贪污罪与受贿罪的犯罪学特征--基于300个案例的实证研究_受贿行为论文

贪污犯罪与受贿犯罪的犯罪学特征——基于300例案件的实证考察，本文主要内容关键词为：实证论文,案件论文,特征论文,犯罪学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

      [中图分类号]D917.7 [文献标志码]A [文章编号]1672-2140(2015)06-0022-09

      目前，以贪污、受贿为代表的职务犯罪呈现出金额大、犯罪人数多、犯罪行为持续时间越来越长的特点，如何有效控制该类犯罪成为学界长期关注的焦点。不可否认，学界对二罪特征在法律规范层面已经或正在展开大量的研究，①但诸多观点多基于犯罪特性的主观判断而缺少客观依据和犯罪关系的研究。②通过对贪污和受贿犯罪进行犯罪学特征的一般观察，可以发现行为人在犯罪选择上呈现出显著差异，在犯罪金额、行为方式等方面呈现出理性行为的趋向。对受贿犯罪与贪污犯罪犯罪学特征的进一步实证考察，实现客观经验对两类犯罪在长期的关系研究中形成的主观逻辑构建予以有效校正，如是可以更好地重新对两类犯罪进行控制定位。本文拟以两类犯罪二者间的关系作为研究主线，对性别、单位类型、犯罪金额、量刑以及行为方式等几个变量不仅进行数量的统计，也展开数量关系的分析[1]；基于犯罪学中理性选择理论，揭示犯罪行为的实施特征、对犯罪结果的追求强烈程度，分析两类职务犯罪实施的情境因素、阻却因素以及行为人心理，进而以犯罪情境控制理论为指导，从多视角探索两类犯罪的特质与关联，最终追索从人、单位、法的实施三个角度，对两类犯罪做出差异化控制的有效反应。

      一、贪污犯罪与受贿犯罪基本关系的数量分析

      研究样本系通过随机抽样法抽取的裁判时间在2014-2015年的300例贪污、受贿犯罪案件的刑事判决书，其中受贿犯罪169件，贪污犯罪③131件。通过数据统计，揭示贪污犯罪和受贿犯罪行为人在性别、单位类型、犯罪金额、刑量以及行为方式等方面的犯罪表征。

      

      

      (一)贪污犯罪与受贿犯罪性别分析

      职务犯罪案件中行为人性别不同，不同的生理、心理特征使得二者对于不同的犯罪可能做出不同的选择。同时，男女犯在频数分布上呈现出两极分化的态势。(见表1)

      对受贿犯罪而言，受贿犯罪中男性占绝对多数，92.9%受贿犯罪人为男性；女性受贿犯罪人占比小，仅占7.10%。贪污犯罪中男性同样成为犯罪的绝对主体，占到83.21%，女性占16.79%。也就是说，在贪污、贿赂犯罪的性别结构中，以男性为主，女性为辅。

      在以通过受贿、贪污实施的职务侵财行为中，男性实施受贿犯罪的概率为59.02%，而实施贪污犯罪的概率为40.98%。也就是说，男性实施受贿罪的可能性高出实施贪污犯罪可能性近两成。对于女性而言，女性实施受贿犯罪的概率为35.29%，实施贪污犯罪的概率为64.71%。由此可知，与调查的大多数男性更多的实施受贿犯罪不同，女性职务犯罪人实施贪污犯罪的可能性大大高出实施受贿犯罪。

      (二)贪污犯罪与受贿犯罪单位类型分析

      根据犯罪情境预防理论，犯罪人实施犯罪行为与其行为发生的情境之间具有突出的关联，同时犯罪情境也是犯罪人行为理性的重要影响因素。作为国家工作人员的职务犯罪人，虽然受制于国家法律法规，但其所处小环境却构成了职务犯罪情境的重要因素。因此，对犯罪人所属单位类型进行分析，有利于及时发现职务犯罪的单位分布，也利于后续对罪因展开深入挖掘。(见表2)

      就受贿犯罪而言，行政机关占比最高，为53.85%；其次是国有企业，占3550%；司法机关占比相对较小，为4.73%。对贪污犯罪而言，行政机关占比最高，为4122%；其次是国有企业，占313%；国有事业单位占1756%；无单位者占比相对较小，为9.16%；司法机关占比最低，为0.76%。也就是说，相对于其他单位而言，行政机关以及国有企业中的受贿犯罪及贪污犯罪最为突出。

