比较法视阈的预先医疗指示制度及其在我国的构建*
邹如悦 杨雪柔 杨芳
摘 要： 预先指示制度在国外立法层面已日臻完善，不仅有利于保障患者权利的完整性，优化紧急医疗资源的分配，还有助于医患纠纷的缓和、家庭经济负担的减轻，患者的生存质量也从中得益。从比较美国、欧洲部分国家以及我国台湾地区对预先指示制度之立法规制的角度分析，中国大陆地区应当借鉴域外立法经验并结合国情，把握订立民法典之机遇，适时地建立预先该制度。
关键词： 预先指示；法律制度；比较法
“预先医疗指示”（Advance Directives)又称“预先指示”“医疗预立指示”，是指个人在意识清晰而且具备医疗决定能力时，为自己将来可能失去决定能力的情形，提前规划个人所期望的医疗处理方式，[1]将该意愿制作成一个事先的书面性的陈述说明文件。预先指示主要表现为生前预嘱（living will）和医疗代理授权委托书。在国外，“生前预嘱”被定义为个人为预防其未来可能失去医疗决定能力情况的发生，事先在自己仍意识清楚、可以自主决定时，通过完成书面性说明、陈述表达自己的愿望；[2]医疗代理授权委托书则补充了生前预嘱的不足，个体可以委托信赖之人作为医疗代理人，由其代为作出医疗决定的医疗照护规划制度。[3]人类作为自然界最复杂的个体，因其独特性，人格权受到广泛重视。而预先指示制度的建立，基于个体尤其是病人的生命健康权、知情同意权的理论基础，即蕴于以人格利益为客体的人格权的法理之中，故理应引起我国高度关注，积极借鉴他山之石，及时构建相应的合理制度。
例4 氯气和二氧化硫都有漂白性,若将等物质的量的这两种气体同时作用于潮湿的有色物质,可以观察到有色物质( )。
一、美国的预先医疗指示制度及其借鉴价值
预先医疗指示制度起源于二十世纪的美国，伴随当时生物医学技术迅速发展，重症患者的末期生命得以延长，但其生存质量却严重下降，精神和生理上均饱受疾病折磨摧残之苦，因而死亡便逐渐成为了一种选择。随着越来越多的医疗技术经验为人类所掌握，人们意识到需要对医疗机械或人工手段的使用与滥用作出评估和定位。
1969 年，美国伊利诺斯州的人权律师Luis Kutner 在一篇文章中提出“生前预嘱”（living will）这一概念，认为正如遗嘱订立，人的医疗护理的选择倾向也可以被记录下来，这样即使在个体丧失意思表示能力时，也可以遵循其意愿采取医疗措施；[4]而生前预嘱，便是预先指示制度的雏形。而后，新泽西州最高法院“昆兰（Karen Ann Quinlan）案”[5]在社会上引起热议。受其影响，1976年加利福利亚州通过了《自然死亡法》（Natural Death Act）。该法是关于生前预嘱的第一部权威性法律，强调了疾病末期的患者有权拒绝采用生命支持系统维持生命的措施，赞成与国家保障公民生命安全的义务相比，医疗自主权作为患者权的一部分应具有更高位阶及优先性，从而强化了重病患者拒绝维生手段介入并选择死亡的权利。[6]随后，一些州以加州为例也陆续出台了有关生前医嘱的法律。而有调查显示，在上世纪八十年代末人们对预先指示依然所知甚少，[7]加之始于1983年的“克鲁赞诉密苏里卫生部长(Cruzan v.Director,Missouri Department OF Health)案”的司法实践，[8]催生出了1991 年的《患者自决法》（Patient Self-Determination Act,简称“PSDA”）。该法案是由美国国会颁布的，首次从联邦层面对预前指示进行的立法，其对美国所有参与医疗保险以及医疗补助项目的医疗机构作出要求：一须向患者提供其在该州州法上的权利的书面信息，包括对医学治疗的权利接受与否和作出预先指示的权利；二须向患者提供本机构预先指示的相关书面政策的书面信息；三须患者医疗记录中明确显示是否已作出预先指示；四须保证遵循与预先指示有关州法律；五须向员工及公众提供预先指示的相关教育。[9]
