1994,821,828—829.）联邦德国最高法院曾在Inkasso—Programm（注：Vgl.CR 1985 S.22ff.）和Betriebssystem（注：Vgl.BGH vom 4.Okt.1990,CR 1991,S.80ff.）两案的判决中要求计算机程序的创作必须高于普通水平程序员的技能才受著作权法的保护。
《指令》第1条第3款实际是采取了居中的标准，这表明德国必须放弃其过去奉行的高标准要求。
《指令》关于“独创性”的定义对欧共体后来的指令也具有特别的指引作用，它实际上全面影响了正在成形的欧盟著作权法（注：See H.C.Jehoram,IIC 1994,821,829.）。 例如在后来的《保护期指令》的第6条（对照片的要求），及《数据库指令》第3条第1款都有类似的规定。
第1条第2款规定，受保护的只是计算机程序的表现形式，而不及于程序的基本思想和原则、逻辑、算法以及编程语言。
2.主体
《指令》第2条规定，计算机程序的作者是创作程序的自然人、 法人。法人是否能成为作者是大陆法系和英美法系著作权的重要区别之一，《指令》对此没有下结论，任由国内法来规定。
如果程序为多个自然人共同创作，则著作权由他们共同享有。
如果程序是雇员在完成本职工作或雇主指令过程之中创作的，则雇主有权行使所有的经济权利。双方当事人另有约定者从其约定。
在《指令》的草案中，原本有关于因委托创作和计算机自动编程产生的程序著作权归属的规定，但因担心和《伯尔尼公约》相矛盾而被理事会删除。这意味着这种情况将由当事人通过具体合同来约定。（注：Vgl.Lehmann,GRUR Int.1991,327,330.）
3.程序著作权的内容及其限制
根据《指令》第4条，计算机程序著作权人享有下列权利：
第一，复制权。专属权利人的复制行为包括长期的复制和暂时的复制、完整的复制和部分的复制，而且是以任何手段或形式完成的复制。复制甚至还包括在演示、运行、传送或储存计算机程序的过程中出现的复制行为。但是对于“装载（Laden）、演示、运行、 传送或存储”行为是否属于著作权法意义上的复制，《指令》并没有直接回答，而是由各国国内法来定义。从理论上来说，运行、计算本身不应被视为复制，但是将程序装入（Programmeingabe）机器本身则已经属于复制。 同样，任何形式的转存，也都被视为复制行为。因为，这些行为已直接触及了权利人的经济利益。（注：Vgl.Lehmann,GRUR Int.1991,327,330 —331.）
第二，演绎权。即以编译、加工、整理等方式演绎计算机程序以及复制演绎所获结果的权利。
第三，发行权。即以任何形式公开地扩散计算机程序的原件或复制件以及出租程序的权利。
在这里，《指令》坚持了著作权权利耗尽原则，即一份程序复制件合法售出以后，它在共同体市场内的进一步流通便不再受权利人的限制。由于强调的是共同体市场内的耗尽，因而对维护整个欧盟市场内的货物自由流通有致关重要的意义。这个原则是欧共体法院（ECJ ）通过一系列判例确定的。（注：See H.C.Jehoram,IIC 1994,821,822.）
该条规定率先在共同体范围内确立了著作权人的“出租权”，该权利不受耗尽原则的影响。但是，对普遍存在的公共图书馆出借计算机程序现象，《指令》仍无明文规范。
《指令》第8条第1款规定的著作权保护期和《伯尔尼公约》第7 条第1款、第3款和第5款、第8条的规定完全一样，即为作者有生之年加死后50年。匿名、假名发表的程序，以及依国内法法人被视为作者的程序的保护期为从合法公开之时起50年。（注：原本指令草案曾规定保护期为从程序生产完成之日起50年。Vgl.Lehmann,GRUR Int.1991,327,335.）
