外资并购国内上市公司反垄断法律规制的困境解析，本文主要内容关键词为：困境论文,上市公司论文,反垄断论文,规制论文,外资并购论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF414 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2010)02-0090-09
外资并购历来有追求垄断市场的自发倾向，如果不加以防范和限制，会极力走向垄断的趋势，进而压制东道国幼稚工业、破坏原有的市场竞争秩序、甚至影响民族产业和国家经济安全。在中国，外资垄断性并购的目标企业可谓多种多样，为了研究的方便准确和更富有价值，笔者选取了实力最强，也最具代表性的上市公司作为研究客体。因此，本文是就特殊的主体（外资）和特殊的客体（中国上市公司）来研究垄断性并购这种特殊的法律行为的，这是本文的研究范围和立论之基。所谓垄断性并购，是指“并购方在目标公司管理层不知晓或持反对态度的情况下，事先不与目标公司协商而突然提出并购要约或对目标公司强行进行收购的行为。在恶意并购的情况下，目标公司往往会采取一系列的反并购措施，例如诉诸反托拉斯法、发行新股以分散股权、回购本企业已发行在外的股份等。同样，并购公司在得知目标公司的激烈反应后也会采取一些手段，强迫目标公司最终就范。”[1]
从目前已发生的案例来看，参与我国上市公司并购的外资一般都是大型和巨型的跨国公司，这些跨国公司大都有几十甚至上百年的历史，在资金实力、人力资源、科学技术、营销模式等方面的优势已使他们具有远远超过国内同行的市场地位，再借助证券市场并购活动的扩展，更加大了形成垄断状况的可能。正如伍德罗·威尔逊所说：“如果垄断继续存在，它将永远占据政府的领导地位，我并不奢望看到垄断组织会自我节制。”[2]因此，世界上多数国家尤其是市场经济国家几乎都规定，并购必须符合反垄断法或反不正当竞争法的规定，否则，并购行为将遭到阻止。而令人感到遗憾的是，外资并购上市公司在中国才刚刚起步，虽然在立法方面对反垄断问题颁布了一些规章制度，在司法方面也取得了一定的成效，但我国的法制“软环境”还相当不规范，反映在制度和操作层面上的问题很多，面对外资垄断性并购的倾向，我国反垄断立法方面存在着诸多缺憾和问题，与外资并购实践对立法的要求以及国外反垄断立法的发展趋势相比，存在着不容回避的不足和差距。
一、外资并购反垄断立法体制的缺漏解析
（一）外资并购上市公司反垄断法律体系的缺陷
随着我国入世过渡期的结束，经济全球化程度的不断加深，外资并购活动的持续升温，国家有关部门在建立健全并购政策上进行了探索，陆续出台了一系列法律法规及规章来加强外资并购的反垄断规制。其中主要包括：(1)1980年10月17日国务院颁布的《关于开展保护社会主义竞争的暂行规定》，我国的《民法通则》（1986年4月）、《刑法》（1979年7月通过，1997年3月修订）、《证券法》（1998年12月通过，2005年10月修订）、《商标法》（1982年8月，1993年2月、2001年10月二次修正）、《专利法》（1984年3月通过，1992年9月、2000年8月二次修正）、《工业产品质量责任条例》（1986年4月）、《反不正当竞争法》（1993年9月）等有关立法中所涉及的限制垄断、反对不正当竞争的规定；(2)由我国国家经贸委等部门联合制定的《关于企业兼并的暂行办法》（1989年2月）、《股票发行与交易管理暂行条例》（1993年4月）、《利用外资改组国有企业暂行规定》（2002年11月）、《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（2001年10月）、《关于外商投资企业合并与分立的规定》（1999年9月）、《上市公司收购管理办法》（2006年5月）、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》（2002年11月）、《外商投资企业并购境内企业暂行规定》（2003年4月）、《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》（2006年8月）、由商务部等六部委联合出台的《外商投资者并购境内企业的规定》（2006年9月，以下简称并购新规）、2007年8月通过并于2008年8月1日正式施行的《反垄断法》的颁发等构成了我国对外资并购的专门立法，其中不乏反垄断的规定。这些法律法规对外资并购中的垄断行为起了一定的规范、限制作用，但是由于法律体系不完善，使得外资并购的法律适用发生一定的困难，在一定程度上影响了外资并购的规范、有序进行[3]。我国外资并购反垄断法律体系的欠缺主要体现在以下方面：
1.立法分散，尚未形成完整的法律体系
2003年4月，外经贸部与国家工商总局、国家税务总局、外汇管理局联合下发了《外商投资企业并购境内企业暂行规定》（以下简称《暂行规定》），对外资并购的审批、并购协议、反垄断审查等作出规定。2006年9月8日，商务部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、证监会和国家外汇管理局联合出台《外商投资者并购境内企业的规定》，在《暂行规定》基础上，对投资者的要求、国家经济安全和民族产业的保护、股权并购等方面进一步完善。2007年8月30日全国人大常委会第二十九次会议表决通过、于2008年8月1日正式施行的《反垄断法》明确禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位、禁止具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断政策。
但我国自改革开放初以来，在立法上基本上遵循“成熟一个，制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的原则，没有贯彻体系化的立法思想，导致我国许多现行法律显得散乱、不系统。在这方面，我国的外资并购立法显得尤为突出，它散见于数量众多的法律法规和规范性文件中，而专门立法却几近空白。另外，与并购有关的配套的其他法律缺位，也同样给外资并购带来很大的障碍，如社会保障法、资产评估法等。因此，总体上讲，外资并购立法缺乏规划性、前瞻性，更欠缺体系性。