      就单位类型而言，国有企业中，受贿犯罪占59.41%，贪污犯罪占40.59%；国有事业单位中，受贿犯罪占30.3%，贪污犯罪占69.7%；在司法机关中，实施受贿犯罪的人占绝对多数，占88.89%，贪污犯罪发生率为11.11%；行政机关中，受贿犯罪占62.76%，贪污犯罪占37.24%。这表明，行政机关、国有企业以及司法机关更可能发生受贿犯罪，而贪污犯罪更可能发生在国有事业单位，无公职身份人员可能通过共犯实施贪污犯罪。

      综合以上可以发现，行政机关与国有企业最容易滋生受贿犯罪和贪污犯罪，尤以受贿犯罪最为突出。国有事业单位人员以及不具备公职身份的人员更可能实施贪污犯罪，这与一般性观察结果相一致。

      

      (三)贪污犯罪与受贿犯罪金额分析

      通常认为，侵财犯罪的行为人主观具有侵财的明确动机，但对于实际侵财结果却往往不在其理性指向中，行为人对侵财犯罪的结果往往仅有一个概括性指向。对于犯罪行为处于持续状态下的情形，犯罪人每一次成功获得非法财物便对犯罪动机增加一份刺激。犯罪人在做出犯罪选择时总是经过一番深思熟虑，小心翼翼地考虑犯罪所得与被发现的概率以及可能面临的刑事责任等因素后做出理性行动[2]。市场经济之下，面对经济利益时的选择成为衡量人们是否理性的标准，尽管不是唯一的尺度，但却适用广泛且极具解释力。因此，此处选取犯罪金额作为衡量犯罪收益的一个指标考察行为人在犯罪时如何做出选择。(见表3)

      从犯罪类型上看，受贿犯罪金额达到“数额较大”段的占36.69%；“数额特别巨大”段的占56.80%；而“数额巨大”所占比最小，仅为6.51%。贪污犯罪“数额特别巨大”的占比最高，为52.67%；数额较大者次之，占41.22%；“数额巨大”段的占比最小，为6.11%。也就是说，不管是受贿犯罪还是贪污犯罪，大多数行为人在犯罪金额的选取上尽可能避免触碰“数额巨大”这一行为尺度，而更可能实施“数额较大”以及“数额特别巨大”的犯罪行为。

      就犯罪金额而言，在“数额较大”段，行为人实施受贿犯罪可能性为53.45%，实施贪污犯罪的可能性为46.55%；在“数额巨大”段，实施受贿犯罪的可能性为57.89%，实施贪污犯罪的可能性为42.11%；在“数额特别巨大”段，受贿犯罪发生的可能性为58.18%，贪污犯罪出现的可能性为41.82%。

      综合以上可以发现，贪污、受贿犯罪者最可能实施“数额特别巨大”以及“数额较大”的两类犯罪，“数额巨大”所占比重却显著小；受贿犯罪达到“数额较大”、“数额巨大”以及“数额特别巨大”标准的概率普遍高于贪污犯罪。

      (四)贪污犯罪与受贿犯罪刑量分析

      作为主要职务犯罪类型的贪污、受贿犯罪，尽管二者行为方式不同，但在量刑标准、犯罪性质等诸多方面表现出一致性。那么，两类犯罪刑量分布如何？(见表4)

      就受贿犯罪而言，当n=0时，受贿犯罪占10.06%；当0＜n≤3时，受贿犯罪占26.04%；当3＜n≤10时，受贿犯罪占33.14%；当10＜n时，受贿犯罪占30.77%。也就是说，超过60%的受贿犯罪人被处以三年以上有期徒刑的刑罚，至少10%的犯罪人被处以免予刑事处罚。就贪污犯罪而言，当n=0时，贪污犯罪占6.87%；当0＜n≤3时，贪污犯罪占40.46%；当3＜n≤10时，贪污犯罪占29.01%；当10＜n时，贪污犯罪占23.66%。这表明，超过50%的贪污犯罪人被处以三年以上有期徒刑的刑罚，有40.46%的贪污犯罪人被处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，另有不足10%的犯罪人被处以免予刑事处罚。

      就刑量而言，当n=0时，受贿犯罪占65.38%，贪污犯罪占34.62%；当0＜n≤3时，受贿犯罪占45.36%，贪污犯罪占54.63%；当3＜n≤10时，受贿犯罪占59.57%，贪污犯罪占40.43%；当10＜n时，受贿犯罪占62.65%，贪污犯罪占37.35%。也就是说，受贿犯罪人比贪污犯罪人更可能被处以免予刑事处罚、三年以上十年以下以及十年以上有期徒刑的刑罚，贪污犯罪人比受贿犯罪人更可能受到三年以下有期徒刑、拘役以及管制的刑罚处罚。

