全球化时代比较法的优势与缺陷，本文主要内容关键词为：比较法论文,缺陷论文,优势论文,时代论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自20世纪90年代以来，随着冷战结束，全球化进程开始加速，它所带来的现象给包括法学在内的几乎所有人文社会科学都带来了重大影响。作为法学的一部分，比较法对全球化有着特殊的敏感性，受到影响也尤为明显。 一、法律脱域 英国著名社会学家吉登斯认为，全球化是现代性的延伸，是“脱域”属性的深度扩展。此种“脱域”的内涵包含三个维度。第一，“脱域”意味着时间与空间的分离。即时间从过去时空一体化的状态中脱离出来，形成“虚化时间”；其二，“脱域”意味着空间(space)与地点(place)相分离，即空间从它与物理地点的紧密结合中摆脱出来，形成“虚化空间”；其三，“脱域”意味着时间与空间的伸延，即分别“脱域”后的虚化时间和虚化空间在全球层面伸展，并以新的方式彼此结合，形成新的虚拟时空结构。 “脱域”带来了一系列现代后果。首先，作为时空统一体的古老社群，甚至是民族国家开始出现破裂的迹象，其发展越来越受制于共时化的世界体系，卷入世界社会的互动；其次，现代社会的功能分化不再局限于地理空间，而是横向延伸至全球，形成全球化的政治系统、经济系统、法律系统及科学系统等；最后，世界性规范和认同机制在这一过程中受到重塑，古老的身份认同、文化认同、政治认同都遭遇不同程度的动摇，而新型的认同模式和规范性资源在孕育之中。吉登斯进一步主张，存在两种类型的“脱域”机制。一种是象征标志(symbolic tokens)的产生，一种是专家系统(expert system)的建立。 在全球化时代，法律作为社会关系的一种规则表现，也不可避免地具有“脱域”的种种特点与表现形式。第一，从时间上讲，过去在不同的空间场域分别发展的法律，开始出现“共时化”现象；第二，从空间上讲，法律开始突破地域藩篱，产生超越领土国家的形式；第三，从象征符号上讲，法律的有效性不再全然锚定于国家主权，开始出现其它赋予法律有效性的规范力量；第四，从社会关系上讲，法律所赖以存身的身份认同发生变化；第五，从专家体系上讲，全球化时代正在形成在全球层面运作的法律专家体系；第六，从整体趋势上讲，法律全球化并非均衡发展，在这一过程中，形成了不均衡的世界法律格局；第七，从学理方面来讲，法律全球化要求提出全新的法律理论，对其复杂现象给予全面解释和反思。在这一过程中，比较法所蕴含的智识资源有助于此种法律理论的形成，有必要对比较法的优势与缺陷进行反思。 二、比较法的优势 比较法中所暗藏的比较方法、多层视角、脱域取向和反思效果，使比较法具有独特的优势，使它在全球化时代将发挥更重要的作用。 (一)比较方法 比较法建立在比较方法基础上，具有与众不同的认识论基础，其中有四个方面值得重视。第一，比较的认识论承认差异，多样性而非单一性，是比较法的一贯主张；第二，比较的认识论追求“和合”，相对偏于合作取向。这使比较法在承认差异，甚至了解冲突的基础上，试图在诸多殊相中寻求共相，探索彼此差异的法律体系之间沟通与协调的“公分母”。第三，比较的认识论具有后形而上学旨趣。二战”以后，西方哲学进行的一项重大调整是对传统形而上学的否思，与传统法学范式相比，比较法适应了哲学转向的时代潮流。 (二)多层视角 由于比较法自身所具有的多层视角，使它能够照亮法学理论与实践中更多的部分。 第一，比较法同时照顾到法律文明的三个层次，即器物、制度与观念。第二，比较法同时兼顾法律的文本层次和实践层次，既考察书本之法，又涉及行动之法，甚至深入行动背后的意义指向。第三，比较法不拘泥于实证主义的法律概念，因而能够看到多重法律空间和多种法律类型。 (三)“脱域”取向 比较法突出“脱域”取向。随着“脱域”所带来的时—空分离，法律空间的多维化与法律时间的共时化形成法律全球化时代独特的悖论。如何化解这一悖论，成为法学理论的难题之一。 从比较法的视角观察，法律“脱域”的问题需要从三个层面进行考虑。第一，法律空间的多维化与法律时间的共时化是一体两面，相互依存的关系；第二，与前现代社会的法律图景不同，现代社会的多维法律空间建立在相互衍生的基础上，背后有频密的人类交往实践作为依托，趋异建立在趋同的基础上；第三，与此同时，共时性并不妨碍多维法律空间的展开，而是为此种展开提供了新的条件。 (四)反思效果 与其它的法学研究范式相比，比较法自身具有较强的反思性。在全球化时代，这种反思效果使比较法在两个方向上能够有所作为。第一，比较法暗藏着克服法律理论及法律制度设计方案被单一形态主宰的傲慢；第二，比较法包含有参照更广阔的全球化背景和时代趋势，改良本土法律的内在动力，随着法律全球化过程的逐步深入，比较法的反思潜力将进一步转化为各国新一轮法律改革的动力。 三、比较法的缺陷 20世纪80年代所形成的“传统比较法”暗藏着一些缺陷，阻碍了这种潜力的发挥。