2.立法效力阶位低下，缺乏应有的权威性
截至目前，我国现有的关于外资并购反垄断的规定大多零星散见于一些行政法规、规章之中，有的甚至在严格意义上只能归位为政策范畴而不属于法律，因此立法效力阶位较低，使得现行立法的权威性和普遍适用性大大降低。比如《关于企业兼并的暂行办法》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《上市公司收购管理办法》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》以及由商务部等六部委联合出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》等等，立法效力阶位的低下影响着需要配合的这几种立法之间在不同效力层次和规制领域上的协调，从而使并购主体和司法机关无所适从。
3.法律法规政出多门，缺乏法规之间的协调性
由于政出多门，且不同文件制定的历史时期的不同，导致外资并购的相关规范之间存在着不协调和不衔接之处，有的甚至自相矛盾。目前在适用于外商投资的法律中，关于规制外资并购中垄断问题的规定在《关于外商投资企业合并与分立的规定》第26条可窥见一斑，“如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成就某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争，可于接到前款所述有关文件后，召集有关部门和机构，对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查。”至于造成垄断趋势的明确的界定标准，无从考量，完全由外经贸部自由裁量决定，所以，“不确定”因素由此而生。
在外资并购领域，从作为我国最早的规制外资并购上市公司法律框架的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》的相关规定可以看出，目前我国对外资收购上市公司非流通股的政策和外资收购国内其他非上市公司的政策并无任何不同，即使需要考虑产业政策、反垄断审查等因素，但这些因素对所有外资都是一律平等的。因此，外资收购我国上市公司非流通股基本上是受鼓励的。
但与此同时，外资收购国内上市公司流通股就完全不同了，从《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》可以得知，并非所有的外资均可收购我国的上市公司流通股，只有经过QFII（Qualified Foreign Institutional Investors的缩写，即“合格的境外机构投资者”）资格认证的外资机构才可以。也就是说，外资收购我国上市公司流通股基本上是受到一定限制的。
而现实的情况是，流通股市场和非流通股市场是一个统一的证券市场，不可能不发生相互交叉。如果一家外资机构试图通过收购非流通股收购一家国内上市公司，当这家外资机构收购的非流通股超过了该上市公司全部股份的30%时，问题就出现了：按照相关规定，不考虑豁免要约的特殊情况，正常情况下该外资机构必须对该上市公司的全部股份发出收购要约，全部股份必然包括流通股。问题是，按照现行规定，只有少数几个经过认证的外资机构具有QFII资格，如果该外资机构不具有QFII资格，它就不能收购上市公司流通股。要求所有想收购国内上市公司的机构都先进行QFII资格认证显然不现实。产生这个问题的原因是我国现行相关法规在制定时就存在一定的不协调性。解决的方式只有两种：(1)坚持没有经过QFII资格认证的外资机构不能收购上市公司流通股，这种做法对外资并购国内上市公司构成了实质上的限制。(2)外资机构要约收购上市公司流通股豁免QFII资格认证，这种做法与现行的相关法规产生直接矛盾[4]。
4.立法过于简单，缺乏可操作性
我国有关规制外资并购垄断的法规大多只是对并购的程序问题做了原则性的规定，弹性条款较多，难以具体适用。比如，虽然我国的《股票发行与交易管理暂行条例》已有企业在二级市场并购方面的规定，《证券法》也专设了上市公司收购一章，其立法也基本上以贯彻信息公开原则、股东平等原则和保护公众投资者原则为核心，但与一些证券市场发达国家和地区相比还有很多缺憾，如对收购要约的变更和撤回的规定就显得过于简单；对部分收购的规定含糊不清；对目标公司董事会在收购中的义务及其权力的限制根本没有规定等等，在实践中已暴露出许多空白、漏洞和问题。与蓬勃发展的证券市场相比，我国的并购法律和法规明显滞后。外资并购过程中存在《证券法》规制漏洞还表现在信息披露和收购要约义务的有关规定不尽完善。“间接持有”和“一致行动人”等本应在并购中十分重要的规定在我国证券法律中却存有缺失。
2006年由六部委颁布实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称并购新规）虽然在严格意义上填补了我国外资并购上市公司法律制度的立法空白，初步改变了外资并购无法可依的状况，然而，该并购新规充其量也只是部门规章，法律阶位相对低下，与外资并购的实践对立法的要求相比，还存在很大差距。2007年8月30日全国人大常委会第二十九次会议表决通过、于2008年8月1日正式施行的《反垄断法》的颁发堪称经济生活和法律生活中的一件大事，但由于时间仓促，《反垄断法》尚缺乏具体的实施细则。而当前我国规范有关竞争的《反不正当竞争法》只规定了九种不正当竞争行为和政府层面的限制竞争行为，对因公司并购而引起的行业过度集中、导致外资行业垄断并没有相应的规定。而且，由于与《反垄断法》在立法目的上的截然不同，使得反不正当竞争法实质上也无法起到规制外资并购中垄断问题的作用。
除此之外，我国作为发展中国家对外资进入特殊产业没有出台相应的法律法规进行有效的规制，这客观上也会导致外资大量并购我国特殊产业的优势企业，从而威胁我国的经济安全和民族产业安全。
（二）解析外资并购中主要反垄断立法制度的困境
我国现行外资并购主要反垄断立法制度尚存很多缺陷，处于难以突破的困境之中。
1.市场准入制度方面的缺陷
