关于行政契约的法理学思考，本文主要内容关键词为：法理学论文,契约论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自从梅因在其《古代法》中提出所有近代社会的运动，是一个从身份到契约的运动后，契约便在民事领域中大放异彩。而在公法领域，由于我国长期受国家主义法律观，暴力主义法律观，尤其是管理主义法律观的影响，存在着严重的“权力缺席”现象。[1]学者们基于此而言法律管理，相对人及政府官员则毫不怀疑地认为行政即管理，行政即强制。于是“命令—服从”便成为行政关系的基本模式。在这一模式下，政府总是被置于优先地位，成为强制的化身。相对人被置于末位，只能选择服从，国家利益资源随即主要取置于政府。我们很难想象，有一天政府也会像普通大众一样走进市场，在市场中与相对人讨价还价，相互妥协，订立契约，并按契约所约定的内容行使职权，履行职责。而事实上，契约作为一种手段，更作为一种制度和理念，具有天然的生长力和扩张力，随着商品经济的发达，市场经济的形成，契约理念最终超出了原来的民事领域，渗透到了社会生活的各个领域，当然也渗透到了行政法的领域。从世界性时代背景来看，契约理念在行政法中的引入和确立，也已成为一个世界性的潮流和趋势。任何行政行为的存在和运行都有其理论基础和经验支持，行政契约当然也不应该例外。本文旨在从法理学角度探讨行政契约的可能性及其在行政法中得以确立的法理学依据。
一、行政契约的可能性
关于契约理念能否引入行政法领域，学者们有不同主张，笔者概括一下大概有三种：
（一）否认行政契约
大陆法系实行公私法的界分。私法领域贯彻的是“契约自由”、“意思自治”，当事人只要不违反法律的规定和公序良俗就可以自由地缔结任何契约，而在公法领域，当事人的权利义务必须严格遵守法律的强行性规定，不允许当事人自由选择，更不允许当事人任意的约定。据此，学者们否认行政契约。德国行政法之父奥托·梅叶尔明确指出，根据国家的优越地位来确定，国家与公民之间的契约在公法领域是不可能存在的。瑞士学者吉尔克麦蒂声甚至断言：公法契约一词乃是自相矛盾之语，更为重要的是，传统上用来控制公权行使的依法行政原则，与契约中的契约自由难以并存，在本质上不易调和。[2]我国台湾学者李志鹏也指出：“行政契约与依法行政原则相抵触，如果允许此种契约施行，岂不是回归封建时代？由法治回归人治吗？”。
（二）有条件的承认行政契约
如果按照上述否认行政契约学者的观点，由于公法关系是强行法加以规定，因而从理论上讲，在没有法律明文规定的情况下，行政契约是不能够有效成立的。但实践中行政契约却已呈蔚然之势。在此情况下，有的学者提出了一种缓和的意见，即行政契约在一般情况下不能成立，但在法律特别认可的情况下，允许行政契约的存在。如德国学者克拉克就从法律保留原则入手，认为法律保留主要适用于干涉行政，而在给付行政范畴中原则上可以成立行政契约。日本学者美浓部达吉也指出，法律没有特别规定的情况下，公法契约原则上不得有效成立，但在公共团体相互间，在不阻碍公共目的限度内，人们应该默认公法契约。[3]
（三）承认行政契约
日本学者美浓部达吉认为在法律默认公法契约的时候，或者在没有反对规定的场合，基于行政上的必要而缔结的公法契约是有效的。持这一主张的学者还援引罗马法上的格言“出于自愿者不构成损害”，来说明依当事人意思自由确定的法律关系原则上是得到认可的，因而行政契约与私法契约一样可以自由缔结。
笔者赞同第二种观点，即有条件地承认行政契约的效力。原因如下：
第一，现代法治行政要求的是“合法行政”而非“依法行政”，行政契约符合“合法行政”要求。依笔者个人理解，“依法行政”要求行政主体的一切行政行为必须要有法律上的依据，也就是说，只要是有法律依据的行为便被认为是合法的，有效的，同时法律没有规定的行政主体是绝对不能为的。这种理念产生在控权理论下，对于限制政府的权力发挥着重大作用，但它却仅仅反映了行政行为在形式意义上的合法，行政行为实质上合不合法在所不问。如今行政职能早已深入到了人们吃、穿、住、行等各个环节中，如果仍然按“依法行政”的要求机械单一地行政，行政法的目标恐怕是无法实现的。而“合法行政”则不仅要求行政行为要有法律上的依据，同时还要求符合法律所包含的公平、正义的法律理性。在法律没有明文规定的情况下，允许行政主体运用行政法的基本原则和精神进行自由裁量，采用灵活多样的行政手段，而行政契约刚好能满足这一要求。它使行政活动的过程成为一个政府与相对方交涉、对话的过程，非常有利于行政职能的实现。无怪乎德国法学家勒·达维德会认为：“行政法应不仅保证公民不受行政机关滥用权力的侵害，而且还应赋予公民从行政机关积极主动的活动中获取某些利益的权利。行政机关不仅仅是一架制动机，同时也是一架发动机。”[4]