      那么，两类犯罪是否做到了罚当其罪？换言之，两罪在内部的罪刑是否达至均衡。(见表5)

      从受贿犯罪来看，就犯罪“数额较大”段而言，被处以免予刑事处罚的占27.42%，处以三年以下有期徒刑、管制或者拘役的占69.35%，另有3.23%的人被处以三年以上十年以下有期徒刑；就犯罪“数额巨大”段而言，被处以三年以下有期徒刑、管制或者拘役的占9.09%，处以三年以上十年以下有期徒刑的占54.55%，另有36.36%的人被处以十年以上有期徒刑；就犯罪“数额特别巨大”段而言，被处以三年以上十年以下有期徒刑的占50%，被处以十年以上有期徒刑的占50%。也就是说，(1)受贿犯罪的刑量总体上随着受贿犯罪数额的增长而增长，同时在“数额较大”段以及“数额巨大”段内部，刑量呈现出正态分布的趋势。(2)当犯罪数额增加到数额特别巨大段时，罪量随着犯罪数额的增长而放缓增长，即相关性不再明显。

      

      

      就贪污犯罪而言，犯罪“数额较大”段中，被处以免予刑事处罚的占9.26%，被处以三年以下有期徒刑、管制或者拘役的占90.74%；在犯罪“数额巨大”段中，被处以免予刑事处罚的占12.5%，被处以三年以上十年以下有期徒刑的占50%，另有37.5%的人被处以十年以上有期徒刑；在犯罪“数额特别巨大”段中，被处以免予刑事处罚的占4.35%，被处以三年以下有期徒刑、管制或者拘役的占5.8%，被处以三年以上十年以下有期徒刑的占49.28%，另有40.58%的人被处以十年以上有期徒刑。这表明：(1)贪污犯罪的刑量在总体随着犯罪数额的增长而增长。(2)当犯罪数额增加到数额特别巨大段时，刑量增长放缓且处罚出现多元化趋势，比如行为人有可能被判处低至管制、拘役或者三年以下有期徒刑的刑罚，也有可能被处以超过十年以上的有期徒刑。

      综合以上，“数额巨大”与“数额特别巨大”两类受贿犯罪的行为人既可能受到三年以上十年以下有期徒刑的刑罚，也可能受到十年有期徒刑以上的刑罚。尽管可能性不完全相等，但已经相当接近，可以看出刑罚惩罚效应呈现出边际递减的趋势。另外，就“数额较大”的两类犯罪而言，“数额较大”的受贿犯罪相比贪污犯罪更有可能获得轻判，前者有27.42%的人受到免予刑事处罚的判罚，后者有90.74%的人受到三年以下有期徒刑的处罚；但就“数额特别巨大”的两类犯罪而言，受贿犯罪者所受刑罚明显重于贪污犯罪者，所有的受贿犯罪者受到超过三年有期徒刑的处罚，而贪污犯罪者既有受到十年以上有期徒刑的重刑处罚的，也有被处以免予刑事处罚的绝对轻刑的。因此，可以发现“数额较大”的两类犯罪，司法者总体上对受贿犯罪者的容忍度更高；对于同样是“数额巨大”以及“数额特别巨大”的两类犯罪，受贿犯罪处罚总体上略重于贪污犯罪。

      (五)贪污犯罪与受贿犯罪行为方式分析

      作为互动形式差异显著的两类职务犯罪，需要双向互动的受贿犯罪和单方即可完成的贪污犯罪在行为方式上表现出极大的不同。(见表6)

      对于受贿犯罪而言，工程腐败占52.66%；其次为选择性执法，占28.4%；采购回扣占15.98%；司法腐败占比最小，为2.96%。这表明，工程腐败(涵盖承包、监理、验收、工程款结算等环节)与选择性执法是当下受贿犯罪的主要行为方式，也是行贿人的主要诉求。对于贪污犯罪而言，虚报费用占比最高，为82.44%；其次为私分国有资产，占比10.69%；采购回扣占比为4.58%；由技术问题导致的系统漏洞等其他方式占比最小，为2.29%。也就说，单位中虚报费用是贪污犯罪的最主要实施方式，也有少数人通过侵吞采购回扣、私分国家资产等方式中饱私囊。