第一，没有单独制定可操作性强的并购产业政策。从我国现行外资准入立法来看，我国没有采取新建投资与并购投资分别立法的模式，外资并购准入的领域与外商新建投资的产业政策相一致。依照《关于外国投资者并购境内企业的规定》第4条的规定，“依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。”换言之，只要是允许或鼓励新建式投资的产业，也就是允许和鼓励外资并购的产业，这种立法模式没有考虑到新建式投资和并购式投资对产业安全的不同影响，势必导致外资并购对我国产业安全产生更大的冲击。这是因为，新建式投资对民族经济和民族工业的威胁是通过市场竞争来体现的，是外国投资者在激烈的市场竞争中凭借其技术优势、资金优势、信息优势等挤垮国有企业和其他民族工业，以获取垄断优势，对国家经济安全的威胁是间接的；并购式投资则不同，外国投资者凭借其资金优势和技术优势直接并购境内非外商投资企业，虽然可以在一定程度上避免重复建设，但外资并购境内企业，是民族经济的直接退出和外资的直接进入，对民族经济和国家经济安全的威胁是直接的。随着我国加入WTO、经济全球化程度的不断深化，外资并购的来势更加迅猛，因此通过完善市场准入等相关立法维护产业安全和国家经济安全，防止并购式投资对民族工业的更大冲击已经成为当前一个较为迫切的现实问题。
第二，市场准入制度过于宽松。根据最新修订的《外商投资产业指导目录》，鼓励类的目录共计255条，限制类的目录共计77条，在370多个产业目录中，中方控股或相对控股的产业实际仅为20余个，而允许外资独资的产业占整个产业目录的88%，其中最为突出的是将原先禁止外商投资的电信、燃气、热力、供排水等城市管网建设首次列为对外开放领域。如此宽松的市场准入制度必将对我国的产业安全产生重大影响，甚至威胁到国家的产业安全乃至经济安全。
第三，现行立法缺乏关于间接并购的规定使市场准入制度形同虚设。外资利用间接并购方式即可规避市场准入制度对外资的限制。根据我国公司法、三资企业法以及《关于外商举办投资性公司的暂行规定》，我国对外资的界定采取国籍标准与资本控制标准相结合，使相关法律法规之间在界定“外资”上产生分歧。在实践中，有的外资为了规避市场准入制度，经常采取间接并购的方式达到其投资目的。间接并购主要有以下几种方式：外资先在国内设立控股子公司，再利用控股子公司的中国法人身份进行并购，2001年格林柯尔即采取这种方式入主科龙；并购中国公司的外资控股股东，从而取得对中国公司的控股权。由于股权转让是在两个外国公司之间进行，且有可能发生在境外，理论上不受我国法律的管辖，从而绕开我国外资市场准入的限制，如1998年韩国三星康宁对赛格三星的间接收购。其他间接并购方式还有融资MBO、股权托管、发行可转债、收购核心资产等。由于现行外资立法采取设立地主义，导致对外资间接并购规制缺位。
2.并购新规的缺憾
2006年的并购新规虽然与以往的《外国投资者并购境内企业暂行规定》相比，以超过原规定一倍的篇幅，对外资并购的具体程序作了详细规定，“一方面对外资企业境内并购的范围进行了更为严格的约束，强化了审批环节和反垄断审查；另一方面也试图对外资并购的操作环节，特别是对SPV（特殊目的公司）的设立、跨境换股等技术细节，进行了更为细致的规定”，使得大部分的并购案有规可依[5]，但同时，新规中也不可否认地存在着一些不足或不明晰之处，需要主管部门进一步明确规定：
第一，规定中语焉不详，概念模糊，缺乏明确性和可操作性。作为一个明智的中国人，相信谁都不会反对国家有关部门对那些直接影响国家经济安全的战略产业进行一定程度的外资监测和控制。但是，新规中对“究竟哪些产业影响国家经济安全”、“哪些产业算国家的战略产业”没有一个清楚的界定。比如，按照并购新规第12条规定，“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”很显然，这个规定中除了“商务部”这三个字以外几乎每一个名词都没有确切的定义，一定程度上影响新规的可操作性。并购新规的“模糊”概念也增加了外资企业的理解难度。如果商务部认定交易危害了国家安全，就有权终止交易。而并购当事人又很难评估交易的风险，因为新规没有规定商务部审查的程序和范围，也没有规定外资并购的审批权限和程序，显然缺乏一般行政法规所应具有的明确性。
第二，内容不完备，欠缺协调性，甚至自相矛盾。新规没有说明什么是“并购”，也没有说明股权并购与资本并购的具体问题，并购新规仍有待进一步细化。据第五章“反垄断审查”规定，外资并购达到一定条件者必须进行反垄断审查，但第54条又规定：“有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：(1)可以改善市场公平竞争条件的；(2)重组亏损企业并保障就业的；(3)引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；(4)可以改善环境的。”不可否认，制订这项条款的出发点是良好的，但在政纪松驰的一些地方，一项本意良好的豁免条款到了某些部门、某些官员手里，很可能玩出许多令人眼花缭乱的花样。再比如，规定中把垄断的界限定在了25%-30%。其实，判断某一个并购交易是否对市场构成垄断，主要不应该看交易后企业所控制的绝对市场份额是多少，而更应该看这个交易对行业内充分竞争格局的影响。举例来讲，如果一个行业里有两家超大企业，每一家都有40%的市场份额，这时候若其中一家被尚未进入中国的外资收购，其实它对行业竞争格局并没有根本性的影响，因此就不应该以反垄断为借口来限制交易[6]。
3.《反垄断法》的缺漏
期待一部《反垄断法》可以解决一切垄断问题的想法不仅天真，而且有害，反垄断立法在任何国家都并非一劳永逸。就反垄断法律最发达的美国而言，自1890年《谢尔曼法》起，对反垄断制度的规范经历了100余年，形成了以《谢尔曼法》为本源，包括《克莱登法》、《企业兼并指南》及若干法院判例的制度体系，打上了不同时代的烙印，形成了能够均衡效率和竞争的法律制度体系，称得上是美国反垄断法律发展历史的一个缩影，也正因如此，被许多国家奉为圭臬而将其整体移植。现在国外已经有80多个国家或地区颁布了反垄断方面的法律，我国正是了顺应国际全球化的要求所致，也终于出台了《反垄断法》，但该法内容过于简单，对于民众关注的行政垄断的规制、执法机构的统一等焦点问题均没有给予有力的回应。