第二，如果按第一种观点否认行政契约，与社会实践显然不符。而如果按第三种观点认为行政契约与私法契约一样完全可以自由缔结的话，也略有不妥。因为行政契约毕竟不同于平等主体间的合意，行政契约仍然要受行政目的和法治理念的支配，双方当事人合意的空间不应该是无效的。比如在税收领域，相对人所纳税的税种、税率、税额等，法律早已作了明确规定，是不能允许行政主体与相对人讨价还价，自由协商，特别是作为一方主体的行政主体，行使的是国家的权力，肩负的是对公共利益的保护，它对权力的处分必须要有法律上的限定，否则将会导致权力的滥用甚至权力被“走私”。总之，行政契约应该被承认，但承认的前提是该契约不违反法律的强行规定和公序良俗的要求。
二、行政契约的法理学依据
（一）宪政的要求
传统的行政多采用强制，在强制下相对人和行政机关便形成了对抗的关系，国家的行政管理目标难以实现，相对人合法权益更是无从保障。其实无论是相对人还是国家都不希望看到这种局面。现代宪政理念要求，国家与社会应该是两分的，就如同凯撒当年面对神权时所说的那样“将上帝的事情交给上帝，将凯撒的事情交给凯撒”。一方面社会在一定意义上承认国家权力的积极作用，并希望借助国家力量促进经济发展，而另一方面又要求国家和社会之间保持一个或远或近的距离，从而使国家对社会的干预仅局限于相当小的部分，除必要的干预之外，市民社会仍然保持一个极为独立的私人领域。同时，现代社会的政治在很大程度上又是一种交涉性政治。交涉性政治意味着国家和国民间并不是对抗的，而是一种对话过程，它强调对国民意见的尊重以及对国民意见的倾听。而实现这种交涉性对话的最快途径便是行政契约，于是，有学者提出：“法制现代化的途径首先是实现国家和社会的契约化进程，而这一进程即权力和权利的契约化，或权力与权利界分的过程。”[5]
（二）强制并非是法律（权力）实现的唯一途径
在法治文明的国家，权力的行使总是以法律为依据的，即使在法治理念和法律制度不够健全的国家，法律在一定事实上、意义上也是权力行使的借口，法律的强制就是权力的强制，法律强制成为权力强制的极好保证。法律强制说在现代的始作俑者是法国学者丹博，他率先将法律命令性提到了首要地位。英国思想家霍布斯紧步其后尘，将法律定义为一种命令，进而又将命令直接等同于强制。之后的美国社会法学家庞德也认为：“法律包括强制力，法律的调整和安排必须最终地依靠强制力。”德国法学大师耶林用一个著名的比喻更加深透地描述了法律与强制的关系，即“不以法律强制作为后者的法律命令是自相矛盾的，是无焰的火、不亮的光。”基于强制的重要性，它被引入了行政领域。
在中国传统行政法范式中，强制性是行政行为的基本特征。德国学者何意志评论道：“中国行政法的特征之一是下令成风，而不重视合作是行政活动的手段。”但英国新分析法学派哈特指出，强制不是法律的内在特征，而只是法律的外在支持条件。因而行政也并非只有强制这一条途径，它展现在人们面前的应该是多条道路。如果将行政简单地等同于强制，不重视行政中的合作与对话，笔者认为会导致以下问题：
1、强制行政会使行政机关处于孤立而被动的地位。现代行政法有别于以往的控权论、管理论，追求的是政府与相对人之间的权利与权力的平衡，其精髓在于肯定并倡导行政主体与行政相对人之间的关系应当是地位平等，相互协商与合作的关系，即不能过分限制行政权，也不能单纯以命令的方式管制行政相对人。[6]尽管这种平衡至今仍然只是一种理想，但由于考虑到“国家权力即是个人权利的保护神，又是个人权利的最大最危险的侵害者”，[7]实践是应尽可能赋予相对人更多的权利以与权力相抗衡，比如参与权、听证权、知情权。如果还要奉行“命令—服从”模式，就会使行政行为失去相对人的认同和支持，使行政机关陷入到孤立而又被动的境地。经验表明，除品性不良之外，强制在效能方面也不是最优和万能的，如果主要靠强制手段来进行行政管理，它将剥夺相对人社会运用个体思考能力施展个性和才华的机会，无论强制多么严厉，它永远无法使人们在义务以下为实现行政目标而积极作为，过度的强制，其结果是不仅难以达到行政行为的预期目标，而且会促生大面积法律规避现象。
2、强制行政不利于沟通，容易形成对抗。长期以来的强制导致的结果是国家成了“牧羊人”，只有靠“鞭子”才能控制相对人，结果反而是“吃力不讨好”。任何一个仅仅靠社会规范的强制力来促使人们守法，维系社会生存的法律制度都不可能是真正成功的法律制度。国家若是单靠强制力作用于其管辖区人民时，势必会使国家和人民处于对抗状态，不利于纠纷化解和社会稳定，严惩者甚至会导致政权瓦解。在日常行政执法，如退耕还林，强制拆迁中，出现的相对人殴打政府执法人员的暴力抗法律事件早已是中国老百姓屡见不鲜的事了。这些虽不能完全说明政府与相对人关系紧张的程度，但至少可以反映出政府在执法时只看重强制，缺乏或不屑于与相对人沟通与交涉，结果不仅没有达到行政管理的目标，而且也影响了政府在相对人心目中的形象。英国学者丁·赖兹早已指出：政府的权威不能以武力或武力的威吓作为基础，它依赖于政府执法中所为的体现的正义，公平并真正以公共福祉为目的的实际行政。