随着进一步发展，为缓和病人和医疗服务提供者之间潜在的紧张关系、促进对未来医疗情况的预测，预先指示放在了范围更广泛的预先医护规划中。预先医护计划是一个支持成年人在任何年龄或健康阶段了解和分享他们的个人价值观、生活目标和对未来医疗保健的偏好和倾向的过程，其目标是帮助人们在严重和慢性疾病期间得到符合他们的价值观、目标和倾向的医疗服务。
中华人民共和国是中国共产党领导下的，以中华民族为国民主体的社会主义国家。制度是国家的重要标识，中国特色社会主义制度是当代中国的世界名片，中国特色社会主义制度自信是中国自信的首要标志。
伴随美国预先医疗指示的兴起，欧洲亦日益重视“健康与人权”这一人权法的新领域：《里斯本条约》（the Treaty of Lisbon）将尊重人权作为欧盟的基本原则；《欧盟基本权利宪章》（the Charter of Fundamental Rights of the European Union）为“生命终结”时的预先指示，提供了一个更广泛的框架——人的尊严成为标题的一部分，其第三条明确规定“人人均享有尊重其心理及生理自主的权利”，且它不单是一项有关尊严的神圣权利，更是作为一项一般条款被设立，意味着它的不可侵犯性、受法律保护性；1999年生效的《奥维多公约》(Oviedo Convention)，旨在解决保护人权和科学医学研究新领域之间的内在冲突，其第六、七和八条分别对“保护不能同意的人”“保护精神障碍者”和“紧急情况”作出了具体规定，而第九条则涉及“先前表达的愿望”，直接规定预先医疗指示“应予以考虑”——这是欧洲为建立一个与“预先医疗指示”有关的具有普遍约束力的法律框架所作的一次重大努力。
二、欧洲的预先医疗指示制度
2000年7月，加利福尼亚州颁布了新的《医疗决定法》，将其编入加州的认证法典第四编中，取代了《自然死亡法》和《持久医疗授权法》。至此，该州共提供了四种预先医疗指示：持久医疗授权代理人、生前预嘱、器官捐赠的意愿书和指定基本的医师，并且注意了对预先指示制度的格式进行规范，以便使用以及推广。
《欧洲联盟基本权利宪章》《奥维多公约》《欧洲保护人权和基本自由公约》（European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms） 等法律作为欧洲预先指示的规范性来源，为推广预先指示制度作出了不可磨灭的贡献；这些具有法律性、可实施性的规则，是欧洲保护患者权利的基础，构成了欧洲预先指示的基本框架；而这些条约性和原则的要求，则应被视为欧盟成员国必须遵守的“最低要求”，而不应被视为国家立法的“最低要求”，各国可以根据国家立法就生物和医学的应用给予比各公约规定的“更广泛的保护措施”。
5）沿填筑好的粗砂外侧坡面填筑一层500 mm厚的干砌块石，干砌块石高度与粗反滤层及砂砾石反滤层齐平，外侧边坡为1∶2，要求块石最小边不得小于50 cm，错缝砌筑。
病人自己是其最佳利益的代表者。预先医疗指示制度通过事先立下自己的愿望或者委托代理人可以根据最佳利益标准（best interest standard）权衡利弊，让失去行为能力的患者发声，很大程度上保障了患者权利的完整性。同时，预先医疗指示的推行是个人权利保护的进步，也将对社会文明做出重要贡献。我国积极构建预先医疗指示制度有重要的现实意义和可行性。有数据显示，终末期病人在医院接受治疗时，不仅占据大量医疗资源，也给社会、亲人带来沉重经济负担。据有关数据统计，我国台湾地区每年平均支付的呼吸器费用约合人民币54亿元，加护病房的无效医疗耗费每年约合人民币8亿元，如果该法实行的效果突出，每个人可以提前制定自己的预先医护计划，每年可减少近300亿新台币，约合人民币65亿元的无效医疗支出，而且可腾出更多的床位救治病人[12]。该项立法，不仅能保护病人的权利，还能达到减少患者末期对CPR、生命维持系统等激进治疗方案的选择，节省大量医疗资源和费用，提高医疗服务的效率和质量。[13]同样，对我国香港特区的调查资料表明，最后的抢救费用占据了一个人一生医疗费用中的大部分，在香港甚至高达90%。[14]建立适合国情的临终关怀体系有助于节省医疗资源，优化紧急资源的配置，缓和当下老龄化社会的压力。[15]