      就行为方式来看，在工程腐败中选择性执法以及司法腐败中发生受贿犯罪的比例最高，均为100%；贪污犯罪占比为0。通过采购回扣实施的犯罪中，受贿犯罪占比81.82%；贪污犯罪占1818%。同样，在虚报费用与私分国有资产以及其他方式中，发生的犯罪是贪污犯罪的可能性为100%。这表明，贪污、受贿犯罪均有自身特定的犯罪实施方式，受贿犯罪多以工程腐败、选择性执法、司法腐败以及采购回扣的方式实施；贪污犯罪则多以虚报费用、私分国有资产或者利用系统漏洞等其他方式进行。

      

      综合以上，工程腐败、选择性执法、虚报费用、司法腐败、采购回扣、私分国资以及其他方式等构成受贿、贪污犯罪——两类主要职务犯罪的最主要作案方式，但却界限明晰。其中，受贿犯罪的行为方式主要限于工程腐败、选择性执法等导致的受贿，此外，枉法裁判以及采购回扣也会造成受贿犯罪；而贪污犯罪的行为方式限定在虚报费用、系统漏洞、采购回扣以及私分国有资产等形式。

      二、两类犯罪的生成特征解读

      (一)职务犯罪人的理性选择

      理性选择理论(12)认为犯罪行为的发生是犯罪人的理性选择过程，犯罪人如何进行行为选择，不仅取决于行为人的个性，而且取决于周围的环境；行为人选择犯罪行为，总要结合环境可能性考虑行为的风险和收益[3]。具体到贪污、贿赂犯罪中，就是行为人在考虑犯罪所得(犯罪金额)与被发现的概率(单位类型)以及可能面临的刑事责任(罪量)等因素后再做出理性行动。

      首先，个人是自身最大利益的追求者。以犯罪金额为例(表3)，行为人犯罪所涉金额之所以可以轻易突破法定数额标准可能由两个方面的原因所导致。首先，受贪污与受贿犯罪的刑罚的影响。在案件统计分析中发现，贪污犯罪与受贿犯罪的犯罪金额处于“数额较大”这一区间的行为人在最后的处刑中更可能获得免予刑事处罚的刑事责任或者被判处缓刑的执行方式。而犯罪金额一旦涉及“数额巨大”、“数额特别巨大”的情形时，行为人获得免予刑事处罚或者缓刑执行方式的可能性几乎为零。其次，我国贪污犯罪与受贿犯罪设定的犯罪金额普遍偏低。在经济日益发展的当下，行为人的犯罪行为突破数额巨大或者数额特别巨大标准的可能性大大高于从前。二者罪责的不相称，使行为人在面临“数额巨大”与“数额特别巨大”的选择时出于趋利避害的本能更倾向于实施后者。

      其次，在特定情境中有不同的行为策略可供选择。从行为方式(表6)来看，受贿犯罪的行为方式包括工程腐败、选择性执法、采购回扣以及司法腐败等方式，但行为人的选择对象主要集中在工程腐败、选择性执法以及采购回扣三类，其中工程腐败占比最高，为52.66；其次为选择性执法，占28.4%。贪污犯罪的行为方式也具有多样性；具体包括虚报费用、私分国有资产、采购回扣以及系统漏洞等，而行为人最有可能通过虚报费用来实施犯罪，占比82.44%。这说明在职务犯罪中，众多的作案方式使得行为人有较大的自由度选择犯罪行为方式。此外，两类犯罪的本质规定性的不同使得它们各自的行为方式呈现出较大差异。因此，行为人通过选择实施犯罪实现对不同的实施方式的选择。

      最后，人在理智上相信不同的选择会导致不同的结果，并在主观上对不同的选择结果有不同的偏好排列。贪污犯罪与受贿犯罪构成职务犯罪的主要罪种。但由于两类犯罪行为特征的不同使得受贿犯罪发生率高于贪污犯罪发生率。两类犯罪在不同性别间以及不同单位间的分布反映出犯罪群体综合考虑收益性与安全性等因素后方采取行动的犯罪心理历程。

      (二)职务犯罪的犯罪情境因素

      犯罪学家B.H.库德里亚夫采夫在《犯罪行为的机制》中指出犯罪行为的机制除了犯罪动机，还包括行为人对情境的评价等因素。因此，对犯罪规律的研究应从犯罪原因转向“人在何种情况下最容易犯罪”。而这里的犯罪情境因素是指犯罪人所感知的发生犯罪行为的具体环境因素，涉及时间、地点、被害人以及社会控制等[4]。