在关于法律全球化问题上，传统比较法范式有四个缺陷尤为突出，分别为西方中心论、国家中心论、功能比较论与私法中心论。 (一)西方中心论 比较法的西方中心主义倾向人所共知，在全球化时代，一些新的问题和新的现象使西方中心论暴露出不足。 首先，一些新兴发展中国家逐步跃上人类发展的舞台，比较法的西方中心论已不足以解释这些全新的实践；其次，在一些区域，如欧盟、东亚、非洲与拉美，区域性法律整合初露端倪，甚至有巨大进展；复次，在全球层面，一些国际组织，如联合国、WTO、世界卫生组织等已经渐次发展出自己的法律体系，甚至形成了自己的法律文化；再次，一些主要宗教的世界性传播，将宗教法带向了新的层面，其结合现代因素在不同的地域产生了诸多变化；最后，自90年代以来，整个世界体系正在发生深刻的变化，在这一过程中，“西方中心”很可能将成为明日黄花，失去它赖以支撑的语境。 (二)国家中心论 自20世纪90年代以来，一些比较法学者指出，比较法自身也未能如人们所预期的那样，摆脱国家中心论。而随着全球化时代的到来，比较法的国家中心论遭到动摇。其一，全球化开始打破民族国家格局；其二，西方法律学术传统中的“威斯特伐利亚二重奏”也遭到动摇；其三，随着全球化的深入，法学研究的赞助者已不限于民族国家。基于以上三点原因，比较法需要克服自身的国家中心论主张，在更为广阔的视野下经营和发展自己的理论。 (三)功能比较论 迄今为止，功能比较一直被视为比较法的方法论中最重要，也是最有说服力的部分。但是，在全球化时代比较法的范式革命中，功能比较论的劣势也逐步被指出。其一，功能比较的方法论是一种中观理论，对宏观比较的支持有所不足；其二，在功能比较所预设的结构中，民族国家处于支配地位，功能比较渐渐与国别比较相合流；其三，功能比较往往注重功能的静态比较，忽略动态比较；其四，功能比较忽视法律的意义之维。 (四)私法中心论 传统比较法的内容明显偏向于私法。而在全球化时代，这种私法中心主义倾向已经不合时宜。第一，随着法律全球化的深入，比较法开始逐步脱离欧洲，脱离古老的罗马法传统。在很多法律传统中，私法甚至并不处于核心；第二，20世纪初以来，西方一些主要国家开始进入福利国家时代，公法在法律体系中的地位越显突出，在很大程度上冲击了传统意义上的私法/公法划分；第三，在跨国层面，以冲突法的模式协调主权国家间的私法关系变得更加困难，人们转而采取拟定国际实体法的方式，大力推进私法的趋同化，而这在国际法的层面动摇了私法/公法的二元对立；第四，“二战”以后，一些过去属于国内事务的“公法”领域在国际法上得到长足发展，带来了公法的全球化。因此，比较法急需扭转自身的私法中心主义倾向，在传统上属于公法的领域开出学术硕果。 四、迈向新比较法？对中国比较法的展望 (一)西方对新比较法的探索 自20世纪末以来，西方比较法学界一直在酝酿着“范式移转”的剧烈运动。在美国，这股运动大体上有两种变革的思路。一种是由批判法学家组成，其观点较为激进；而与批判法学不同，主流比较法学家较为温和，值得一提的是，不论是激进派，还是温和派，都不约而同地注意到全球化所带来的影响，主张将全球化纳入比较法的视野，并进而探讨法律与法律思想全球化的种种问题。 (二)对中国比较法的反思 随着中国主动走向世界，中国越来越丰富的法律实践与相对贫乏的比较法理论创新之间的对立变得益发尖锐。在这一背景下，在比较法层面，有五个命题值得深刻反思。 第一，反思古今与中西的关系。古今与中西问题应分别看待；既不能用古今问题取代中西问题，也不能用中西问题取代古今问题。 第二，反思内部与外部的关系。一方面，应认识到全球化是现代性的扩展和深化，克服文化排外性，充分利用比较法来吸收和借鉴世界各国的成功法律经验，仍具有现实意义；另一方面，应将本国法律传统和法律智慧提炼、整理和输出。 第三，反思自主与开放的关系。首先，形成本国法律和学术的自主性是参与全球治理的基础和条件；其次，谋求本国法律及其学术的真正成熟，并不等于割除与外部世界的关系，使法律发展成为纯粹内生的事业。在实践中，中国融入世界体系带来了参与全球治理的迫切需要，但中国严重缺乏与此相关的法律知识积累，运用比较法，深入研究世界各国的治理经验，熔铸成为具有中国色彩的全球治理方案，具有现实意义。 第四，反思理论与实践的关系。自改革开放以来，中国的法律改革颇具实用主义色彩，强调经验至上，但随着改革深入和中国日益卷入全球化进程，进一步的法律改革越来越需要内在反思、总体设计和长远规划。而理论革新的匮乏，能够折射出一个政治法律共同体反思和创造能力的不足，这恰恰是我国包括比较法在内的法学学科整体面临的困境。 第五，反思支配与解放的关系。法律作为管理人类生活的一种规则，具有支配与解放的双重潜力。因此，在全球化时代，法律势必成为各种力量角逐的焦点。在法律全球化的支配逻辑面前，解放的逻辑往往显得零散、边缘而且缺乏总体力量，其社会基础略显单薄，其法律设计不够完整。释放法律的解放潜力只有透过世界体系自身的变动，才可能释放而比较法的知识累积和范式革新将是这一漫长历史过程中的必要准备。