我国私募基金监管体制初探，本文主要内容关键词为：私募论文,体制论文,我国论文,基金论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“私募基金”（Privately Offered Fund）是通过非公开方式，面向少数个人或机构投资者等特定对象募集资金而设立的投资基金。目前，我国现行的政策和法律均未对已在中国资本投资市场客观存在的“私募基金”予以制度明确并加以监管。结合我国实际，借鉴发达国家成熟的监管经验，对制定私募基金风险的监管办法具有积极的意义。
一
从现状来看，私募基金的投资对象，目前主要有上市公司、国有企业、民营企业和个人富商。私募基金的灰色状态使得部分国有控股、国有企业中的高管人员铤而走险，融出资金投入私募基金并将投资所得中饱私囊。由于没有法律规范及有效的监管机制，私募基金也就成为了这部分投资者不法收入合法化的载体和过程。加之政府监管比较宽松，不可避免的在操作上缺乏透明度，出现内幕交易、操纵市场等违规行为。私募基金不但要面临市场风险，还要面临私募基金管理者的道德风险和信用风险，不利于私募基金和私募基金投资者利益的保护，在可能取得较高收益的同时，蕴藏着较大的投资风险，蕴含着较多的问题。
1.面临法律障碍。私募基金所面临的根本性问题是其合法地位。迄今为止，我国在立法上对私募基金尚是空白。信托法、投资基金法迟迟未能出台，其它相关法律法规对私募基金没有明确规定，如公司法、证券法等。《证券投资基金法》对私募基金也作了回避，国务院出台私募基金的有关政策规定尚待时日，因此，从法律角度而言，国内所有私募基金的业务都是不合法的，这也是目前私募基金所面临的最大障碍。
2.无序竞争造成市场混乱。由于中国市场客观存在的私募基金表现形式多种多样，证券监管机构无法对其进行有效规范地监管，私募基金市场成为投资市场上的监管盲区，这也导致了该市场实际上处于无序竞争状态，主要表现在：没有准入门槛——虽然有相关法规对证券投资及其它产业投资的咨询资格进行了界定，但实际上有资格和没资格的咨询机构、工作室、投资公司、资产管理公司等都在从事着私募基金投资的业务，事实上私募基金市场的进入主体失控，谁都可以进入这一行业；没有行业规则——各种代客理财合约五花八门，其中很多都极不规范，而且也违反合同法的基本原则，如最为常见的保底、保息合约等。一些资质、资信较差的机构进行虚假承诺，进行超出保证能力的高风险投资，故意夸大收益率，结果导致保底、保本名不符实而出现风险。
3.监管缺位造成风险隐患。虽然一些较大规模的私募基金沿用了西方基金的操作办法，有一套监管、运作的办法，迄今为止私募基金在市场的运作整体上讲还算正常，没有出现系统性的信用危机和风险，但由于缺乏外部监管，加上此类业务本身就处于地下状态，使得基金管理者操纵市场、欺诈客户行为时有发生。值得指出的是，由于中国私募基金的真正发展是在1999年以后，也就是正值我国股市走牛期间，股市的长期牛市很大程度上掩盖了资本市场的真实性，当然也包括私募基金市场中所存在的种种风险隐患，而且我国资本市场品种单一，没有避空机制，大量资金以同样运行方式堆积于单一的金融品种之中，从而孕育了很大的市场风险。而作为私募基金，除了面临这些市场风险外，更为直接的是由于法律和行业管理空白而带来的经营上的道德和信用风险，由于市场竞争激烈、法律地位不确定，很多基金管理者短期行为严重，经营风格激进，私募基金的合约设计和运行中既没有内部的风险控制机制也没有外部的监督约束，再加上合约先天的法律缺陷，一旦市场大势发生逆转，私募基金经营的资产质量下降，将会引发很多金融风险。
二
