论社会权可诉性的宪政之路，本文主要内容关键词为：宪政论文,之路论文,社会论文,权可诉性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1672－3910（2010）05－0086－07
社会权，又称社会基本权或社会权利，是指公民依法享有的，要求国家对其物质和文化生活积极促成以及提供相应服务的权利。可诉性，一般被理解为权利应受法院或准司法机构审查的能力。社会权是否可诉尽管在理论上还存在争议，但在国际与区域实践中却已建立并进一步发展。[1]社会权作为基本的权利，其可诉性最主要的应在宪法层面完成。宪法层次的社会权可诉性分析，“是希望由高位阶的宪法社会基本权利条款能产生其位阶能力”，[2]从而完成对社会权的全面救济。
一、社会权在宪法层面可诉性的理论基础
传统宪法理论认为，社会权是不可诉的。主流理论通过对比自由权与社会权，认为社会权具有如下几个特征，所以不具可诉性：（1）社会权根本不是权利，只是宣言，至少在规范意义上社会权不是真正的权利，而只是道德理想与渴望。（2）社会权概念模糊不清，内容不确定，其内涵与外延均难以界定，内容过于模糊而不能在法律上予以实施。（3）社会权仅是积极权利，因而主流理论把自由权与社会权对应消极权利与积极权利，推导出自由权具有可诉性而社会权不具有可诉性。（4）社会权实施成本昂贵。社会权被理解为国家有义务向个人提供福利，具有过程性，需要逐渐实现，其权利成本“昂贵”，受国家现有资源的限制，社会权只是国家逐渐实现的目标，而不能由法院强制执行即不具有可诉性。[3]（5）司法裁决社会权违背分权原则。
我们认为，主流理论所谓社会权不具有可诉性的理由是经不起推敲的。第一，社会权不仅是道德权利，也是法律权利。如我国宪法第38条到47条明确规定了各种社会权，其作为宪法基本权毫无疑问是法律权利。退一步讲，即便如主流理论所言，社会权仅是一种“道德权利”，那么这种“道德权利”入宪后就是一种“宪法道德”。宪法是关于国家权力与公民权利较量结果的法，权力与责任的道德性是权利和义务的道德延伸，宪法道德属于宪法伦理，而“宪法伦理的使命是找到符合正义原则的宪政制度，具体而言从权利与义务的道德性出发寻找建立权力与责任并存的国家制度模式”。[4]宪法基本权利受到国家权力的侵害时，从“宪法道德”来看，为了实现正义的宪政制度，社会权也是具有可诉性的。第二，社会权的可诉性主要在国内层面完成，社会权的概念在一国的范围内相对确定，有其具体的内涵与外延。第三，所有的权利都是积极权利，权利的实施都是十分昂贵的，所以把权利绝对地分为积极与消极是错误的，以社会权实施太昂贵为借口而否认社会权的可诉性也是站不住脚的。
从中国语境看，国际上所争议的社会权不具可诉性的特征大部分并不存在。譬如，我国宪法第38条到47条明确规定了劳动权、受教育权、获得物质帮助权等社会权，所以其无疑是一项法律权利；中国没有司法保护的二分法，有时社会权甚至比自由权更加受到重视；我国国家权力统一于全国人大，不实行分权，国家机关是分工与合作的关系，所以司法机关对社会权的裁决，不存在违反分权原则的问题。由于我国处于社会大转型时期，所以社会权的内涵与外延都处于不断变化之中，但通过“宪法解释”可以解决这个问题。我们认为，社会权在我国宪法层面是否可诉唯一争议点是：社会权是否具有主观权利与客观法的二重性。