第一，内容过于简单，且缺乏切实可行的操作程序和具体的实施细则。只有短短57个条文的《反垄断法》只是对于反垄断行为和规制做了原则性的规定，是粗线条的，与经济生活中垄断的复杂多变的情形相比较，这个简单的框架是远远不足以涵盖的。更何况《反垄断法》的实施需要很强的技术性规则的支撑。这部法律在国外已经一百多年了，仅仅欧盟的相关法律，翻译成中文就多达几百万字，美国制定出的相关法律虽然已经十分细致，但远远没有体现出全貌。而我国目前把本应众多的内容浓缩成了简单的 57条，是远远不够的，尽管能体现出《反垄断法》的基本框架，但不够完备。另一方面，面对国内上市公司的跨国并购，我们虽已意识到了垄断的威胁，并采取了一定措施去防范，但是由于该法的出台时间仓促，目前尚缺乏切实可行的操作程序和具体的实施细则，所以尽快出台《反垄断法》实施细则势在必行。
第二，对行政垄断的法律责任规定滞后。虽然我国《反垄断法》对行政垄断有单独一章的内容，集中体现在第七章，这是有很大进步意义的。但是，行政垄断从根本上讲还是体制问题，仅仅依靠一部法律很难解决。而且，对于目前行政垄断的法律责任尚停留在1993年反不正当竞争法的法律责任上，由上级主管部门追究其法律责任[7]。依据《反垄断法》第51条，对行政垄断主要有两种处理方式，“由上级机关责令改正”和“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。这一规定将行政垄断的责任限于内部的行政责任；同时“责令改正”的行政责任也显得畸轻，无法有效威慑敢于实施行政垄断行为的行政机关及有关公共组织。可以说，堪称整部反垄断法中结构、文字及覆盖面均为最完美的一章的行政垄断的规定，因为法律责任的缺位，有可能成为一只“没有牙齿的老虎”。
第三，对执法机构的设置不统一。《反垄断法》对执法机构的设置情形是各个部门各司其职责。比如说，滥用市场支配地位由工商部门管，并购审查由商务部和工商总局管，涉及价格的问题由发改委管。如此一来，由于执法机构的不统一可能会造成机构之间互相扯皮或相互推诿的情况发生。执法权显得过于分散，多有交叉，由此势必影响反垄断的权威和实效。更何况，外资关注的重点往往是中国上市公司中的优势行业、垄断行业和大中型企业，外资并购时极有可能产生垄断问题，今后执行的任务更重。因此，笔者认为，还是应该设立一个统一的相对独立的，权威且专业的行政执法机构为宜。
因此，无论是反垄断法、证券方面的法律法规还是并购新规均很难达到预期的反垄断效果。同样，由于我国实行社会主义市场经济的时间还不长，反垄断方面的实践经验尚不足，加以经济生活中垄断行为的复杂性，新近出台的《反垄断法》的规定很概括、不具体，在许多方面留下了细化空间。因此，很显然，为了有效应对外资垄断性并购国内上市公司，我国相关的政策法规尚需进一步完善，尤其是并购新规和反垄断法仍有待于进一步细化和完善。
二、外资垄断性并购的实质性标准问题分析
无论是《关于外国投资者并购境内企业的规定》还是新近出台的《反垄断法》均对外资并购反垄断的实质性标准和条件给予了列举式规定，但许多内容需要进一步明确。针对我国现有的法律法规内容的缺陷，下面从外资垄断性并购的实质性标准界定、反垄断审查标准的确定等方面来评析、整合相关规制体系，以进行立法上的补缺和完善。
（一）界定垄断性并购的实质性标准
如何分析一项具体的并购国内上市公司案是否构成垄断的问题，各国反垄断法中规定的细节不尽相同。从长远看，应就如何认定存在市场优势地位致使并购造成过度集中的程度，如何判断市场份额、资金实力、强行定价能力、市场的准入壁垒等，作出适合我国国情的要件标准。因此，在裁定并购是否因垄断而应该被禁止时，必然会涉及以下方面的实质性标准问题：
1.关于相关市场的界定
相关市场是行为人开展竞争的区域或者范围，对该范围或者区域的确定被称为市场界定。“任何类型的竞争分析的出发点都是‘相关市场’的界定”[8]。这一市场概念既包括产品市场，也包括地域市场。相关产品市场是指从产品的特征、价格及用途等各方面，消费者或用户认为这些产品之间是可交换或可替代的。因此，在界定相关产品市场时，特别需要考虑的是，“为什么某些产品或者服务可以被包括进来，而其他产品或服务不能包括进来”？这里主要是从可替代性、竞争条件、需求的交叉价格弹性以及对于界定产品市场的重要因素进行分析[9]。地域市场实质上是确定相同或同类产品相互竞争的地域场所，运输条件、行业性质、销售渠道、消费者之间的距离等是界定地域市场的重要因素。一般说来，为了界定相关市场，须从三方面进行考察：首先确定相关产品，即根据并购企业产品的性能、用途和价格，将相关产品与其他产品区别开来；其次，根据消费者使用的目的、购买动机和产品价值等条件，将所有可相互替代的产品扩大到这个产品市场范围内；最后根据产品的销售区域界定它们的地域市场。很显然，这在市场化程度还不是很高的我国，尤其显得重要。
对我国来讲，无论是《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下也可简称并购新规）还是2008年8月1日才得以正式施行的《反垄断法》都没有对界定相关市场的标准和程序做出明确的规定。并购新规第51条第3款、第4款分别规定的“并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%”和“并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%”，这其中相关市场的认定，市场占有率由谁统计，以及统计标准等问题均需明确。《反垄断法》第4条也仅统述“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务进行竞争的范围或者区域。”这在实践中容易产生歧义，给执法部门以太多的自由裁量权。