2006年，奥地利《生前预嘱法》生效，明确地规定了指令型预先指示，随后又在《奥地利普通民法典》中增设了三条关于代理型预先指示的规定。《生前预嘱法》中详细列出了生前预嘱的见证程序，且见证人员必须包括第三方公证人、具备专业素养的律师和患方人士。奥地利是首个提出把“综合性医疗咨询”作为预先指示的前置程序的国家，其《生前预嘱法》作出明确规定，医师应当书面记录咨询过程。
从比较法角度看，预先医疗指示制度的建设已较完善。而目前我国只有台湾地区近年来颁布了相关法规，大陆地区尚未有该制度的立法，保护患者自主权益的法律多是抽象的，涉及到实践中具体的执行与操作方面，仅凭现有规定仍难以充分保障病人权益。有关患者权利保护的内容主要体现在《宪法》《执业医师法》《侵权责任法》和其他卫生行政法规中，缺少具体明确的立法规定。《执业医师法》的第二十四条规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。”事实上许多疾病的末期治疗是十分痛苦的过程，患者家属在没有掌握足够医学知识的情况下，极力维护和关心的病人是否仍具有呼吸的结果，忽视病人自身经历着的痛苦的过程、极度低下的生存质量，极易导致医护人员在病人家属难以抉择或者不同意的情形下，为减少医疗纠纷、避免刑事违法和民事侵权责任而忽视那些已无法确切表达不愿遭受无效痛苦治疗的患者的权益。[11]
三、我国预先医疗指示制度的现状及立法意义
2009 年，德国通过《预先指示法》（Amendment of the Guardianship Law ），进一步扩充了《德国民法典》的规定。《德国民法典》指出，预先医疗指示的主体为有同意能力的成年人。其中第1901a 条规定，指令型预先指示须以书面形式订立；而代理型预先指示的一般情况下则无须书面，采取意定主义，但在可能导致患者死亡或严重危及患者生命健康时，则必须以书面明示授予代理人权限。纵观欧洲，极少有国家像德国一样对代理型预先指示的一般授权和特别授权进行了严格区分。
在司法实践中，当导致患者丧失意思能力的事情突发，医生或者亲友只有知晓其意愿，预先指示才可能被遵循；而如果无法及时找到该书面文件所在，即使患者作出过完备的指令也无法执行，故由此应注意到了预先指示的可及性，即应当重视已经订立的预先医疗指示的内容可被获得知晓的可能性，而便延伸出了预先指示的登记制度。美国各州已将预先医疗计划作为可登记的内容，除一些州对预先指示登记制度进行立法外，影响较大、面向全国、私人性质的登记机构，有美国预先医护计划登记中心（U.S.Advance Care Plan Registry）、美国生前预嘱登记中心（America Living Will Registry）等；同时，其他促进完善预先指示的制度也相应建立，如医保卡注册记制度、病历注记制度、美国统一州法全国委员会制定的《统一医疗决定法》（Uniform Health-Care Decisions Act）等。其中病历注记制度第七条第二款规定：“主治医师应立即将知晓的关于预先医疗指示的存在、撤销、指定代理人或取消代理人的信息记录在患者的病历中，书面形式的其复件应放入病例之中”。同时，预先医疗指示的手机应用程序也随时代发展产生；亲人们不再会为遵循患者所嘱放弃治疗而内疚自责，医生也不必为此承担法律责任和道德指责；提供医疗服务者可通过电话或网站查询迅速获得紧急联系人的信息。[10]
第二天，越秀在书桌上发现一大堆碎纸，这纸都是秀容月明用来练字的，跟往常不同，秀容月明都把纸撕了。越秀拼凑了几张，也没瞧出他写的是什么字。