社会权的二重性是社会权在宪法层面可诉性的理论基础。这是因为：第一，只有我们关注客观法规范与主观权利之间的联系，社会权的结构才会变得清晰，社会权的可诉性才会变得“理所当然”。第二，就社会权的存在与发展来看，社会权是一项人民对抗国家的权利，具有确定个人与国家之关系的功能面向。第三，从宪法本身看，“宪法是主观法，也是客观法。宪法是主观法是指宪法可以在司法实践中加以运用，宪法具有可诉性。宪法主观法具有两方面的含义：首先，个人可直接依据宪法上的规定要求公权力为或不为一定的行为；二是个人可以请求司法机关介入实现自己的要求”。[5]宪法是客观法，是宪法作为客观价值秩序、制度保障、组织与程序保障等准司法途径对社会权进行救济。总之，社会权的二重性涉及社会权可诉性的路径是司法途径救济还是准司法途径救济，也涉及社会权司法与准司法介入的程度即可诉性程度。
（一）社会权的主观权利属性
主观权利属性，是指社会权作为一项人权，当其受到侵害时可诉诸法院请求保护。从权利功能看，“社会权承载着保障立宪主义下的市民宪法秩序的职责，在本质上与自由权具有同等功能的法规范”；[6]从社会权本身复合性看，它主要指社会权权利体系的复合性，一般认为，社会权包括生存权、受教育权、工作权三项权利。[7]社会权的复合性还指社会权体系中权利属性的多样性。诚如日本学者芦部信喜所言，在社会权受到公权力不当侵害的情形之下，也就兼具有了作为请求法院对此加以排除的自由权之侧面。教师的教育自由之所以在宪法第26条上形成争议的问题，也与此有关。而在社会权中，劳动基本权所具有的自由权之性质则是最强的。[8]“为了弥补自由权理论只注重形式上的权利，而忽视权利实现的社会条件的缺陷，主张基本权利除了具有防御性功能外，还应当有要求国家为一定行为的给付请求权。”[9]所以，社会权作为主观权利，包括防御权、给付请求权与共享权。
1.防御权。社会权是人民在其自由领域内对抗国家侵犯的防御权。“宪法确认和保护的公民权之所以称之为基本权利，是因为这些权利具有防御政府权力的功能。”[10]从社会权的内涵看，社会权具有满足人生存发展的功能，而人的生存与发展以自由为基础，故社会权具有个人自由的本质内涵。社会权的自由是个人的思想自由转化为行动自由的过程。
2.给付请求权。给付请求权对应的是国家给付义务。给付义务是基于人的尊严，国家以积极作为的方式为公民提供某种利益的义务。社会权追求的目的，集中在维护人类尊严的目标上，从一个“人”的角度和社会公正的角度，每一个人能够过上合乎人类尊严的生活。[11]给付包括物质给付，也包括精神文化给付。给付请求权是在国家并未提供某种给付时，人民可直接根据社会权的规定向国家请求给付。国家给付义务由行政机关、司法机关和立法机关具体承担。但给付请求权不是无限制的，而是基于维护“人的尊严”的需要，是一种“最低限度的生活标准”救济。如我国宪法第42条、43条规定的劳动权、休息权，第45条规定的获得物质帮助的权利，46条规定的受教育权等，人民为维护尊严可以直接请求国家给付。
3.共享权。共享权是从给付权中衍生的权利，是社会权客观权利属性的一个重要方面，指国家给予人民的资源现已存在，且其经济援助的实现为可能，则所有人民对此资源都享有共享权。共享权的基本要义是国家提供某种服务，使每一个人实现自我发展的机会均等。共享权理论上是由平等权发展而来的，其基础是国家已为某种给付但分配不公时，没有分配到的人可以根据平等权主张共享。如果确实违反了平等原则，则可要求国家给予相同的给付。
（二）社会权的客观法属性
社会权的客观法属性，体现在社会权作为客观价值秩序、制度性保障、组织与程序的保障等方面，它们提供国家协助落实社会权的义务依据。正由于社会权的这些客观法属性，社会权的适用不再只限于国家因公权力而产生的法律关系，原则上对私人相互间的法律关系也适用。这样，社会权的适用不仅影响司法途径，也影响组织法和程序法，立法者、执法者与适法者都必须遵守客观法秩序。社会权的客观法价值不仅要求国家的消极义务——国家不应侵犯社会权的保护领域，还包括国家的积极义务——国家要以积极的作为来实现社会权。