考虑到德国著作权保护期特别长，即有生之年加死后70年，《指令》第8条第2款规定，在欧共体协调著作权保护期方案生效以前，成员国可以保留其现有的较《指令》规定更长的保护期。
根据《指令》第5条的规定，下列行为无需经权利人的同意：
第一，在无特别约定的情况下，合法用户为了正常使用程序（包括纠正其中的错误）而复制和加工计算机程序；
第二，合法用户使用程序过程中制作必要备份复制件；
第三，程序的合法用户为了了解程序中的思想和原则对之进行观察、分析或者测试。
《指令》对上述三类行为的立场是不一样的，它允许当事人双方对第一类行为进行自由约定，这表明合同可以对之加以限制。当然这种限制性约定也不是任意的，它不能违反民事法律的基本原则和卡特尔法的规定。至于第5条第2、3款以及第6条规定的行为却不得以合同加以排除，否则合同无效（《指令》第9条第1款第2句）。
《指令》第6条是关于反向工程的条款， 也是立法过程中争议最为激烈的条文，（注：据学者介绍，欧共体历史上还没有任何一个具体条文的内容曾经象该条那样引起国际上如此广泛的院外游说活动。 Vgl,Lehmann,GRUR Int.1991,327,333.）作为妥协的结果， 其最终文本的措辞尤其复杂。该条明文规定，为了获得必要的信息来独立开发出兼容的程序，合法用户可以对程序进行复制和编译，而无须经过权利人的同意。但该条同时对用户的行为作了如下限制：
（1）只有合法用户或“以合法用户的名义”才能进行反向工程；
（2）“必要的信息”不能从其他途径轻易取得；
（3）只能对生产兼容程序所必要的那部分程序进行反向工程；
（4）通过反向工程获得的信息不能用于非生产兼容程序的目的， 不能扩散给对开发兼容产品不必要的第三人，也不能用于开发、制作或销售表达形式类似或有其他著作权侵权因素的程序；
（5 ）反向工程不得不合理地损害权利人的正当利益或妨碍计算机程序的正常使用。
单单从条文行文来看，这更多地是一种对用户的限制性规定。（注：“我尚未听说所谓反向工程规则是否已被证实具有什么实践意义。”See H.C.Jehoram,IIC 1994 No.6P.821,P.832.Dietz于1998年7月9 日在慕尼黑与笔者交流时亦持同样的怀疑态度。）但是，它最根本的价值仍在于为开发兼容产品和竞争开绿灯。（注：这从《指令》第9条第1款第1句的规定中亦得到清晰的体现。）难怪，《指令》一经通过， 就有代表计算机厂商利益的律师指出，反向工程有被滥用的危险。他们希望法官通过司法确立如下立场：第6 条规定的各种条件应由从事反向工程的当事人来举证，而不应由程序权利人来举证，否则，权利人几乎不能捍卫他的利益。（注：Vgl.H.Moritz,Syndikus,IBM,Stuttgart,Die EG-Richtlinie vom 14.Mai 1991…，GRUR Int.1991,697,701f.该作者在705页还指出， 认为在英美国家可以根据“合理使用”证明反向工程的合法性的观点是错误的。无论是在英国还是在美国，从未有过认为出于商业目的进行反向工程系合理使用的判决。）
兼容的产品即是“竞争产品”。对于是否允许为了开发竞争性兼容产品而进行反向工程，共同体委员会指出：独立开发出来的程序可以和任何程序兼容，即使是采用反向工程来实现兼容也是允许的。但是，如果不是为了实现兼容目的，而是仅仅为在开发竞争产品过程中省事省钱而进行反向工程则是不允许的。（注：Zit,nach Lehmann,GRUR Int.1991,327,334.）
4.特别保护措施
《指令》第7条规定，在不影响第4、5、6条的情况下，成员国应在国内法中规定适当的措施来制裁下列行为：
第一，明知或应知有关程序系非法复制品而加以传播者；
第二，明知或应知有关程序是非法复制品而为营利目的占有者；
第三，传播或为营利目的占有专用于擅自破坏或回避计算机程序加密机制的设备者。