除此之外，关于相关市场界定的问题，我们还须着重注意界定主体的问题，也就是由谁来界定相关市场，即明确反垄断的执法机构。不久前出台的《反垄断法》虽明确规定国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，但该委员会仅仅是履行反垄断工作职能的议事协调机构。依据我国有关法律、行政法规的规定，调查处理垄断问题的有关部门或监管机构主要有商务部反垄断调查办公室、国家工商总局交易局反垄断处和国家发改委，但实际上有权负责执法的部门或机构不下十几家。如此一来，由于执法机构的不统一可能会造成机构之间互相扯皮或相互推诿的情况发生。执法权显得过于分散，多有交叉，由此势必影响反垄断的权威和实效。因此，我国关于反垄断执法机构的规定过于笼统，显得执法的统一性和权威性不足，应明确设立一个权威、独立、统一的执法机构，以适应反垄断法及国家经济安全的需要。
2.如何评价外资并购带来的市场垄断效应
第一，市场份额的界定。从欧美等发达国家的反垄断实践来看，在审查跨国并购时，反垄断机构基本上是根据并购企业所占的市场份额，来判断并购是否会产生或加强市场支配地位。实践证明，企业在市场上所占的份额越大，它就越有能力自由地决定自己在市场中的交易行为。因此，各国反垄断机构几乎都采用市场份额作为判断并购企业占市场支配地位的主要标志。从我国并购新规的反垄断条款来看，规定以并购一方当事人当年在中国市场的营业额、或1年内并购国内关联行业的企业累计数、或并购一方当事人在中国的市场占有率、或并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率作为申报标准。但是作为最后作出规制（因涉嫌垄断而取消交易）的实质性标准，应以市场集中度（份额多少）为标准。我国《反垄断法》第19条明确规定，“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。但是，有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”
第二，市场集中度的测算。衡量市场份额的经济指标为市场集中度。市场集中度是市场上的企业数目和它们的各自市场份额的函数。目前国际上通行两种方法来确定市场集中度：一种是德国式。根据德国《反对限制竞争法》的规定，“如果并购企业在某种产品的生产或销售领域至少占有三分之一的市场份额，并且在上年度的营业额超过2.5亿马克，就可以断定该企业具有市场支配地位。如果市场上最大的三家或三家以下的企业共同达到二分之一的市场份额，或最大五家或五家以下企业共同达到三分之二的市场份额，并且这些企业间不存在实质性的竞争，则可以推断这些企业共同占据市场支配地位。”1995年，德国联邦卡特尔局否决了加拿大碳酸钾制造商准备收购德国一家碳酸钾制造商51%股份的跨国并购申请。否决的理由即是基于市场份额，德国的这家碳酸钾企业是德国唯一一家碳酸钾制造商，在德国碳酸钾肥料市场上占到80%的市场份额，1995年销售额达到17亿马克。而加拿大公司是世界上最大的碳酸钾肥料制造商，同年销售额达到13亿马克[10]。德国联邦卡特尔局认为，如果允许这项并购进行，加拿大这家公司将控制世界市场同类产品的三分之一，同时该德国公司也会长期在德国市场占据统治地位。从全球市场角度看，可能造成少数几家碳酸钾供应商垄断世界市场，控制市场价格。由此可见，德国在审查跨国并购案件时，既要评估并购对本国市场竞争和企业支配地位的影响，同时也要在一定程度上考虑其对国际市场竞争和世界产业格局变化所产生的影响。另一种是美国式。根据美国司法部1992年《企业合并指南》规定，以1982年《合并指南》中使用的赫尔芬达尔指数(Herfindahl-Hirsh-Rnann-Index)①作为反垄断判断标准。依据该指数将市场分为三类集中状态：第一，如果并购后市场的赫尔芬达尔指数不足1000，为非高度集中市场，在此市场内进行并购当局不予干预。第二，如果并购后市场的赫尔芬达尔指数为1000至1800之间，是中度集中的市场。若并购使指数提高100个点以上，反垄断当局就可能认为该并购对竞争产生重大影响，从而禁止这个并购。第三，如果并购后的赫尔芬达尔指数在1800以上，则是高度集中的市场。若并购使指数提高50个点以上，当局就会认为该并购可能产生或加强市场势力或推动行使市场势力，从而禁止这个并购。
就我国的并购新规来看，规定了并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%，或并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%作为主要的申报标准。审查机关也应当就其市场占有率作出是否干预交易决定的标准，这一点类似于德国模式的规定。但应注意的是，这种标准理应随着我国经济发展具体状况予以调整和完善。我国可参照美国的做法，颁布《外资并购反垄断指南》作为反垄断审查机关的法律依据。该指南可根据中国经济发展的不同阶段予以不断地调整。并购新规第52条接着规定，“商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。”笔者感到疑惑的是，这里的“依法”不知依的是什么法？这无形中造成了法律非透明化的现象。而最终审查机关也无法依据具体标准作出裁决，同时也导致审查机关自由裁量权的过分宽幅，寻租问题便会接踵而至。而鉴于各方面对经营者集中的申报标准意见不一致，《反垄断法》不再规定经营者集中的具体申报标准，该法第20条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”
总体上看，我国目前这种从并购企业的市场份额出发，防止企业并购后拥有的市场份额过大和出现市场集中度过高的情况是合适的。但是从长远来看，尤其是随着市场的完善和统计事业、信息产业的进步，采用赫尔芬达尔指数更为精确，更能反映市场的集中度。