社会权客观法属性要求，即使国家没有侵犯社会权，一样束缚国家的行为，包括行政、立法与司法行为；即使国家没有侵犯社会权，在宪法上国家仍然负有义务，必须用各种方法，落实社会权的保障。这为社会权可诉性拓宽了路径，社会权可诉性的“准司法”路径有了宪法依据，诸如宪法客观价值秩序保障、制度性保障、组织与程序保障等都成为社会权可诉性的途径，也为社会权的“第三人”效力提供了宪法依据。
总之，社会权兼具有主观权利属性与客观法属性，这为社会权可诉性“司法与准司法”路径提供了依据。从社会权对应的国家义务看，主要有：一是尊重义务，即不采取行动加以干涉的消极义务；二是保障义务，即保护个人免受第三方行为侵害的义务；三是实现义务，即积极采取措施为个人提供某些服务及给予某种便利的义务。[12]上文论述的社会权主观权利属性和客观法属性导出了国家的三种义务。社会权在宪法层面对应的是国家义务，在国家不履行或履行义务有瑕疵时，公民可以根据宪法社会权规定，请求国家履行义务，请求路径包括“司法与准司法”双重路径。
二、社会权可诉性的宪政本源路径：宪法诉讼
德国等西欧国家的学者认为，社会权的效力主要有“方针条款”、“宪法委托”、“制度保障”、“公法权利”。社会权作为一项公法权利已逐渐在各国宪法实践中得到确定，根据上文的论述，社会权兼具主观属性与客观属性，“基本权利受到侵害理应得到救济”。[13]我们认为，社会权可诉性本源路径是宪法诉讼，所谓“本源路径”是最根本、最彻底、最终的路径。“可诉性”包括“司法与准司法”路径，而“司法是权利的最终保障”，社会权作为宪法基本权，只有通过宪法诉讼，才能得到最根本的救济。
美国学者埃德加·博登海默认为：“法律中的时间滞后问题显现在法律体现的不同层次上。宪法条款是十分详尽、明确、不易改动的，它在某种情况下可能成为进步与变化的桎梏。”[14]由于宪法的稳定性，所以社会权保障需通过宪法诉讼（宪法判例）加以诠释。从宪法诉讼目的看，基于宪法的人权保障书认为，宪法诉讼目的是保障公民宪法权利免受国家权力的侵犯。社会权的可诉性在人权保障的功能主义视域下获得了正当性与必要性。
目前，我国的宪法诉讼不是需不需要的问题，而是一个技术性、逻辑性的问题。宪法诉讼的具体运作应以国家权力与公民权利之间的秩序平衡为基础。这种秩序的平衡，表现在我国语境下是通过宪法诉讼对基本权利的保障。我们认为宪法诉讼运作的逻辑与技术要注意如下几点。
首先，从个人提起宪法诉讼的条件看，根据《德国宪法法院法》和《韩国宪法法院法》的规定，公民个人在提起宪法诉讼要具备基本权利被侵害的事实、相互的关联性与现实性等基本要件。[15]
其次，从法院介入程度看，应实行“司法最低限度主义”。司法限度主义可被概括为一种“司法克制”的形式，一个最低限度主义的法院解决它所遇到的案件，但它对很多事情并不作出裁定。它对在一个多元异质的社会中存在的合理异议很敏感。它寻求根据一个狭窄的理由裁决案件，避免清晰的规则和终局性的解决方案。其特点：一是“窄”和“宽”，最低限度主义者更愿意对案件作出判决而不是制定宽泛的规则；二是“浅”和“深”，最低限度主义者尽量避免提出一些基础性的原则。[16]