另外，成员国得规定对任何未经许可的程序复制件的扣押措施，以及对上述解密设备的扣押措施。
本条规定部分仍属著作权法保护的内容，但更多地已超出了该法律的思路，而属于欧洲大陆竞争法的保护措施。依英美法律的视角，则是对所谓“间接侵权”（Secondary infringement）的制裁。其中特别值得注意的是，《指令》允许扣押、没收所有的盗版程序。这个规定至少从理论上来讲对最终消费者也适用。如果各国普遍通过国内法贯彻这样一种立场的话，将形成对传统著作权法救济手段的重大修正，从而极大地强化了对权利人的保护。
三、《指令》的特征
归纳起来，《指令》有如下突出特点：
1.妥协和实用主义
在欧洲协调各国法律，又是针对计算机程序这样的敏感问题，自然不是一件轻而易举的事情。妥协和实用主义为《指令》的出台创造了良好的条件。这种精神亦充分体现在其条文之中。例如，对大陆法系和盎格鲁·撤克逊法系对作者身份的认识、法人能否成为作者的判断，《指令》并不更多地纠缠，而是由各国依国内法处理，同样，在有关反向工程的条文之中亦充分反应出了立法者的灵活性。
至于对非著作权法救济手段的规定（第7条）， 则更是实用主义的典范。这在重视理论逻辑性的欧洲，的确不轻易见到。
2.不排斥其他法律保护措施
《指令》第9条第1款规定：“本《指令》的规定与有关专利、商标、不正当竞争、商业秘密和半导体产品的法律规定以及合同法的规定并不矛盾。”
从客观来看，计算机程序可以受到上述多种法律的保护，这些保护有可能同时并存。从主观上来看，程序开发者有权利选择对自己最有利的保护，这种保护可能是著作权法，也可能是其他法律。笔者认为，当不同的法律制度发生冲突时，应该按照对创造者有利的原则来解释有关规定。例如，如果有关程序属于权利人的商业秘密，权利人应可以在相关契约中设定更严格的使用条件， 甚至可以禁止反向工程。 （注：25H.Moritz,GRUR Int.1991 697,702却指出，在这种情况下权利人是否应该在合同中声明不采用著作权法保护，仍是个问题。）
3.强化保护机制
为了保护计算机程序开发者的正当利益，《指令》对传统著作权法中的合理使用制度作了很大的限制。各国法律广泛认可的个人使用行为在计算机程序著作权法律制度中已不再属于合理使用。
特别是《指令》第7条将一些不属于著作权法保护范围的手段也纳入新的体系之中，更使得对计算机程序的保护远比其他文学艺术作品要强烈。（注：根据《指令》修改后的《德国著作权法》第69f条第1款更取消了“为商业目的”的限定词，赋予权利人要求销毁任何人占有的任何非法软件的权利。）
4.简明扼要
《指令》全文只有11条，其更多集中在一些重要的问题上，对于下列问题，则未有规定：（1 ）著作权法中当然适用于计算机程序保护的内容，没有必要重复；（2 ）对于各国那些对共同体市场影响不大的国内法之间的差异也不加排除，而允许其沿袭下去；（3 ）对于一些具体规定留待国内法来落实，《指令》只提出原则要求。
四、对中国的借鉴意义
中国著作权法制度诞生于本世纪九十年代初（注：《中华人民共和国著作权法》自1991年6月1日起施行，以下简称《著作权法》。），因而能在各方面较充分地照顾到国际著作权法的新潮流，保护计算机程序便是其表现之一。
从八十年代中期起，有关部门即进行计算机程序保护的调研和立法工作，这几乎与著作权法起草工作同步，因而国际上关于计算机程序保护的讨论，也在相当大程度上影响了中国立法者的思路。1991年6月4日国务院发布，同年10月1 日生效的《计算机软件保护条例》（以下简称《条例》）在采取著作权法模式方面完全吻合了国际的大趋势，但是在权利保护期、设立登记制度等方面也体现出了一定的个性。
总体而言，《条例》的规定还是比较粗糙的，它同欧共体的《指令》相比，还有如下重要的差异值得注意：