有学者提出，预先医疗指示不应被只视为一项法律文件的签署，想要发挥预先医疗指示的作用，需要医疗专业人员通过预先医护咨询的沟通过程，来阐释并了解患者及其家属对于医疗照护的期望、对生活质量和生命价值的衡量以及对医疗自主权的看法，最终指引患者自主地选择无决定能力期间的医疗决策。[16]随着医疗技术的发展，越来越多的成年的、老年的患者在丧失了意识和决定能力后，仍旧可通过鼻饲管或呼吸器等先进设备人工地维持生命，而我国人口老龄化与残障化的程度不断加剧，立法者不得不考虑这些人工延长生命的技术对人类选择的重新定义，将医疗命运掌握在患者自己手中，是保护患者医疗自主权和尊严风险的立法应然选择。笔者认为我国关于这一领域的缺失不妨借鉴国外的司法实践成果，借助编著民法典之契机，将这一制度纳入民法典的人格权编之中，既使得保障人格权的内容更加完善，也体现了民法典的与时俱进。
四、关于我国构建预先指示制度的相关建议
我国推广预先医疗指示制度的时机和条件已经成熟。我国台湾地区2000年颁布了其地区性的《安宁缓和条例》，允许终末期患者不实施心肺复苏，一定程度上肯定了患者的医疗自主权；随后，在2015年通过并在2016年公布了其地区性的《病人自主权利法》，于2019 年1 月16 日正式施行。后者扩大了预立医疗决定的主体范围，增设了预立医疗照护咨商程序，以立法形式进一步加强了对病人权利的保护。而在我国大陆地区，预先医疗指示尚处于民间推广阶段——2006年“选择与尊严”公益网站通过推广“生前预嘱”倡导人们提出临终诉求，2013年北京第一家“生前预嘱”协会才被批准成立；如上文所述，目前没有关于预先医疗指示的明确立法，只散见于低阶行政规章和行政法规中，不成体系。而纵观各发达国家及地区，大多将患者的自主决定权纳入法律。《经济学人》曾经发表过全球多个国家与地区的死亡质量的相关数据，其中我国大陆地区的死亡质量排名列倒数之位。预先医疗指示已经具有一定的实践基础，目前亟待提上制度化日程，立足国情，笔者建议从以下几个方面开展相关工作，逐步构建预先医疗指示制度的基本框架和具体内容，并适时立法。
（一）科学认识与面对生命规律
构建预先指示制度障碍之一便是传统思想文化的影响。大多国人认为在生时谈论死是一种不吉利的事，更不与家人沟通相关的医疗决定。而预先医疗指示直视“生命终结”时的选择方向，让人们在有行为能力时自主决定，这与儒家思想“重死轻生”的传统生死观相抵触，[17]难以为大众所接受。我国应该积极开展死亡教育，克服传统的死亡文化，建立预先医疗指示的教育活动，在学校、社区、医院等场所通过宣讲会、视频、幻灯片展示等方式宣传相关知识，让人们正确了解和接纳死亡，明白死亡是生命不可避免的进程，不应讳莫如深；组织义工和志愿者成立预先指令小组，广泛宣传尊严死的理念，帮助辨认能力低下和理解能力困难的人了解预先医疗指示的各项内容，让人们理解亲属生命终结时的自我意愿选择更为重要，忽视亲属的生命诉求、无意义地选择延长患者无质量的生命，只会给患者带来巨大的痛苦与折磨；最后，提高人们的权利意识，鼓励成年人为其无法照顾自身利益时将要发生的事情做好准备，让人们知道预先医疗指示是实现自主确定权和知情同意权的重要途径和方式。[18]
2005年，英国出台《意思能力法》（Mental Capacity Act），并在两年后颁布了《意思能力法实施法》(Mental Capacity Act Code of Practice)，对预先医疗指示作出了系统的规定，将其分为生前预嘱和持久医疗授权两类。《意思能力法》中规定“已满18 岁且有能力”者可以作出预先指示，并规定“在面临是否采取某种医疗方案或仍坚持采取之前的医疗方案这一抉择时,预先指示即可发生法律效力”。英国率先明确预先指示的口头效力，承认一般的预先决定可以口头形式作出，但该法并未规定预先医疗指示的见证程序，只在其第二十五条第六款中严格限定了维生医疗的见证要求。
（二）建立健全专业化机构