第三，从宪法诉讼的审查标准看，宜实行“二元标准”或“三元标准”。在美国，1938年的“凯罗琳产品案”一般被认为是“二元基准”得以确立的发端。斯通大法官在代表联邦最高法院的判决词中，附加了一个著名的脚注四归纳出“二元基准”。“二元基准”的思想核心在于：对关涉精神自由与经济自由的立法施加宽严程度不同的审查。[17]其中对社会权案件法院采取“合理审查标准”。第四脚注关注民主政治过程本身的公正性，由于民主过程对于“显明与孤立的少数群体”的偏见和歧视，因此法院需要以更严格的司法审查来审查相关立法。[18]在日本，根据宪法第14条的规定构建起在平等权领域的“二元审查标准”，在有关精神自由及与此相关的问题被争议违反平等时，原则上适用严格审查标准。至于其他事项（尤其在社会权方面），法院适用合理审查标准，但合理审查标准被分为纯正的合理审查标准与严格的合理审查标准。前者适用于政府基于积极目的对经济自由进行规制的场合，后者适用于政府基于消极目的而规制经济自由的场所。所以，本质上日本法院在平等领域适用的是“三元审查标准”。[19]这些程度相区分的审查标准，尤其其中的“合理审查标准”对社会权在世界宪法实践中发挥着举足轻重的作用。
社会权可诉性在宪法的本源路径上，可以通过两种方式实现。
一是运用宪法明示性条款直接保护社会权。这是社会权最主要最直接的保护方式，即宪法条款明文规定的社会权受到侵害时，受害人可直接向法院提起宪法诉讼。我国尽管宪法暂时还不具有司法功能，但相关的宪法性案例却不在少数。譬如我国宪法司法第一案的“齐玉苓案”，案件涉及到宪法受教育权保护问题，受理案件的法院直接依据我国《宪法》第46条，《教育法》和《民法通则》有关规定及最高法院（2001）法释25号批复作出了判决。在宪法明示性条款的诉讼中，涉及上文论述的“司法最低限度主义”和“司法审查标准”的选择问题，我们认为，建立我国宪法诉讼制度宜以一种“缓慢的渐进的诉讼模式”，巧妙地避开宪法诉讼的政治问题争议，为长久保护社会权作打算。
二是可以通过审判发现宪法中的默示性社会权。宪法默示性社会权是指宪法没有明确规定为社会权利，而是由法院承认的宪法文本与结构。这些“默示性社会权”不是与宪法没有联系，相反，它们的存在能从宪法条文中找到依据。对默示性社会权的保护，不仅是对明示社会权的补充，而且是一种发展视野下的权利保护。而对默示性社会权的来源可以从司法推理、道德哲学实践、对传统道德观念的理解和民族精神中得知。在我国，通过审判发现默示性社会权有众多的宪法性案例，譬如“吴粉女退休后犯罪刑满释放诉上海长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇侵犯社会受益权案”。[20]退休权其实是我国宪法第42条劳动权和47条休息权的延伸，也是第45条公民获得物质帮助权的延伸。所以，我国在社会权的宪法诉讼中，不仅要保护宪法明示的社会权，默示的社会权同样要加以保护。
三、中国语境中下社会权可诉性的宪政路径：宪法解释
提供司法、准司法和行政补救措施在确保有效提供法律保障方面发挥着重要作用，这些措施在适当情况下向受害者提供了矫正的办法，并促使其更加尊重经济、社会和文化权利。司法、准司法、行政补救等路径中，司法保障是核心，而宪法诉讼是司法路径的核心。但就我国语境看，宪法还不具有诉讼功能，那么是否可以通过建立一套强大的宪法解释机制来对社会权加以保障是一个值得探讨的问题。毫无疑问，每一项宪法判决都需要对宪法进行解释，但我们下面所探讨的宪法解释不是“宪法诉讼中宪法解释”，是在中国语境下宪法诉讼外的宪法解释。
通常认为宪法解释包含两层含义，一是按宪法规定的解释程序和权限，对宪法条文的具体含义、精神做出说明，这种解释确保宪法的原意，“是解释所有法律文件的首要的和基本规则”。[21]二是宪法解释机关通过宪法性法律、决议等形式对宪法中没有规定的事项，予以增加、修改和补充。美国称为宪法解释的“原旨主义”与“非原旨主义”，到底实行何种宪法解释，美国从20世纪50年代开始争论，到现在都没有停止，但“原旨主义”一度占据上风。[22]我们认为，我国宪法解释应实行“原旨主义”，这与上文论述的“司法最低限度主义”理念上是一致的。也许有人会认为“原旨主义”与“司法最低限度主义”会不利于公民权的保护，这种观点是对“原旨主义”与“司法最低限度主义”的误解。相反，它们有利于权利的长久保护，实际上是对国家权力的一种控制方式。对此，美国学者基恩·E·惠廷顿有一些经典阐述：“原旨主义不拘泥于条款。原旨主义不是历史的终结。”[23]151－162