第三，市场进入壁垒等其他因素的考虑。在考虑企业的并购行为是否需要用法律加以规制时，市场份额和市场集中度等指标能够比较简便地加以检测，但是，随着实践的不断深入，随着各种特殊情形的不断发生，执法和司法机关在禁止企业并购时除了要分析考虑企业的市场份额等因素外，还要分析考虑市场进入壁垒等其他因素。一方面，要考虑“并购后企业能否将多数竞争者排挤出市场，能否具有涨价能力，能否构成市场进入障碍等”，另一方面，还要考虑“市场上是否存在着可以抵消市场份额的因素，如市场不稳定、买方市场势力、竞争者的市场地位、潜在市场进入、进口产品以及其他产品的潜在竞争问题”等②。如果市场壁垒较低或不存在，那么潜在的竞争事实上不存在，并购就不可能产生或加强市场势力，进而滥用权力；反之则会恶化市场竞争条件。自美国司法部颁布1982年《合并指南》以来，市场进入壁垒就成为判断企业并购的合法性的理论标准之一，后经司法部和联邦贸易委员会1992年横向合并指南提出更为详尽的分析方法而得到发展。1992年《企业合并指南》指出，司法部在审查企业合并时要考虑市场进入障碍，对市场结构进行全面分析，特别要考虑潜在的竞争者。我国同样也不应例外。
（二）反垄断审查标准的确定
我国《反垄断法》第一章总则第3条界定了“垄断行为”，具体包括经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。总则第9条明确规定，“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（一）研究拟订有关竞争政策；（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（三）制定、发布反垄断指南；（四）协调反垄断行政执法工作；（五）国务院规定的其他职责。国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。”接着，总则第10条又规定，“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”同时，第六章对涉嫌垄断行为的调查第38条明确规定，“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。”这是我国法律中首次对反垄断相关工作的明确规定，为今后进一步细化和完善该项制度提供了法律依据。
1.我国现行反垄断审查制度的构建
2006年以来，一些重大的跨国并购事件引起了业界的广泛关注和讨论，其中尤为突出的是“凯雷收购徐工案”，可以说该事件进行的过程也是我国对跨国并购反垄断审查制度不断建设与完善的过程。
2006年2月23日出台的《国务院关于振兴装备制造业的若干意见》中就明确，“大型重点骨干装备制造企业控股权向外资转让时应征求国务院有关部门的意见。”表明了国家管理层对于外资并购重点行业的骨干企业不得危害国家安全的决心。2006年8月8日，由商务部、工商总局等六部委联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》明确了反垄断审查。商务部和国家工商行政管理总局认为并购行为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，可进行听证，并依法决定批准或不批准。该并购新规第12条规定，“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业，存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施。”从而为外资并购我国境内企业设定了一条“安全底线”。2006年11月出台的《利用外资“十一五”规划》则对外资并购给出了明确的指导意见，“加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权。”而《反垄断法》第9条和第38条（上已述及）首次从法律的层面加大了反垄断工作的力度，以完善外资产业的准入制度，维护公平竞争的市场秩序。
以上一系列政策法规中关于跨国并购的垄断性审查规定表明我国引进外资已进入了理性阶段，国家经济安全和产业安全成为跨国并购的重要考量因素。《反垄断法》的相关规定从法律的高度确定了国家安全是我国对跨国并购审查不可或缺的部分。
2.现有相关制度的缺漏简评
从以上的相关政策法规来看，《国务院关于振兴装备制造业的若干意见》和《利用外资“十一五”规划》作为国家的外资规划和行业发展文件，对于跨国并购的反垄断审查都只有指导性和方向性的意见而没有具体内容。
《关于外国投资者并购境内企业的规定》中政府及时亮明了对外资并购的审查权，但是对哪些行业是重点行业，哪些行业或企业的并购会影响或者可能影响国家经济安全，对此还没有一个明确的界定标准[11]。比如，并购新规第54条确认了反垄断审查豁免的条件：“有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：(1)可以改善市场公平竞争条件的；(2)重组亏损企业并保障就业的；(3)引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；(4)可以改善环境的。”不可否认，制定这项条款的出发点是无可非议的，在市场秩序正常、各类市场参与者和被并购境内企业及地方政府有关部门总体上能够忠于职守和职业道德的前提下，对符合上述条件的并购豁免垄断审查，显然有利于提高市场效率。问题是目前我国政纪松弛，这样一项本意良好的豁免条款到了某些地方部门和官员手中，极有可能沦为他们规避监管的得力工具。另外，从中国反垄断初衷的现状来看，外资并购反垄断审查规定的最大缺陷是遗漏了一项重要内容，即外资企业与外资企业之间并购的反垄断审查问题。按照目前的规定，总部在国外的“真正的”外资企业之间的并购无需经过中国政府的反垄断审查，对这类并购案件，中国政府往往也是事后才得知。如商务部2005年批准的外资商业企业并购项目达到24个，但一些跨国零售巨头通过境外收购、抢占中国市场份额的案例并未包括在内，如英国翠丰集团收购全球第四大建材超市欧倍德的中国业务，将其下属百安居在华连锁门店数量从原先的27家提高到41家。随着外资企业在华市场力量的不断壮大，总部在国外的“真正的”外资企业之间的并购案很可能对中国市场结构、贸易条件等产生重大影响[12]。