西方发达国家的私募基金业务之所以近100余年内发展迅速，主要是各国从立法上对私募基金进行规范和监管起了重要作用，国外有关私募基金的规定主要散见于与投资基金相关的法律内，国外监管私募基金的方式可以划分为美国式和英国式两种。美国法律规定私募基金在吸引客户时不得利用任何传播媒体做广告，其参加者多为有一定风险承受能力、资产规模较大的个人或机构投资者，主要通过私人关系投资基金。美国投资基金的法律监管分联邦监管和州监管两套体系，两套法律效力不同，法规细则不一，但联邦法律的监管处于核心地位，其它法律如美国的《公司法》、《联邦证券法》、《证券交易法》、《信托契约法》、《投资公司法》、《投资顾问法》、《银行法》、《证券投资保护法》和《市场改革法》等一系列法规，投资基金各主体有法可依，基金内部监管实现法规化。同时它有基金监管的行业组织——全国证券商协会（NASD）基金行业自律监管纳入法制轨道。英国的“私募基金”主要指“未受监管的集合投资计划”（Unregulated Collective Investment Scheme）。“未受监管的集合投资计划”是指不向英国普通公众发行的，除受监管的集合投资计划之外的其他所有集合投资计划，不受《2000年金融服务和市场法》238（1）条款约束的投资计划。英国对“私募基金”监管原则主要也是体现在“有资格的买家”和“传播、广告”方式上。在英国的《2001年集合投资发起（豁免）条例》中，从传播信息的角度，对“未受监管的集合投资计划”进行限制。并根据传播的对象和传播的方式对可以免于受238（1）条款约束的不受监管计划进行了详细的规定。另外，日本明确禁止信托财产主要投资于有价证券运用为目的之信托契约的“私募基金”。香港在《单位信托及互惠基金守则》规定以私募方式进行的未经认可的集合投资计划，不得在香港刊登广告或邀请公众投资，否则构成违反《保障投资者条例》规定的违法行为。未经认可的基金实际是以私募方式进行的，一般集合投资人数不超过50人的互惠基金公司或单位信托公司。这种私下合作形成的投资基金尽管不得向社会招募或宣传，但仍是受其他法规约束，这类基金一般是封闭式的直接投资基金。台湾地区的“私募基金”主要是“创业投资基金”。且该基金凭证不能上市流通。台湾颁布实施了《证券投资顾问事业证券投资信托事业经营全权委托投资业务管理办法》。从2000年7月开始，台湾地区已允许契约型的“私募基金”存在。
综上所述，尽管选择的国家和地区有限，但通过具有一般代表性的、有东西文化背景的情况介绍与分析，给予我们的启示是：
1.随着一国经济实力的增长和市场经济结构的提升，“私募基金”是难以阻止的，是一国市场经济体制趋于成熟后必然出现的一个重要的金融服务领域。
2.从保护投资者角度出发，不同国家和地区结合不同的情况和文化特征，要么是禁止私募型证券和产业投资基金，属不禁止的，不管内容繁简，都可以通过一定的法规明确予以约束的内容。
3.鉴于“私募基金”投资具有的风险性，监管的重点，一是对于投资者本身要有一定资金实力的要求；二是对私募方式的信息传播要有一定的限制（台湾的“私募基金”主要是契约型的，一对一契约，当面提出风险警示，因此在信息传播上未作限制）。
三
由于“私募基金”的销售和赎回都是通过基金管理人与投资者私下协商来进行的，因此它又被称为向特定对象募集的基金。在中国市场，由于政策面和管理层的原因，“私募基金”这一客观存在而国家又没有给予合法名份的投资品种应该要引起监管部门的重视。对中国私募基金监管的原则和具体内容如下：
1.监管原则