目前权利保护不利的原因，从结构理论看，是由权利语言的绝对性、权利理论的刻板性与司法保护的相对性、权利的可识别性的结构失衡引起的。权利理论者往往仅关注宪法规定的为数不多的权利条款，并试图通过理论来阐述“权利是绝对的”，但在整个宪法文本下，积极的司法主义对司法权威在宪法框架内的确造成了麻烦，进一步造成结构的失衡。但“原旨主义”与“最低司法限度主义”采取一种缓和的态度，能巧妙地平衡这失衡的结构，使权利得到最终的保障。不管是反对还是赞同“原旨主义”，正如罗纳德·德沃金所言：“法律解释的本质是找到完美确定结果，特别是宪法解释中更是如此。”[24]从社会权可诉性看，宪法解释是一条很宽泛的路径，其主要通过如下三种方式来完成对社会权的救济。
（一）宪法文本层面与国家政策层面路径
1.对宪法中某些明示性社会权条款作积极的广义解释。这与上文论述的宪法解释的基调“原旨主义”并不矛盾，对明示性的社会权条款做积极的广义解释是正当的必要的，解释主义者一般持有两个原则，即语义原则和实体原则。[25]语义原则对社会权的扩大解释基于现有的宪法文本，是对不确定的词语做正向的解释，但社会权扩大解释不是无限制的，要符合实体正义，并对宪政民主有所促进，这些扩大的社会权，也应符合“正当性期待”理论。譬如我国宪法第42条规定的劳动权，但一般认为劳动权还包括自由选择职业权、获得报酬权、平等工资权、免于失业保障权等，就可通过宪法扩大解释，使得这些权利获得基本权地位。
2.通过宪法解释引申出默示性社会权条款，以扩大社会权谱系。宪法解释通常被认为有平衡权利与权力的功能，通过解释引申出某些默示性权利，扩大受保护的权利的范围。“解释就是发现”，[23]24在宪法解释“原旨主义”原则下，“发现”是以宪法条文为基础的“引申”。在我国，这种“原旨主义”宪法解释，有利于稳定地扩大社会权范围，使之产生宪法效力。譬如，目前学界主张“环境权”入宪，[26]不管环境权入宪与否，其实“环境权作为一项社会权”，[27]在我国宪法上可找到依据，我国宪法第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”我们完全可以通过宪法解释引申出环境权来对其进行保护。
3.通过宪法解释把社会权作为国家政策的指导原则。对社会权作间接的保护。印度宪法提供了一条社会权保障模式，把社会权规定为不具有诉讼功能的“国家政策的指导原则”。“印度法院对指导原则的适用方法取得了成功，是通过指导原则保障社会权的最佳例子。”[28]印度经验表明，完全可通过宪法解释把社会权作为国家政策的指导原则来保护社会权。这是社会权可诉性的准司法途径，把社会权作为国家政策制定与实施的一项原则，间接完成对社会权的保护与救济。我国国情与印度差不多，并且我国的国家政策在理论与实践上都相当丰富，所以此路径在我国可行。
（二）民法层面路径
在社会权受到私人侵害时，是否能在私法层面得到救济，即社会权是否具有第三人效力，这在世界社会权司法实践中通过宪法解释得到了肯定性答案。譬如南非1996年宪法第39条第2款规定，当解释任何立法时，而且发展普通法或习惯法时，每一个法院都应当遵照宪法基本权精神进行解释。瑞士2000年公布的宪法修正案第35条明确规定了个人对基本权的义务。当宪法没有规定社会权第三人效力时，通过宪法解释，使社会权在法律层次得到有效司法救济。法律司法救济具有可获得性、可负担得起、及时等优点，是社会权可诉性的一条“可期待”路径。以“受教育权”为例，通过宪法解释可作为民事权利，其救济可通过民事诉讼方式完成。在我国有着诸多这样的案例，譬如朱贤君等诉张世春非法办学返还学费、赔偿损失案，[29]1998年陈阳因被取消入学资格诉长春金融专科学校，要求赔偿损失、恢复学籍等。[30]
