论我国外贸代理制存在的问题及法律对策，本文主要内容关键词为：代理制论文,对策论文,外贸论文,论我国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
代理是各国民商法上的重要制度之一。代理制是社会化大生产发展到一定阶段社会化分工的必然产物，体现了生产和流通领域企业分工协作与互相依存的关系。代理在国际贸易活动中被广泛运用，它可以促使企业减少交易成本，实现产销结合，直接面向国际市场，提高其在国际市场中的竞争能力。
国外关于代理制度的法律规定
当今世界上主要存在着两种代理制度，即大陆法系的代理制度和英美法系的代理制度。代理涉及三方当事人即被代理人、代理人和第三人以及两个合同即委托合同和买卖合同。
大陆法将代理分为直接代理和行纪。直接代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义同第三人签订合同，其效力直接涉及被代理人，代理人对第三人不承担责任，也不享受权利。行纪，亦称间接代理，行纪人为委托人的利益和计算，但以行纪人自己的名义与第三人签订合同，行纪人对第三人承担合同中的义务，享受合同中的权利，委托人不是该合同中的一方当事人，他对第三人不承担责任，除非行纪人将合同转让给委托人，否则委托人不能直接向第三人主张合同中的权利，第三人也不能直接向委托人提出要求。
英美法系认为“通过他人去做的行为视同自己亲自做一样”，因而没有直接代理和间接代理之区别。根据被代理人的法律地位把代理分为三类：第一种是显名代理，即代理人以被代理人的名义签订合同，在合同中公开被代理人的姓名，公开代理关系的存在，该合同的主体是被代理人与第三人，由被代理人承担法律后果，这种代理相当于大陆法系的直接代理。第二种为隐名代理，代理人签订合同时，公开这种代理关系的存在，承认自己的代理人地位，但不实际向第三人公开被代理人的姓名，该合同视为被代理人与第三人的合同，由被代理人承担合同后果。第三种为代理人以自己名义签订合同，代理人签订合同时，不公开代理关系以及被代理人的存在，该合同视为代理人与第三人的合同，由代理人承担法律后果。在合同履行或诉讼过程中，被代理人可以追认合同，从而取得合同上的权利并承担义务，第三人也因此有了选择合同对方当事人的权利，即可向被代理人或代理人要求承担合同义务。
为统一代理规定，1935年始，罗马国际统一私法协会组织各国专家起草“国际代理统一法”，1983年2月15日在有99个国家参加的日内瓦外交会议上又通过了《国际货物销售代理公约》最后文件，中国政府在此文件上签了字，但目前尚未加入该公约。上述公约在一定范围内解决了代理制度的法律冲突。《国际货物销售代理公约》第一条明文规定：“当某人——代理人，有权或表示有权代理另一人——被代理人，与第三人订立货物销售合同时，适用本公约。”承认了隐名代理和不公开被代理人身份的代理。《代理公约》第三章规定了代理人实施行为的法律效力，分两种情况：(1)在第三人知道代理人以代理身份实施行为时，代理人的行为直接约束被代理人和第三人，但行纪合同不在此限；(2)第三人不知道，亦无从知道代理人以被代理人身份实施行为时，在受到对方当事人抗辩权的限制下，被代理人和第三人相互间都有权向对方主张权利。《代理公约》吸收了英美法系的做法，扩大了代理的概念，体现了国际商事代理制度的发展趋势。
我国外贸代理制的状况
我国外贸代理制是指外贸企业提供各种服务，代生产、订货部门办理出口和进口业务，外贸企业收取手续费，盈亏由委托单位负责的一种制度。我国外贸代理制以委托人是否具有外贸经营权分为以下三种情况：(1)国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理，代理人以被代理人的名义对外签订进出口合同；(2)国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理，代理人以自己的名义对外签订进出口合同；(3)国内不享有外贸经营权的单位和个人与享有此项权利的外贸企业间的代理，代理人以自己的名义对外签订进出口合同。