（1）规范原则。一是对私募基金的设立机构，根据中国国情，现阶段以不允许个人直接设立为宜。若设立私募型、公司型的基金公司必须是独立法人，在工商局注册，必须具备符合要求的注册资金、经营业绩、人才、经营场所。鉴于私募基金的高风险性，这些要求应该制订得比公募基金更为严格。二是限定私募基金募集范围。三是明确私募基金的设立程序和设立条件。包括最低资金募集额度，申报文件等。对于私募型、公司型基金发起人的公司，要有一定的资质和资本金要求。私募基金的个人投资者资格设定的门槛设定为200万元以上，同时，应该对其年收入也有一定的要求，比如20万至50万元人民币。要有一定数量的经国家考核认可的基金经理，必须有一定的发起人股份比例等。四是要对私募基金的设立实行审批。①对机构设立进行审批；②对基金管理公司设立基金行为的审批，即每设立一支基金都要审批。五是对私募基金的合同或章程提出要求。
（2）公平原则。一是对于私募基金具体投资运作，总体上以少管为宜。私募基金是所谓的“富人俱乐部”，因此对于监管，从原则上讲不宜过细过宽。但需要强调公平原则，比如规定基金管理人不得“不公平对待其管理的每只基金”、“利用基金为自己或第三人牟取利益”、“做出重大投资战略的改变，必须取得投资者同意”等。同时对利用所管理的基金操纵市场的行为，给予严厉的查处。二是对私募基金向投资者通报信息提出要求。在信息披露的方面，可以不对社会公开信息与投资组合，但必须定期向证券管理机构披露信息，接受其监管。三是需建立“申请豁免”制度，使私募基金无法自动豁免一系列公募基金应有的监管，防止出现大量为逃避公募基金监管而设立的私募基金。
（3）发展原则。绝大部分的私募基金一直滞留在一级市场，现在一级市场的安全性和回报率没有过去强了，但许多私募基金宁愿进入股市二级市场也不会去进行创业或风险投资，因为股市毕竟有许多投机投资机会而且变现能力强。如果基金法规定私募基金主要应用于风险和产业投资，相信这个法规将失效，绝大多数私募基金将继续维持现状而不浮出水面。由此看来，在私募基金的经营方面，不应该给予太多的条条框框，只要它不违法，应该允许它投资任何领域。这样才能有助于它们更好地发挥业务和金融创新能力，推动市场健康发展。同时对投资者的退出方式作出规定，特别是对私募基金的基金凭证变现问题做出规定。另外，还需对保护投资者利益原则做出规定，这主要是从立法的角度予以考虑。
2.监管的具体内容
（1）甄别投资者。私募基金的特点要求有成熟的合格的投资者，只有投资者足够成熟才能承受私募基金的风险。在国外，由于法律制度较为完善，设置投资下限就可以筛选具有一定风险承受力的投资者。但在国内，许多人的收入是多渠道的，如何证明其收入是一个难题，而且按习惯，许多人一般也不愿意公布财产及出示其收入证明；另外，为了符合较高投资下限的规定，部分投资者会联合起来，以其中某人的名义购买私募基金份额，这样，会与规定下限的初衷背离，到头来，又会演变成全民参与的局面。因此，在《投资基金法》中除明确投资者最低投资限额外，还应规定投资者的最多人数，以及规定投资者必须用自有的合法资金进行投资，严禁非法集资投资的方式；投资者除了对风险承受能力、经济实力有一定要求外，还应对基金的投资方向与管理人具有一定认识。也即是说，对投资者的素质应该明确要求，以保障社会的稳定性。
（2）管理者与发起人条件。作为私募基金发起人和管理者起码应具备以下条件：①具有较强的资金实力和抗风险能力，至少其注册资本在10亿元以上，净资产2亿以上，同时要根据其注册资本和净资产的大小来核定其募集基金的最高限额；②具有一定数量的专家型从业人员，根据基金规模的大小，至少要有5—15人；③要有固定的经营场所和必要的设施；④要有良好的经营业绩，近三年连续盈利，平均盈利率5％以上；⑤要有良好的信誉，至少近二年以来没有任何违规经营，没有受过任何处罚。基于这样的考虑，证券公司、大型投资咨询公司、资产管理公司是试点阶段私募基金发起人和管理人的最佳候选人。