      就单位类型来看(表2)，身处行政机关与国有企业的行为人所实施的贪污、受贿犯罪在所有单位类型中数量最多，比重最高。其中，实施受贿犯罪的行为人有53.85%出自行政机关，有35.5%出自国有企业，出自司法机关的较少，为4.73%。实施贪污犯罪的行为人有41.22%来自行政机关，有31.3%出自国有企业。以上发现可以理解为：作为行政权力的掌控者以及国家财富持有人，手握巨大的政治、经济资源的行政机关与国有企业极容易成为职务犯罪侵害的对象。加之，转型期的国家普遍面临道德失范、社会失序、监管乏力的治理难题，表现为身处其中的行为人受到较少的规则约束，行为规则不明晰，权力缺乏有效监督[5]。这说明了当下的国有企业与行政机关作为受害人的成因。此外，单位人力资源流动不畅使得单位人更可能在时空上与特定单位建立起联系。

      综合以上，纪律松弛、资源丰富的行政机关与国有企业成为贪污、受贿犯罪的高发单位，而规则明晰、职权更为具体的司法机关与权力较小、资源较少的国有事业单位则难以生成大规模的受贿、贪污犯罪。这印证了犯罪情境因素理论提出的“人在何种情况下最容易犯罪”的问题。

      (三)职务犯罪的阻却要素

      1.高发现率对犯罪的暗示作用

      较高的职务犯罪发现率说明已然的犯罪与未然的刑事责任形成映射，反之，则说明已然的犯罪未受到应有的司法追诉。我国的现实情况属于后者。职务犯罪人以合法形式掩盖非法目的，这使得犯罪行为往往难以发现，即使发现了，在认定中也会面临重重困难。有学者认为，我国目前的职务犯罪案件发现率大概为12%。巨大的犯罪暗数一方面说明职务犯罪防控工作任重而道远，对建立法治政府形成巨大压力；但另一方面，犯罪暗数对职务犯罪者形成的暗示，进一步刺激着犯罪动机，刑事司法未能起到犯罪预防的作用。

      2.权力运行规范化，规则明晰降低贪污、受贿犯罪发生率

      以司法机关与国有事业单位为例，由于单位执行明晰的裁判规则(甚至出现了对司法实践具有指导意义的司法判例)使得司法官的裁判更加具有稳定性、可预期性。对意欲司法腐败或者贪污受贿的司法官来说，严密的规则大大压缩了其进行利益交换的空间。来自司法机关的受贿犯罪占比仅4.73%，贪污犯罪占比仅0.76%，就说明了这个问题。同理，国有事业单位从业人员多为医生、教师等社会公益团体组织，其单位生存主要依靠财政拨款，难以掌握外部行贿者所追求的政治经济利益分配权。因此，此类型单位缺少实施贪污、受贿犯罪的基本条件。与此形成鲜明对照的是，在权力运行缺乏监督、操作不透明的情况下，行政机关以及国有企业主持的工程招投标、验收，物资采购等事项为贪污、受贿犯罪提供了无限的实施机会。

      3.性别影响着犯罪选择

      性别因素大大降低了女性实施职务犯罪的可能性。女性职务犯罪率大大低于男性，前者为11.33%，后者为88.67%。事实上，由于女性独特的心理、生理特征使得其犯罪动机较低。尽管女性也实施为数不多的贪污犯罪，但也体现出其行为封闭性、保守性的一面。女性所拥有较少的经济、政治资源也不允许其进行大规模的权钱、权色等受贿行为。相比之下，男性贪污、受贿犯罪率大大超过女性。男性的生理、心理特质促使其更多地向社会获取资源。当获取资源的合法路径受阻，则更可能转向以非法手段实施犯罪[6]。由于现实或者传统的缘故，政治权力主要由男性主导，领导岗位以及各种资源也大多集中在男性手中[7]。男性在公共事务的决策以及执行中的优势地位使得其有更多的机会实施职务腐败。事实上，在国土、交通以及工程腐败案中一般很少看到女性嫌疑人的身影。此外，男性的社会交往活动较女性更为频繁且持久。根据日常行为理论，男性通常能够摆脱家庭事务的负担，更多地投身于社会交往中，经常出入各种酒场饭局、结交友人，往往处于犯罪情境的包围之下，而女性的处境则与男性迥异。

      在某种意义上，罪种自身特点也可能影响着犯罪的实施。隐蔽性越差，越容易被人发现的犯罪发生率越低。在贪污、受贿犯罪中，受贿犯罪隐蔽性较强，因此在男性职务犯罪中，有59.02%的人实施受贿犯罪。这意味着更少的人实施贪污犯罪，对于贪污犯罪的发生起到一定阻滞作用。