第一，复制权的定义问题。《条例》对复制的定义十分简单，即“把软件转载在有形物体上的行为”（《条例》第3条第5项）。到于“暂时复制”是否属于复制，仍缺乏明确的界定；相比之下，如前所述，《指令》对复制的定义要严格得多。
第二，“当事人意思自治”问题。《指令》在利用该民事法律基本准则方面有许多独到之处。例如，其第2条第3款关于职务作品的权利归属问题，规定得相当简明，又如对委托作品等更删除了草案中原本的规定。而《条例》第14条关于职务软件著作权归属的规定则太复杂，加之又不能同《著作权法》相应的第16条吻合，故实践中引起种种歧义，效果并不好。 （注：参阅韦之：《著作权法原理》， 北京大学出版社1998年4月第1版，第163—164页。）
当然，《指令》对契约自由也作了明确的限制，其第9条第1 款第2句规定违反某些原则的约定无效。在《著作权法》和《条例》中却都缺乏类似的条文，因而在中国软件著作权制度中契约自由应被约束在多大程度内亦是个问题。
第三，侵权软件的持有问题。应该说在该问题上，《条例》和《指令》的立场是相似的。《条例》第32条第1 款亦使权利人得要求持有侵权软件者销毁侵权软件，“若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作权人的权益时”。差别只是在于《指令》第7 条限定在“为商业目的而持有”的范围之内。
这种规定的执行固然不无问题，但是它对强化计算机程序著作权显然是十分有益的。遗憾的是，目前正在准备过程中的《著作权法》修正案以放弃了这种立场。（注：参阅国家版权局1998年1月8日，《关于修改著作权法的被告》（国权〔1998〕1号）附件1——《关于修改著作权法的说明》，第8页。）
第四，维护技术保护手段。作为高新技术，计算机程序的自我加密措施对维护开发者的利益有着不可低估的作用，是对法律保护的重要补充。虽然，从严格意义上来说加密技术与著作权并不相关，但是《指令》采取了十分灵活的立场，维护这种技术保护手段，对非法的解密设备的使用和传播加以控制。类似的规定在《著作权法》和《条例》中都未曾出现，若从发展的方向来看，是可以考虑加以借鉴的。
第五，反向工程问题。如前所述，对该问题的创造性规定是《指令》的突出成就之一。而在中国的法律中，则采取了回避的态度，因而也给实践留下了许多疑问。从中国软件产业发展的实际需要来看，澄清该问题，为竞争创造更透明的环境是十分必要的。在这方面，《指令》第6条提供了很好的借鉴资料。因为，欧洲和中国一样， 相对于美国来说，软件生产力都较弱小，故在鼓励竞争（包括通过模仿来实现竞争）、开放市场方面有相同的利益。（注：目前，中国学术界对反向工程多持认可态度，参阅韦之：《著作权法原理》，第167 页；《清和法学研究》第3卷第2号（1997年3月），第137，147页。）
结束语
欧共体由于其完善的法律传统和广泛的司法实践，加之立法过程中充分吸收了各国的立法成就，因此《指令》创设的是一个成熟、严谨的法律制度，它在协调欧洲各国的国内法的同时，将计算机程序著作权保护水平提高了一大步。它为自由竞争和计算机工业的开放创造了法律环境。（注：Vgl,Lehmann,GRUR Int.1991,327,336.）特别是，《指令》维护了反向工程的合法性，为其他国家在相应问题上的立法提供了重要的榜样。
当然，《指令》并没有为所有的问题都提供了答案，其中某些规定也仍然受到争议。这进一步表明，用著作权法保护计算机程序虽然已是定论，但是完善这种保护仍是一个漫长的过程。
《指令》颁行以来的实践表明，其不仅对欧盟各国，而且对其他非欧盟国家，如波兰等东欧国家相应的立法也产生了直接的影响。对中国来说，它同样有着重要的借鉴意义。中国应充分关注其司法实践，逐渐吸收其中的成功因素。
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