《反垄断法》对经营者集中的关注需要相应系统的配合。我国市场调查行业诚信状况相当差，缺乏有公信力的市场统计数据，某些企业串通部分市场调查公司提供虚假统计数据，蓄意误导消费者和社会公众。这个问题不解决，我国对所有企业并购的反垄断审查制度都不可能正常运行。而且我国部分股权配置存在交叉持股现象，也就是很多企业相互持股，以致将来难以对股权进行正确的界定。同时，在并购时，由于一些企业没有所有权，那些实际代理人很容易与并购方配合。这时，他们完全可以通过各种各样的配合来抵消法律的效力。如今，全世界的产业投资者和金融机构正在中国上空盘旋着寻找目标。将来假如人民币继续升值，一些出口企业势必面临倒闭的境地，到时按照收益法进行评估的话，就不值钱了，这时候却是外资并购的大好时机。因此，《反垄断法》的出台并不意味着一切就安全了，相配套的国企改革、分配制度建设等还要跟上来[13]。
除此之外，《反垄断法》虽明确规定国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，但该委员会仅仅是履行反垄断工作职能的议事协调机构。依据我国有关法律、行政法规的规定，调查处理垄断问题的有关部门或监管机构主要有商务部反垄断调查办公室、国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局和国家发改委价检司，三部门分工执法，成“三足鼎立”之势，而反垄断委员会并没有统一调配三个执法部门的权力。中国政法大学竞争法研究中心主任、国务院法制办反垄断法修改审查专家小组专家时建中曾向《每日经济新闻》表示，在法典已经付诸实施的时候，反垄断委员会有效的协调机制尚未建立，这是最大的遗憾。另外，时建中还表示，专家目前最大的担心就是工商总局“负责垄断协议”的职能和发改委“负责价格垄断协议”的职能不好区分。此外，《反垄断法》中并没有提及司法认定，这也让法院难以直接认定。
三、反垄断法适用除外制度评析
国外的反垄断法均有适用除外制度，即基于社会整体利益，在某些特定行业或领域中允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。反垄断法素以促进竞争、抑制垄断为目的，而适用除外制度却促进垄断、容忍对竞争的限制。两者看似背道而驰，实质上价值目标是一致的。这是因为，从各国立法例看，适用除外的对象主要是那些对本国整体经济利益和社会利益有重大意义的行业或领域，以及那些对市场竞争的影响不大，但对整体利益或特定社会成员却十分有益的限制竞争行为或垄断。而适用除外制度作为法律面对多样化经济现实的缓冲带，在刚性的法律中创造了一个柔性的部分，充分体现了反垄断法的政策性、专业性和操作技巧性。
根据我国《反垄断法》第15条规定，因技术进步而达成协议等七种情况可获得反垄断法相关条款的“适用例外”——“为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；法律和国务院规定的其他情形。”下面就我国《反垄断法》中有关适用除外问题的规定作一下简要的评析。
（一）反垄断法适用除外制度的法律基础
1.适用除外制度是反垄断法确定规制对象的需要
例外规定是一种普遍的法律现象。反垄断法的规制对象，在某种程度上需要借助适用除外制度才能界定清楚。对垄断的界定是件非常复杂的事情。确定垄断状态，需要从企业规模、市场结构及其市场弊害等几个方面进行。而确定市场结构，又要从产品市场、附属品市场、地区市场、市场的时间性等方面着手。确定市场弊害，要考虑垄断对竞争的限制与威胁、对消费者利益的损害、对公共利益的危及等情况[14]。垄断行为更是千姿百态，有时它又与竞争掺杂在一起。垄断既有弊端，又有其积极的一面。反垄断法的基本任务是制止垄断，但垄断的两面性又使反垄断法不能采取一刀切的办法，禁止一切垄断。这样，作为反垄断法，要解决虽然属于垄断，但又不予禁止的技术问题，只有通过适用除外制度予以解决。可以认为，凡是适用除外制度规定之外的垄断，都是反垄断法所要禁止或限制的垄断。这就使反垄断法规制具有更强的可操作性。
2.弥合反垄断法自身不确定性的缺陷
法律的一个明显的特征，就是它的主观性。但是，这种主观性也绝非主观任性。法律是包含权利、义务的规则，是行为的规范，法律概念与法律规则的确定性是法律的应有属性，不断地寻求精确化的结论和解释是法律发展的目标。然而，作为市场经济“宪法”的反垄断法却具有自身的性质和规律，从而表现出极大的不确定性。“作为防止、限制，甚至是禁止垄断的法律，它涉及的不是一个或几个企业，而是一个地区或一国，甚至是几国的经济，因此，反垄断法涉及范围相当广，内容相当多，概念的定义和行为或结构的违法性难以确定。”[15]其不确定性主要表现为：垄断本身难以精确定义；市场存在不确定性；违法确认原则的不确定性。那么，法律规则的确定性要求与反垄断法的不确定性表现之间就产生了冲突，如何解决这个矛盾，在反垄断法中创设适用除外制度就有效地弥合了此缺陷。
3.适用除外制度是反垄断法与其他法律相互协调的需要
知识产权法、对外贸易法、产业政策法等法律基于特定的目的，允许某些垄断行为的存在，在这种情况下，就存在反垄断法与其他相关法律之间的协调问题，否则，就会出现法律冲突现象。适用除外制度的一些内容，在一定程度上可以说是反垄断法与其他法律之间相互协调的结果。比如，反垄断法与知识产权法之间的协调就尤为明显。知识产权是知识产权法保护的一种独占性权利，具有垄断的性质，是知识产权法允许的私人垄断。从一般意义上讲，反垄断法是禁止垄断的，这就造成反垄断法与知识产权法之间的冲突不可避免。因此，一方面，要求知识产权法应对其确定和保护的独占权进行一定的限制，另一方面，反垄断法也要对因行使知识产权而不可避免地产生限制竞争的后果予以适用除外。在协调过程中，遵循的原则之一就是，只要知识产权的行使不超出权利自身的范围，即使存在垄断或限制竞争的情形，也应为反垄断法所宽容。
（二）我国《反垄断法》中相关规定的评析
1.关于禁止垄断协议中的适用除外问题