      (四)犯罪人赌徒心理突出

      刑量的正态分布折射出行为人在实施犯罪中的心理博弈过程。以刑量分析为例(表4)，贪污、受贿犯罪人免予刑事处罚占比分别为6.87%以及10.06，在刑量整体分布中占比较小；随着刑量的增加，贪污、受贿犯罪占比逐渐增大，之所以如此，说明行为人相信即使实施贪污、受贿犯罪也不易被发现，即使被发现也有6.87%或者10.06%的可能性被免予刑事处罚。由此，行为人的犯意渐次强化，进而为实施更大数额的犯罪做好心理准备。随着越来越多的人实施大数额的犯罪，犯罪金额的扩大导致次重刑的适用比逐渐上升。当刑量上升至一定程度(达到十年有期徒刑时刑量分布出现转折)时，最重刑适用率出现下降。这表明次重刑的大量适用对行为人形成威慑，在一定程度上遏制住了行为人不断膨胀的犯罪冲动。

      贪污、受贿犯罪罪量呈现出“两头大、中间小”的趋势，即小额贪污、受贿与超大额贪污、受贿人数所占比例大，而数额巨大的贪污、受贿人数所占比重小。也就是说，大量的行为人起初抱着尝试小额贪污受贿的心态开始实施贪污、受贿行为。随着犯罪数额增大，不管是受贿犯罪还是贪污犯罪，次重刑的适用率上升，当刑罚递增至十年以上有期徒刑后通常呈现出随着犯罪金额递增，重刑适用率增长放缓或者维持不变的趋势。因此，当面对可能类似的处罚时，行为人经过对罪刑关系的反复权衡，最终冒险直接跨过数额巨大的贪污、受贿犯罪，着手大量实施超大额贪污、受贿犯罪。

      综合以上分析，行为人的犯罪选择往往出于理性考量，实施不同的犯罪在情境上呈现出迥异的特点，赌徒心理的盛行看似与理性选择相悖，但实际上，二者紧密契合。此外，现实中客观存在的犯罪阻却因素也作用于行为人的行为，比如以权力为传导的，性别甚至罪种属性等因素均对行为人实施犯罪产生了一定影响。总之，对贪污、贿赂犯罪生成特征的解读有助于进一步引导职务犯罪预防与控制工作的开展。

      三、受贿犯罪与贪污犯罪基本关系对犯罪预防的启发

      通过以上分析发现，无论是性别、单位类型、犯罪金额、刑量还是行为方式等都对行为人选择实施受贿犯罪还是贪污犯罪起着或大或小的作用，从侧面也说明了两类不同的犯罪对于行为人有着不同的吸引力。也就是说，不仅仅行为人通过自由意志选择实施不同的犯罪，而且不同犯罪以及情境因素、犯罪机会等作为外部因素也影响着行为人做出选择，二者是一个双向互动的过程。因此，针对这两类最主要的职务犯罪，可从人、单位以及制度三个方面入手，构建起更加符合实际的、差异化的职务犯罪治理对策体系。

      (一)人的规训

      犯罪是人的行为异化，罪人中心主义主张犯罪控制主要是对人的规训，人是犯罪控制的逻辑起点[8]154。基于不同的性别、不同单位，行为人对贪污犯罪与受贿犯罪有着不同的偏好——总体上，女性更可能实施贪污犯罪，男性则更可能实施受贿犯罪。事实上，性别的差异通过男女不同的生理、心理机制作用投射到犯罪中来。因此，针对人的治理应当以犯罪预防为目的，对公务人员根据心理与生理进行差异化干预。首先，男性相对女性的外向性行为倾向使得其有扩张势力的冲动，应着眼于男性的行为过程控制；而对于女性则通过明示犯罪后果的严重性，使其从思想上尽早认识犯罪的得不偿失。其次，加强职务行为的规范导向。数据调查显示，规范制定完备与行为纠偏机制运行顺畅的行业中，无论是贪污犯罪还是受贿犯罪都显著低于那些规范不足或缺乏行为约束机制的行业。比如，往往在工程承包、工程验收以及工程款结算环节因规范不足更缺乏跟踪纠偏机制，使得其极易发生索贿受贿行为。虽然传统上对人的规训侧重于说教、树立个人内在“德”的参照系等确有必要，但却不是仅有的举措。经验观察表明，职务犯罪在职前职后的教育已经非常厚实，但却影响弱小。针对当前我国的实际情况，应当侧重外在的规则导向，为职务行为划设“行道线”和“违章抓拍系统”。此外，还应当尝试弱化从事公务活动的男性优势。