3、强制行政导致行政的高成本、低效率。按照现代法治强调政治国家与市民社会二分，属于相对人自治领域的事情交给相对人自治，不需要政府太多介入，更不允许政府动不动就采用强制的手段。政府的职责可以用历史学派李斯特的话来概括：“关于国民个人知道得更清楚，更加擅长的那些事，国家并没有越俎代庖，相反地，它所做的是，即使个人有所了解，单靠自己的力量也无法进行的那些事。”[8]国民的自治范围越大，自治能力越强，不仅越有利于激励他们主动自觉服从行政管理，而且也越有利于政府国家地政成本，提高行政效率。
（三）现代“善治”理念的要求
20世纪80年代，西方国家兴起了治理理论，主张用治理来替代通常所说的政府统治。[9]与统治不同，治理强调政治国家和公民社会的合作，强制与自愿的结合，治理特点在于其主体未必是行政机关，也无需依靠国家强制力来实现。在治理的基础上又提出了“善治”。“善治”就是使公共利益最大化，其本质特征在于它是政府和公民对公共生活的合作管理，是政治国家和公民社会的一种新颖关系，是两者最佳状态。“善治”实际上是国家权力和社会的回归，“善治”的过程是一个还政于民的过程。“善治”表示国家与社会或政府与社会的良好合作与互动。而契约是基于双方（或多方）主体地位平等的对治，协商和意思表示一致而成立的，体现出的自愿、合作、互利、信任等精神与善治的理念恰恰是相吻合的。而且“善治”的实现即公民与政府的合作成功与否，在很大程度上取决于公民能否参与行政。公民只有参与到了行政管理的过程，在与政府的交涉对话中才能形式政府与公民共同认可的行政权威，才能实现良好的行政秩序和社会秩序。
（四）契约自身的优势
1、追求自身利益最大化是个体生命和社会进步的主要源泉和强大动力，是现代社会得以存在和发展一个根本基石，只有充分考虑并满足个体的利益需求，才能确保个体在追求自身利益最大化的过程中为他人和社会做出最大的努力和最大的贡献。这是布坎南关于“经济人”假说中对人类行为动因进行的最为科学和深刻的提示，那么如何才能实现自身利益最大化呢？根据科斯谈判理论：自愿合作是实现效率的最好途径，但实际上存在着诸多阻碍自愿使用的因素，因此必须克服阻碍强制进行的因素以恢复效率，在恢复效率的诸多途径中，又以能够促进当事人自愿合作的安排为最佳。[10]据此，可以肯定契约是一种非常有效的实现个体利益最大化的途径，在行政契约中，相对人的意志得到了尊重，这就使得行政相对人与行政主体间的博弈成为可能，调动行政相对人主动实施行政主体所倡导的行为，是行政主体与相对人博弈所达到的关系状态。为此，行政主体必须走下神坛。与行政相对人平起平坐，通过讨价还价，互惠互利，最后达成能体现双方各自利益的一致意见，取得利益上的“双赢”和多方效应，即帕累托最佳。
2、契约还涵盖了现代“服务行政”的理念，并能有效弥补“服务行政”之不足。现代意义上的行政法，严格意义上讲是建立在英美法系国家的“控权法”基础上，新兴资产阶级在认识到了行政权力的极易扩张性和腐蚀性后，对行政权进行了严格的限制。在那时，政府是名副其实的“守夜人”，人们认为“管理最少的政府才是最好的政府”。政府的职能仅限于国防、外交、治安等几个领域，后来随着经济发展政府职能不断扩大，行政成为了一个“从摇篮到坟墓”的系统性工程，人民的生活须臾都离不开行政，于是相对人不再满足于政府过去的那种消极行政，要求政府为国民提供尽可能多的积极的服务，转而认为“服务最多的政府是最好的政府”。目前，“服务行政”已成为世界之绝大多数国家行政的一种理念。但是任何事物都有其两面性，服务行政同样也有它的弱点。一方面，政府服务否定了相对人的自治能力。政府太多的服务，会使国民逐渐形成一种惰性及对国家的过分依赖，这样就会降低国民自治的能力，并且不利于公共意识和社会责任心的培养，从长远看不利于国家的发展和社会的进步；另一方面，服务行政作为一种积极行政，理论上讲可以没有法律上明确规定的依据，只要不违反行政法甚至原则和精神即可，但基本原则和精神却是抽象、概括的，因而在具体的操作中容易滋生腐败现象，甚至会使服务成为变相的干涉。但如果通过契约，不仅可以使行政主体积极地为国民提供服务，而且可以使行政主体与相对人的权利义务明确化，既有利于权利义务的实现，同时也有利于相对人对行政主体的监督，防止行政主体违法行为发生。
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