（3）杜绝违规资金。上市公司将募集资金通过各种方式和渠道投入股市已是公开的秘密，若对私募基金资金来源的监管不严格的话，募股资金大量投资于私募基金将是意料当中的事情。立法应明确规定哪些资金可以投资基金。哪些资金不可以，并在法律责任一则中对募集资金违规投资私募基金的行为予以法律制裁，除罚款外，还应规定按《刑法》规定追究主要责任者刑事责任，通过立法来杜绝这类隐患。我国政府有关部门可以考虑在通过规范手段扶植“私募基金”浮出水面的同时，现阶段要采取以下措施：①禁止私募型基金公司进入银行同业拆借市场；②禁止银行、证券公司等金融机构给其提供信用支持；③建立私募型投资公司大额交易报告制度，向基金业协会等自律组织和国家投资基金管理部门报告。通过间接监管，在一定程度上减轻由于私募型投资基金经营的失败给整体经济和证券市场的稳定带来的冲击。
（4）强化信息披露和风险揭示。严格私募基金的信息披露和风险揭示是控制私募基金风险的重要手段。私募基金虽然没有义务向社会披露有关信息，但向基金的投资者和监管部门披露信息则是其义不容辞的责任。在设立私募基金时，应向投资者充分揭示其存在的风险，基金设立之后，应该定期向投资者报告基金投资情况及资产状况，并定期将这些信息向监管部门披露，以便投资者与监管部门及时了解其运作情况及风险状况，采取必要的措施以最大限度地控制风险。
（5）制订利益分配指导性规则。中国目前大部分“地下基金”采用违背《合同法》规定的固定收益的利益分配方式，有时承诺的固定收益高达10％—30％，因此发生亏损时是基金管理者损失最为严重，同时还可能由此带来大量的法律纠纷与社会问题。国际上，基金管理者一般要持有基金3％—5％的股份，一旦发生亏损，这部分将首先被用来支付，以保证管理者与基金利益绑在一起。另外一些私募基金只给管理者一部分固定管理费以维持开支（甚至没有管理费），其收入从年终基金分红中按比例提取，这种基金的利益分配方式相对能够使资本持有人与管理者利益一致。总之，应该对私募基金的利益分配方式做出一些指导性的规定，以利于基金管理者的风险控制，利于投资人和管理者的责权利明晰，以免造成由于利益分割不均而带来的金融风险。
（6）限制公开做广告。在西方发达国家，证券法规定私募基金在吸引客户时不得利用任何传播媒体做广告，其参加者多为中产阶级，他们主要依据在上流社会获得的所谓“投资可靠消息”或者直接认识某个对冲基金的管理者进行投资。我国发展私募基金可以借鉴这一做法，严格限制私募基金在公开媒体上做广告，迫使基金管理者凭借自己的信誉和良好的业绩来吸引和留住客户，避免过度的市场炒作对投资者造成误导。
（7）强化托管人职能。我国证券投资基金三年多的发展表明，公开募集的基金托管人在监督基金管理者运作方面不尽如人意，主要原因是基金托管人是由基金管理者来选择，其地位的独立性很差。对基金托管人而言，只要基金管理者的投资行为符合清算规则与组合比例限制，基金托管人就无法对交易行为的合法性与合理性进行论证。为了强化基金托管人的监督职能，必须从立法的角度保证其地位的相对独立性及其法律责任。
作为基金的一种特殊形式的私募基金，具备基金的共同特点，即现金资产的所有权与管理权相分离，基金管理者具有资产的管理权，基金托管人为基金投资者行使部分监督权。但由于私募基金的投资者人数相对较少，为了保护基金持有人的利益，基金托管人的监督权应进一步强化而不是削弱，比如规定私募基金托管人不得自行担任，必须将资产交给指定机构托管，同时强化托管人的权力和责任。对基金管理者违反法律、法规或者基金契约做出的投资指令，托管人应当拒绝执行，或及时采取措施防止损失进一步扩大，并向管理当局报告。增强托管人的权力和责任，有助于改变基金托管人受制于基金管理人的局面，加大基金托管人的独立性和监督职能。