      (二)单位的治理

      单位治理的本质是对单位恣意的权力的驯服。从已经发生的个案中可以看到，贪污、受贿犯罪的“窝案”、“串案”现象的存在，根源在于单位治理的缺失。从某种意义上讲，单位权力恣意能产生示范作用与犯罪情境的塑造，这使得单位恣意的权力滥用的危害远远高出个人行为造成的危害。从加害的角度看，不同类型的单位为不同的单位人创造了不同的犯罪条件。数据调查显示，掌握大量权力资源的行政机关以及占有大量国家财富的国有企业中，正因为犯罪机会突出、权力行使的自由度大、单位权力运行规则缺失而使其犯罪率、涉案金额普遍高于其他类型的单位。某些权力运行中“既是运动员又是裁判员”的单位，因缺少规则约束又无有效监管机制的犯罪情境，成为受贿犯罪的“高发区”。纪律的遵守必须有一种借助监视而实行强制的机制[9]。首先，单位治理中应当减少单位的权力供给与强化权力外部制约的针对性。行贿人对于权力的觊觎往往是被激发出来的需求(比如不必要的行政审批的存在或者无既定规则的行政许可)，而非自身出于不可或缺的刚性需求。通过减少权力的供给，减少行政审批，以往的行贿者不会再去为此行贿，从而受贿也就丧失了原有的市场。其次，加强单位的内部控制，实现不相容职务的分离。针对企业的治理主要围绕经营决策权以及财务权力展开。国有企业需要在交易的条件、对象、履行方式等多个维度进行控制。再次，强化权力运行的过程控制。包括权力运行过程的规则制定和执行、权力运行状态的透明记载、监管机制植入权力运行过程、纠错机制的触发响应等。最后，通过建立检察机关与单位的联络机制实现司法监督的预防性介入。通过加强检察机关与单位纪检等部门的联系，使检方及时掌握不同类型单位内部的潜规则，可及时发现问题，既可以预防未然犯罪也更加容易对已然的犯罪实现侦查。

      (三)规则的缝合

      通过法律进行社会治理已经被人们广泛接受，然而却将视线有意无意地集中于各种实体法，特别对刑法寄予厚望。但是，从贪污、受贿犯罪在总量上的“两头大中间小”的分布可以看到，正是“试探性”的小额贪污、受贿测试了发案单位及所在行业的规则存在“间隙”，进而导致警戒触网心理的放松。追求“犯罪数额特别巨大”的犯罪人数同样不低的现象，也反映了空泛化的权力制约规则还需要落地与缝合，罪刑均衡有待明确与坚守。权力运行需要法律制度的规制，同时还需要与其协同一致的各种切实导行规则和灵动的监管机制。

      通过对人、行为进行法律规制从而实现犯罪治理：

      1.明确公职人员行为底线。公务人员大量参与到社会商业活动中模糊了公职人员行为的界限，也更容易将其自身置身于危险之中。因此，立法设定其适当的行为准则，确保公职人员的相对中立性。

      2.严格执法操作程序。执法操作事关程序正义，通过明确执法程序既可以为执法者带来操作的便利也可以最大限度地减少执法的任意性。因此，建议在可能的行政部门执法中规定执法记录的要求。

      3.坚持罪责相适应。数额较大的贪污、受贿犯罪更多地被免予刑事处罚，尚不包括犯罪暗数的存在。比如，数额巨大的此类犯罪率远低于数额特别巨大以及数额较大，启发我国对于贪污、受贿犯罪在量刑标准上做出明确显著的区分。事实上，正是由于数额较大标准的此类犯罪刑事责任的畸轻，以及数额特别巨大适用重刑的不坚定才使得理性的行为人要么选择数额较大的两类犯罪，要么选择数额特别巨大的此类犯罪。因此，在司法实践中需要通过法律适用形成不同的情节对应层次不同的法律后果的印象。“如果对同样的犯罪有的罚，有的不罚，有的重罚，有的轻罚，看似是对受罚者不公，其实首先意味着对被害人——国家的不公。”[8]341罪责相适应过程既是法律适用的应有之义也是对此类犯罪的行为人行为进行善意引导的指南。此外法律的威慑性不仅仅在于其刑事责任的严厉性，因为现实也证明即使对杀人犯罪处以极刑也未能杜绝、甚至减少杀人犯罪的发生。所以，对于职务犯罪中的贪污犯罪与受贿犯罪提高发现率，在行为人以及潜在的犯罪人心理树立起有罪必有罚的观念也至为重要。在受贿犯罪、贪污犯罪与刑罚之间形成必然的映射不仅关乎司法者的权威，也关乎法律的尊严。