建立健全组织机构，为构建预先医疗指示制度提供连贯、全面的组织框架。在国家层面成立专家小组，推出预先医疗指示制度的专项计划，提高预先指示的普及化水平，建议相关委员会特别是医学伦理委员会制定以生前预嘱和医疗授权为主要内容的预先医疗指示书，进一步深化设计相关标准与原则；逐级推广预先医疗课程，扩大医疗保险的目录，将缓和医疗纳入医疗保险的范围。关于预先指示的保存，有的国家采取患者保存，比如瑞士《民法典》要求将预先指示存在人们的保险卡中；而有的国家（如美国）采取医师保存；笔者建议，我国应结合人口众多的国情，由政府牵头建立统一的预先指示的登记制度，并基于大数据的时代背景，将互联网技术应用其中，以便登记并保存居民的生前遗嘱、医疗授权等预先医疗指示书，并鼓励有行为能力的成年人定期（如每年一次）审查和更新预先医疗指令书，并确保预先医疗指示登记机构的登记过程和结果完全公开、透明，各级别各地区医院能够在登记机构的网络平台随时查询患者的预先医疗指示书，以便作为治疗参考。
在医院设立第三方裁量机关来处理紧急情况下患者决定权、亲属代理决定权、医疗干涉权之间的冲突。在榆林产妇案中，产妇签署《医疗授权书》，指定丈夫作为医疗代理人作出医疗决定，但在待产时产妇意识清晰，因疼痛要求剖宫产却被拒，本人无能力应是医疗决定权可被代理的唯一情形，[19]患者有能力给予意见的，应当充分考虑其意愿，不应不加区分的认定产妇不具备决定能力。[20]此类医疗干预的紧急情况在来不及向法院申请裁量时，由当地医院第三方裁量机构裁量十分有必要，此时，第三方裁量机关可以用来监督被授权的代理人，促使其在进行代理行为时尽到注意义务,[21]确保授权人利益被妥善照顾。
试剂：默克色谱甲醇（批号I866507650）；磷酸二氢钠（批号 20170102‐1）、磷酸氢二钠（批号20170503‐1），分析纯，广州化学试剂厂提供；高氯酸（批号2016041），分析纯，天津市鑫源化工有限公司提供。实验用水为Milli‐Q纯水仪自制超纯水。
（三）赋予预先医疗指示法律效力
预先医疗指示作为一个舶来的新理念，在现有的经济水平和医患关系下要想普及与立法，应当循序渐进，可先在经济发达的三甲医院进行试点，再逐渐推广至全国。以立法的形式来明确病人权利，是对病人权利最好的规制。[22]构建预先医疗指示制度，国家有关部门应加强各类法律支持，在法律上承认预先指示的地位，可以从以下几点进行考量：其一，对于预先医疗指示的适用主体，绝大多数国家都包含两个条件：成年和有能力。我国应当允许年满18周岁的完全民事行为能力人作出预先医疗指示；其二，应当明确预先指示的具体内容，即可以做出哪些实质性的医疗决定，笔者建议可以借鉴美国经验，使其不仅包括指令型预先指示和代理型预先指示，也将器官捐赠的相关事宜融入预先指示制度中，器官捐赠者往往因病身体状态虚弱而失去常有的判断力，或是身处某种特殊的环境而无所适从，或缺乏相关知识等，无法做出理性决定，因此是否捐赠器官也应成为预先医疗安排中的一部分，这样节省了沟通时间，简化了器官捐赠流程，可以有效利用紧急医疗资源；其三，预先医疗指示设定应当采取必要的形式，预先指示涉及生命支持治疗或某些特定的医疗措施，为确保其严肃性，应当采取书面形式，但特殊情况下口头形式作出的，也应赋予其法律效力，并且，可以设预先医疗咨询作为前置程序，确保患者在作出预先指示前充分了解相关信息，知晓预先指示的性质和后果，尽可能避免病人在信息不足的状况下做出错误决定，保障患者的最佳利益，[23]提高医护质量，同时也更好地维护医患双方的权责；其四、预先医疗指示应当在患者丧失医疗决定能力时生效，且患者有权撤销自己作出的全部或部分预先医疗指示，而代理人无权撤销或修改患者先前作出的预先医疗指示。
（四）明确患者自主权与家属代理权的关系
受传统“家本位”思想影响，家庭成员往往会知悉个体成员的医疗信息，参与并影响个体成员的医疗决定，这不利于将患者决定权与家属决定权区分开。《侵权责任法》第五十五条和《医疗机构管理条例》第三十三条的规定都表明了取得家属同意的重要性，这在“家本位”传统社会中极易造成亲属代理决定权优于患者自主决定权，进而形成两种局面：一是在家庭利益与患者利益冲突时，近亲属可能选择维护家庭利益；二是亲属迫于道德伦理压力而拒绝放弃治疗，然而坚持治疗并不必然符合患者的最大利益。[24]上述种情况都淡化了患者本人的主体地位，损害患者自主决定的权利，而《民法总则》中作为对抗代替决定制度而新兴出现的意定监护制度，在实际的医疗决定中并未起到抗衡家属干预的作用。[25]患者的医疗决定是高度专属于病人本人的权利，[26]近亲属代理权应处于辅助地位，如果其他人能够肆意侵害个人的尊严，且没有途径限制侵权人，个人的尊严则无法得以维护。[27]代理顺位和权限范围应明确规定，只有当患者欠缺医疗决定能力，或者没有可识别的预先医疗指示（包括生前预嘱和医疗永久授权书）时，才可根据事先提出的个人意愿状况或假设，由患者近亲属作为代理人代替决定。