我国代理制度的主要规定体现在1986年的《民法通则》中，该法第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为，承担民事责任。”在以上三种情况中，《民法通则》规定只适用于第一种情况，第二、三种情况在《民法通则》中则找不到法律依据。针对不具备外贸经营权的企业委托外贸公司代理进出口业务的特殊情况，为了明确代理各方当事人的权利和义务，1991年8月29日对外经济贸易部发布了《关于对外贸易代理制的暂行规定》。1994年7月1日实施的《中华人民共和国对外贸易法》第十三条规定：“没有对外贸易经营许可的组织或者个人，可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理其对外贸易业务”。“接受委托的对外贸易经营者应当向委托方如实提供市场行情、商品价格、客户情况等有关经营信息，委托方与被委托方应当签订委托合同，双方权利义务应由合同约定。”
由上述《暂行规定》调整两种情形下的代理，此类代理最主要的法律特征是：(1)代理行为是以代理人自己名义进行的；(2)代理行为产生的权利义务不由被代理人直接承担，而是由代理人对外商承担合同义务，享受合同权利。也就是说外贸公司都是以自身名义作买方或卖方同外商签订进出口合同，而不是以被代理人的名义订立合同，这样，外贸公司不是处于代理人的地位，而是处在进出口合同当事人的位置。可见，我国《民法通则》所规定的代理与《暂行规定》的外贸代理有着质的区别。那么能否认为我国的外贸代理相当于英美法规定的第三种情况呢？不能，因为按照英美法律的规定，未公开被代理人身份的代理活动的法律后果也可以直接被代理人承担，只要被代理人能证明他与代理人之间存在委托授权关系便可直接向第三人主张权利或履行义务，第三人如发现代理人背后有被代理人时，他对根据其与代理人签订的合同享有请求权，既可向代理人提出，也可向被代理人提出。
因此，我国的外贸代理制既不同于英美法的代理制，也不同于大陆法的代理制，这妨碍了我国与国际间代理法律制度的协调。此外，我国的外贸代理制与国际间统一国际贸易代理规则的步调也不一致，在我国外贸代理制作出重大改革前，我国是难以加入《代理公约》的，这将不利于促进我国对外贸易的发展。
我国外贸代理制存在的主要问题及对策
（一）我国外贸代理制存在的主要问题
目前，我国外贸公司在推行外贸代理制时，主要存在以下主要问题：
1.法规不健全，立法不统一
首先，《民法通则》只对显名代理作了规定，而对不显名代理未作规定。事实上，我国外贸代理的实践既有显名代理，也有不显名代理，也就是说，《民法通则》没有涵盖现行的一部分代理实践。《暂行规定》是在我国外贸经营权没有放开的背景下出台的，主要适用于无外贸经营权的生产企业委托外贸公司代理进出口业务情况，这种代理在《民法代理》中找不到依据。因而《暂行规定》在司法实践中往往由于法律效力不足只能作为参考，这既给法院、仲裁机构处理外贸代理纠纷带来困难，也使外贸公司在从事外贸代理业务时缺乏应有的安全感。
其次，《暂行规定》对代理双方权利和义务的规定不平衡，风险划分不合理，一定程度上影响了双方的积极性。一方面，外贸公司只能以自己的名义对外签约，对外商承担合同义务，在对外索赔、理赔，特别是诉讼或仲裁时也是以其名义进行，也就是外贸公司通常形容的“对内收取1%的代理费，对外承担100%的责任”。另一方面，对生产企业而言，虽然代理活动的实际结果由其承担，但其在进出口合同中不具备主体资格，因而无权直接介入，出现了外商违约不利于自己情况时，不能直接向外商进行索赔或参加诉讼、仲裁。因此，一旦出现违约，代理双方往往为维护自己的利益而采取不合作态度，人为地增加了解决争议的难度，提高了外贸代理业务的实际成本。
2.认识上的偏差
“上面热，下面冷”。政府有关部门把代理制作用看得过大，认为代理制是发挥工贸双方各自优势的必要途径。但是近年来不规范的代理实践让人不得要领，因而工贸企业对实行代理制没有积极性。外贸企业普遍认为，获得外贸经营权的生产企业越多，推行代理制的困难越大，放开经营权的改革方向与推行代理制是互相矛盾的。而很多生产企业则认为，推行代理制是试图重新建立外贸垄断的一种努力，着眼点是保护外贸企业利益。长期以来的工贸脱节，工贸双方互不信任，互相戒备，双方都没有认识到实行外贸代理制的真正意义。
3.缺乏宏观条件的微观基础
首先，我国经济秩序比较混乱，尤其是金融结算纪律不严，三角债拖欠严重，全国统一市场环境不完善，条块分割与地方保护主义相当严重。在这种经济秩序条件下外贸企业实行代理经营，代理方对外签约后必须按国际惯例承担行为责任，而委托方可以因经济环境变化而“赖帐”。
其次，国有企业经营机制的转换没有完成，推行外贸代理制缺乏微观基础。许多生产企业往往不把经济效益放在首位，没有明确的长期营销战略，不重视收益与成本，追求出口常常是出于政绩考虑。
4.外贸企业缺乏竞争能力
代理制要求外贸企业提供高效益和高水平、高质量服务，要求外贸企业具有较强的市场开发能力。但是，目前我国外贸企业普遍人浮于事，机构臃肿，人均进出口额低，加上长期不重视内部管理，出口平均费用水平偏高，经营成本大，外贸企业优势难于发挥出来，生产企业往往直接出口，以提高企业的经济效益。