      本文无意对职务犯罪中的贪污、受贿犯罪的治理构建起宏大而面面俱到的治理路径，因为任何问题的解决都是一个循序渐进的过程，不可能一蹴而就，贪污犯罪与受贿犯罪也不例外。“一个论点必须有逻辑和实证”[10]。通过实证的方法发现现实中的问题，进而分步骤、分阶段逐步地提出解决策略是本文的写作思路。贪污犯罪与受贿犯罪的犯罪主体在性别上、单位类型、犯罪金额、刑量以及行为方式等方面呈现出的巨大差异启发我们把视线从对规范学的迷信、演绎推理回归事实学的分析与归纳的逻辑，从人、单位以及规则的缝合三个层面着手进行更加细致的治理工作。受贿犯罪与贪污犯罪的犯罪学特征研究需要继续收集更多的更有代表性的样本进行更精致的法律观察、分析以及假设检验，通过敏锐的数据发现二者的内在联系与差异，厘清此类犯罪的触发条件，以帮助我们发现职务犯罪防控的合理路径。

      ①以中国知网为例，以全文方式可检索到近五年来涉及贪污受贿犯罪特征的研究成果超过3000篇。

      ②姜爱东在《当前我国职务犯罪的特点及其对策》一文中指出当前我国职务犯罪呈现出案件数量大，要案多，覆盖面广，以贪污、受贿等为主，作案手段隐蔽等特点；孙国祥教授在《我国惩治贪污贿赂犯罪刑事政策模式的应然选择》中认为我国意欲实现贪污贿赂犯罪的治理，应当实行“又严又厉”的刑事政策模式；在《谈如何区分贪污罪与受贿罪》中，熊选国主张通过占有物的来源、准确定性“吃回扣”现象以及“中饱私囊”案件等方式对两类犯罪作出区分。

      ③这里仅指狭义的贪污犯罪，严格限定为刑法规范研究中的贪污罪。参见：张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：1044.

      ④列百分比是指行中某一个所考察的指标在列的各项因素中所占的百分比(下同)。这里指的是受贿罪(考察指标)中男、女(因素)各占总数的百分比。

      ⑤行百分比是指列中某一个所考察的指标在同一行的各要素中所占的百分比(下同)。这里指的是男性或女性各自在贪污和受贿两个犯罪行为中所占总数的百分比，如男性受贿犯罪在两罪中所占的百分比为59.02%。

      ⑥之所以选择单位类型作为研究对象，原因在于两类犯罪的行为人职务分布广泛，作为行为人职务依托的单位较之更加容易类型化处理。换言之，单位类型在某种程度上可以看作行为人职务分布的近似。

      ⑦单位类型中的“无”是对无公职身份犯罪人的身份表达，不具备职务身份的行为人与具备职务身份的行为人伙同贪污，从而构成共犯而被拟制为贪污犯罪。

      ⑧根据最高法的司法解释，这里的“数额较大”指犯罪金额高于5000元，不超过5万元；“数额巨大”指犯罪金额高于5万元不超过10万元；“数额特别巨大”指犯罪金额高于10万元。

      ⑨表中以n代表刑期，以年为单位。免予刑事处罚，表述为n=0；三年以下有期徒刑、拘役以及管制，表述为0＜n≤3；三年以上十年以下有期徒刑，表述为3＜n≤10；十年以上有期徒刑，表述为10＜n(下同)。

      ⑩应然犯罪学要求罪刑相适应，考虑到犯罪构成要素的复杂性，司法实践中罪刑往往难以一一对应，更难以将二者实际上是否罚当其罪进行量化。但本文试图选取职务犯罪中罪行严重性的代表性因子即犯罪金额与刑量进行交叉分析。

      (11)作为兜底性选项，包括行为人利用技术漏洞实施的贪污犯罪以及以其他手段实施的贪污、受贿犯罪。

      (12)理性选择理论对人的行为假设主要包括以下内容：个体的行动决定是合乎理性的(指为达到目的而选择的手段)；个体可以获得足够充分的有关周围环境的信息(完全信息假定)；个体根据所获得的各方面信息进行计算和分析，从而按照最有利于自身利益的目标选择决策方案，以获得最大利润或效用(利润或效用最大化假定)。参见：周鸿.科尔曼理性选择理论简析[J].广西师范学院学报，2003(3)：101-104.

标签：受贿行为论文;  犯罪学论文;  法律论文;  职务犯罪论文;  案件分析论文;  有期徒刑论文;  刑事处罚论文;