禁止垄断协议的适用除外问题，是反垄断立法的焦点。笔者认为《反垄断法》中第2章垄断协议第15条禁止垄断协议的例外规定过于宽泛和模糊，应该对之有必要的限制性条件，比如时间、市场规模等。此外，立法还应考虑今后可能出现新的适用除外情形，适用除外作为例外情形，应有明确的限制性条件。按照德国及欧盟其他国家的做法，适用除外的限制性条件主要有两个：一是适用除外的行为不至于产生或者加强参加协议的经营者的市场支配地位；二是适用除外的行为对整体经济发展和社会公共利益的好处应大于其所引起的限制性不利。同时，适用除外必须是狭义的，应该加上一个主要目的和一个必要限制，即适用除外必须能够实现所列举的目的，并且适用除外不适用于那些与实践主要目的无直接必要联系的“共同行为”。因此，最好在每一项适用除外上均能加上限制性条件。除此之外，适用除外情形不宜采用列举式，可以借鉴国外立法做出原则性和列举式相结合的规定。
具体来讲，《反垄断法》第2章垄断协议第15条第3项“为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的”之规定中，“中小经营者”应有明确的定义，可以参照年产量或者年销售额等具体可考量的指标，增强法律适用的确定性和可预见性，否则概念界定模糊，条文的表述难以衡量和确认，无从判断是否属于适用除外的情形及适用除外到何种程度。
对于《反垄断法》第2章垄断协议第15条第4项，有学者认为，“为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的”的规定中，“实现”的条件过高，适用除外不一定要“实现”，只要“不损害”即可。而有的学者对此的看法则恰恰相反，认为不仅是一般的“实现”，而且是明显的、实质性的“实现”，这需要比较和权衡。笔者倾向于后一种观点。“社会公共利益”是一个较模糊的概念，不同的人会有不同的判断标准，对经营者而言实现自身利益的最大化就是最大的公共利益。因此，若笼统地以实现“社会公共利益”为由来进行适用除外，在实际执行中可能会被不当引用。
2.关于纵向垄断协议的适用除外问题
垄断协议包括横向垄断协议、纵向垄断协议和混合垄断协议。横向垄断协议，也称卡特尔，指生产同类产品的企业之间为了限制竞争而订立的协议；纵向垄断协议指上游企业与下游企业之间订立限制其经营活动的协议；混合垄断协议就是包含了前述两种情况的协议，实际上也是分解于前述协议进行立法的，不单独列为一类。各国的反垄断立法往往都对横向和纵向两种垄断协议的情况进行区别对待：大多数横向垄断协议是非法的，而大多数纵向垄断协议一般不会产生竞争的问题，能推动经济的发展，但涉嫌限制价格时也会产生严重的竞争问题。例如在当事人不具有市场支配地位时，独家销售协议、独家购买协议以及特许经营协议应得到反垄断法豁免[16]。我国《反垄断法》第2章垄断协议第14条有关禁止纵向垄断协议规定：“禁止固定向第三人转售商品的价格或限定向第三人转售商品的最低价格”。因为价格是市场经济中最重要的要素之一，一般认为限制转售商品价格的协议本身是违法的，所以经营者实施纵向价格控制理应受到反垄断法的规制，而除了限制转售商品协议的其他纵向垄断协议应适用“合理原则”来分析，决定其是否适用除外制度。因此，从各国反垄断立法与执法情况来看，普遍对纵向垄断协议采用合理原则进行分析[17]。
3.关于出口卡特尔的适用除外问题
我国《反垄断法》第2章垄断协议第15条协议的例外第6项虽然规定了“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”协议可以除外适用反垄断法，但却没有明确规定出口卡特尔也在禁止垄断协议的例外之列。在经济全球化和贸易自由化的今天，虽然有些国家已经不鼓励本国出口企业订立出口卡特尔，比如德国在1998年对《反对限制竞争法》进行第六次修订时即取消了对出口卡特尔的豁免。但是，我们应该清楚地认识到中国当前的国情和周边经济态势，由于劳动力过剩等方面的原因，我国出口产品的价格往往远远低于国际市场，再加上很多出口企业对国际市场的相关信息了解不充分不及时，这样，如果没有出口商会在价格方面的协调，我国的出口产品可能会更多地遭遇外国的反倾销诉讼。另一方面，即便是现在，仍有许多国家的反垄断法对出口卡特尔作出了豁免规定。其宗旨是：只要不是严重影响国内市场的竞争，出口商在对外贸易中可以采取联合行动，包括统一出口产品的销售价格或者划分销售市场。如此说来，根据“武器平等”的原则，中国反垄断法对出口卡特尔给予豁免也符合国际惯例[18]。
结语
在全球并购时代，对有可能危害和影响国家经济安全的并购行为加以有效规制，这是任何一个国家的法律都不可能坐视不管的，我国也不例外。很显然，科学、合理的国家反垄断法律体制能有效规制外资并购的良性运行。我国当前的外资并购反垄断法律体系尚存缺陷，主要反垄断立法制度处于难以突破的困境之中，外资垄断性并购的实质性标准不明确和具体，反垄断法适用除外制度也有待改进和完善。因此，如何加快反垄断法律监管体系建设，制定完善的法律和合理的法制程序，是有效引导外资在华并购的基本手段，以真正地适应全球发展趋势，提高外资并购的经济效率和安全系数。
收稿日期：2009-07-13
注释：
①赫尔芬达尔指数(Herfindahl-Hirsh-Rnann-Index)的平方计算法，即将市场上所有企业的市场份额平方后再相加。大企业的市场份额在计算中显然要比小企业的市场份额重要得多，但计算需要复杂的统计工作。
②“潜在竞争理论”是20世纪60年代至70年代美国法院处理大型混合合并案件的主要依据。1973年在审理福斯泰夫啤酒公司(Falstaff Brewing Corp.)一案中，美国最高法院法官马歇尔指出，这种潜在竞争可分为“事实上的潜在竞争”和“可察觉的潜在竞争”。前者是指一个取得大企业可以独立地进入市场，也可以通过合并一个已在市场内的小企业来取得市场。随着取得企业进入市场，市场就赢得了一个竞争者，从而会降低市场的集中度。相反，如果这个企业是通过购买市场上的一个大企业进入市场，那么上面所讲的这种对竞争的积极作用就没有了，因为这样不仅消灭了一个潜在的竞争者，而且还增强了这个被取得的大企业的市场势力。“可察觉的潜在竞争”是指一个站在市场外的大企业被市场内现有的企业公认为潜在竞争者，只要它进入市场，便会增加一个竞争者。因此，这个大企业即使没有进入市场，但可以影响市场内的企业的市场行为；相反，如果它以合并方式“取得”市场，那么也就消灭了这个作为威慑力的潜在竞争，从而被视为限制竞争。
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