此外，我国许多外贸企业缺乏自有资产和资金，负债率高，负担沉重，在政策性优势（即经营权、配额、许可证、优惠等）日益减少的情况下，经营能力严重下降，要普遍实行外贸代理制，显然力不能及。
（二）完善我国外贸代理制的对策
为了使我国外贸代理业务更广泛、更顺利地进行，针对当前外贸企业推行外贸代理制中存在的问题，应从以下几个方面着于解决：
1.建立健全的外贸代理法律制度，规范外贸代理行为，保护各方当事人的合法权利
首先，对我国民法通则规定的代理制度作适当的调整和补充。可以参照其他国家及有关国际公约规定，增加代理方式的种类，从而把被代理人、代理人与第三人之间表面上相对独立的合同真正有机地连接起来，详细、灵活地规定代理三方当事人之间的权利和义务，有效地保护外贸代理中各方当事人的合法权益。
其次，应尽快修改《暂行规定》，以适应外贸发展新形势要求。在外贸经营权逐步放开的情况下，按照公平、平等、竞争的原则，取消其中具有垄断或强制色彩的规定，修改对委托、代理双方权利、义务有失公平的条款。
再次，应认真签好两个合同。一方面委托方与被委托方在开展外贸代理业务时，必须严格按照已有的法律、法规认真签订委托代理合同，作为确定双方代理关系和权利义务的依据；另一方面被委托方应该严格按委托合同与外商订立内容相对应的进出口合同，以全面实现委托方的意志，维护委托方权益。同时为更好地指导企业开展外贸代理制，外经贸部应制定《外贸代理协议示范文本》，或者针对不同性质的交易、不同种类的商品特点，分别起草不同的《代理协议》，公平合理地划分委托、代理双方的权利和义务，供有关外贸公司和生产企业使用。
2.转变观念，认清市场经济的本质和特征，提高对实行代理制意义的认识
目前，需要对外贸代理制进行广泛宣传，介绍国际上通行做法，对企业推行代理制进行必要的指导，使生产企业和外贸企业提高对外贸代理制重要性的认识，真正从社会分工、互相协作、发挥优势、共同发展的角度自觉开展代理业务。因为随着外贸经营权逐步下放，外贸公司的垄断经营权地位将被打破，单纯靠传统收购出口已不大可能，而生产企业要走向世界，把产品推向国际市场也有很大困难，这就要求工贸双方要有机地结合起来，发挥各自优势，共同开拓市场。这样，外贸公司可以发挥自己多年形成的优势，为企业开拓海外市场，反馈信息。而生产企业则可根据市场需求及时调整产品结构，提高产品竞争能力。工贸双方的有机结合，能使社会资源得到有效的配置和利用，这是社会主义市场经济的必然要求。
3.加快赋予生产企业外贸经营权的步伐，同时全面扩大外贸公司内贸经营权
首先，生产企业拥有外贸经营权是推行外贸代理制的一个前提条件。因为生产企业拥有了外贸经营权后，在代理行为中就与外贸公司处于平等地位，在此基础上的代理制，是一种平等、自愿、服务与选择服务的关系，最终实现优势的互补。另外，生产企业有了外贸经营权，可以解决现行外贸代理制推行中委托方法律主体地位问题，有利于外贸代理制的实现。
其次，让外贸代理企业全面参与国内市场，扩大外贸公司的内贸经营权，这是我国市场经济发展的大势所趋。从经济规律的角度讲，内外贸应该是统一的，外贸是内贸的延伸，内贸是外贸的基础。由此，在赋予生产企业外贸经营权的同时，授予外贸企业内贸经营权。凡以间接代理形式从事外贸业务，可由外贸代理公司先买后卖，建立两个合同关系，做到风险划分清晰。此外，有了内贸经营权的外贸企业，可以根据市场行情，自行组织进口、出口，使外贸代理企业有充足的实力从事代理，“以贸养贸”，使外贸代理企业迅速规模化、行业化，提高代理质量，增加后劲与实力。
4.积极开展外贸代理制试点工作
选择一些代理业务开展比较好的外贸公司和生产企业作为试点，重点放在鼓励外贸公司代理出口机电产品，鼓励外贸公司代理广大中小生产企业的产品开拓国际市场，对这些企业，国家在信贷、税收、退税等方面应给予必要的支持和方便。在试点基础上不断总结经验，然后逐步在全国范围内进行推广。
5.将推行出口代理制与实行市场多元化战略结合起来
外贸代理制具有开拓新市场的优势，也是实施市场多元化的核心，如果采取一些扶持政策，鼓励推行出口代理制，开拓新市场，把工贸双方利益结合在一起，风险共担，利益共享，这将有利于实实在在地推动市场多元化战略的实施。对于这些外贸企业和生产企业，国家可放宽对他们在新兴市场地区的投资审批及外派人员的限制，赋予外贸公司一定年限的开拓市场的独占权，使用市场多元化基金，对实行代理制的外贸公司向多元化战略重点地区出口（如亚非拉、前苏联、东欧等国家）给予减免税及放宽各种限制的优惠政策。