1.3.3 免疫学指标 治疗前后抽取静脉血，检测血清免疫球蛋白G（immunoglobulin G，IgG）、血清免疫球蛋白M（immunoglobulin M，IgM）、血清免疫球蛋白A（immunoglobulin A，IgA）、外周血T淋巴细胞亚群（CD4+、CD8+、CD4+/CD8+）。
总之，预先医疗指示制度体现了保障人权方面的进步。生命权是所有人的权利，人人都有自主选择如何高质量活着的机会，同样，也有作出医疗决策和尊严死亡的权利。因此，我国应适应社会发展趋势，及时更新观念，适时立法，积极构建预先医疗指示制度。版),2019,25(01)：129-140.
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On the Advance Medical Directive Institution and Its Establishment in China from the Perspective of Comparative Law
Zou Ruyue Yang Xuerou Yang Fang
Abstract: The institution of advance medical directives has becoming mature in foreign legislation.It is conducive to protect the integral right of patients,optimize the configuration of emergency medical resources,defuse doctor-patient dispute,reduce the family economic burden and benefit the quantity of patients life at the same.By analyzing from the perspective of comparing the law in America,some European countries,and Taiwan region,China,we should draw lessons from their practical experiences,combine the present situation in mainland China,grasp opportunity of the compiling of the civil code to set up the institution of advancemedical directives appropriately in mainland China.
Key Words: advance directive；legal institution；comparative law
*基金项目： 本 文系四川医事卫生法治研究中心立项资助项目“健康老龄化战略下老年人健康服务体系构建研究”（项目编号：YF18-Z07)的阶段性成果。
作者简介： 邹如悦、杨雪柔，安徽医科大学法学系法学专业2016级在读本科生。杨芳，本文通信作者，安徽医科大学教授，主要研究方向为卫生法学。
（责任编辑：刘真）
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