（三）行政诉讼法路径
1.通过肯定性救济手段给予社会权以事实上的司法保护。肯定性救济手段是美国对社会权救济的主要手段，美国法院主要依据第14条修正案中的“平等保护”条款对社会权进行司法救济。实践中，根据违反平等原则的各种法律对不同公民分类对待的程度与案件的性质，美国发展了一系列审查标准，其中之一是“基本权利标准”。依托这一标准，法院通过解释宪法赋予某些社会权以基本权地位，从而使社会权的一些内容转变为法院可以审查的“司法上的权利”。最高法院通过逐渐在判决中适用“平等保护”条款，从而在实践中给予社会权事实上的救济。我国宪法第33条规定了平等权，当社会权受到侵害时，可通过肯定性救济手段解释宪法平等权，通过行政诉讼完成对社会权司法救济。这样的案例在我国为数不少，譬如“中国乙肝歧视第一案”[31]运用了宪法中规定的“平等权”，通过宪法解释转化为行政法问题，其平等权后隐含的是社会权中的“工作权”，尽管法院由于种种原因最后驳回了原告的诉讼请求，但此案例说明通过这一路径保护社会权是可行的。
2.通过扩大行政诉讼法的受案范围、审查标准的宪法解释来保护社会权。首先，我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”可以看出，行政诉讼的标的是具体行政行为，抽象行政行为不属于法院受案范围，这样就把公权力对公民基本权的一般化、普遍化、影响范围广、危害性大的侵害排除在行政诉讼救济之外。其次，我国《行政诉讼法》第11条规定的受案范围，以“人身权、财产权”范围确定标准，对社会权的保护仅体现在第11条的第6款的“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”可提起行政诉讼，将诸如政治权利、绝大部分社会权等权利排除在行政诉讼救济范围之外。我国《行政诉讼法》制定于20世纪80年代末，由于时代条件的限制有着很多瑕疵。我国《宪法》第67条第1款、第4款规定全国人大常委会有“解释宪法，监督宪法实施”和“解释法律”的职权，所以在对《行政诉讼法》进行修改之前，可以通过宪法解释扩大行政诉讼受案范围，以扩大权利的保护范围，加强对社会权的保护。
四、结语
社会权可诉性的宪政之路是多维的，并不是仅通过宪法诉讼和宪法解释就能达到目的，而是要通过各种宪法救济途径的有机结合才能完成社会权的宪法层面救济。譬如，通过建立宪法判例制度保护社会权，在本文论述的“司法最低限度主义”和宪法解释的“原旨主义”前提下，宪法判例制度尤为重要，可使我们设计的“渐进而非激进”的宪法诉讼和宪法解释模式能“一步一个脚印”，为最终能为社会权完美保护走出一条“大道”。再譬如，通过宪法修改来保护社会权，即通过宪法修改来增加社会权内容。宪法修改的另一个重要作用是把宪法诉讼、宪法解释引申出来的默示性的社会权条款入宪，从而确认宪法诉讼和宪法解释的“劳动成果”。此外还有很多完善社会权保护的宪法路径。可以看出，这些路径是“相通的”，相互支持相互佐证。本文限于篇幅只对宪法诉讼和宪法解释作了探讨，它们是社会权可诉性的宪政保护主要的“阳光大道”。当然，我们不否认其他路径的重要性，所谓“条条道路通罗马”。
收稿日期：2010－06－25
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