国际民商事条约在国内适用问题之理论探讨与实践完善，本文主要内容关键词为：条约论文,在国内论文,理论论文,民商事论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D996.1 文献标识码：A 文章编号：1002-6320(2016)02-0073-06 1999年3月，中国A公司所有的货轮在广州港伶仃水道附近水域与B公司所属的空载油船货轮发生碰撞，致使货轮所载燃料油泄入事故水域。货轮碰撞后沉没。A公司根据我国参加的《1969年国际油污损害民事责任公约》的规定，向广州海事法院申请油污损害赔偿责任限制。在法院30日的公告期内，当地的市环境保护局和广东省海洋与水产厅对此均提出了异议。环境保护局认为，《中华人民共和国防止船舶污染海域条例》明确规定适用《1969年国际油污损害民事责任公约》的船舶，是指航行国际航线或载运2000吨以上的散装货油的船舶，货轮显然不属于该公约的调整对象，因此，本案不能适用该公约。广东省海洋与水产厅提出异议认为，本次油污事故没有任何涉外因素，该案只能适用我国的有关法律，不能适用《1969年国际油污损害民事责任公约》[1]347。 可见，本案对《1969年国际油污损害民事责任公约》是否适用于我国船舶在国内航线上发生的油污损害存在争议，也就是对国际民商事条约在国内法院的适用方式问题存在争议。而这个案例最有意思的是，它完全不具备涉外因素。涉事两艘碰撞船舶是中国的，碰撞地点发生在中国内水，受理法院是中国法院，但却围绕能否适用国际民商事条约出现了不同的声音。到底何种观点才是解决此类型案件的正解，实务操作中又应如何适用国际条约，本文将理论结合实践，对国际民商事条约的适用问题做出分析并提出完善建言。 一、国际民商事条约国内适用的两种方式 国家必须遵守国际法，国际法对国家如何产生效力，基本上由国内法来决定[2]18-20。条约是国际法的主要渊源，作为一种法律文件，它对国家或国际组织确定其相互之间权利义务关系至关重要[3]32。对于已对一国生效的国际条约，尤其是与国内私主体密切相关的国际民商事条约，存在一个如何适用的问题。目前对于国际民商事条约在中国司法机关的适用方式问题，存在着如下两种不同的观点。 (一)直接适用并且优先适用 目前国际民商事条约在中国的适用方式，有不少学者是这样认为的：“我国对国际条约的适用，在民商事领域是‘直接适用并且优先适用’，其他领域并无定论。”①[4]210，[5]265，[6]82这种观点不但几乎成为理论上的通说，而且在司法实践中也得到了认同。持此说的学者提出支撑其观点的主要理由在于我国当前法律法规的规定。 从1978年12月31日到2004年12月9日，我国共计约有87部132个条款[7]94提及国际条约的适用，这些条款都带有如下类似措词：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”②“中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约在某某事项上直接适用条约”③某某事项，“依照中华人民共和国缔结或者加入的国际条约办理，或者按照国家有关规定办理”④“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理”⑤等等。根据这些法规，可以推定在我国法律体系中，国际条约和国内法在我国具有同样的法律地位。某些特定的国际条约可以在我国国内直接发生效力，并不需要制定专门法律来执行条约。 但是，对于这一种观点，笔者是不赞同的。第一，直接适用观点提及的国内法规及条款，在司法实践中是大受限制的。这些指示性质的条款，要不就是设置在各法律法规涉外篇章中，要不就是规定在附则中。把直接并优先适用条约的规定设置在涉外法律关系篇章的目的是在国际私法层面解决法律冲突的。但这种直接并优先适用是以“规定不一致”为前提的，并不能说明其他非涉外法律关系能否也是直接并优先适用国际条约。如果“规定一致”，适用的则是国内法，这也只能说明国际民商事条约在国内是通过“间接方式”得以适用的。而规定在附则中，起到的是一种补充规定的作用，也不能说明优先适用的存在。第二，此观点并未解决非涉外法律关系是否也可以“直接适用并优先适用”的问题。我国的法院能不能在不具有涉外因素案件中援引条约的规定从而做出判决？我国的公民或法人能不能在不具有涉外因素的诉讼中直接援引条约的规定主张自己的权利义务？有些学者对这两个疑问的否定答案不但在理论上是值得商榷的，在司法实践中也已出现了如引言所提及的案例，在完全无涉外因素的双方当事人根据国际条约主张权利，法院也直接援引了国际条约做出了判决。换句话说，在诉讼中，我国的法院和当事人在实际中的做法已经对法律法规中模糊的规定提出了挑战。 (二)间接适用 也有学者认为，我国在民商事领域对国际条约的适用实质上只是间接适用。持此说的学者提出支撑其观点的有力论据就是世界贸易组织(World Trade Organization，以下简称WTO)条约在我国的转化适用。 中国于2001年加入世界贸易组织后，WTO的“一揽子协定”即对中国生效。我国近十几年来修改和重新制订了大量的涉外经贸法律法规，就是一直将WTO规则作为完善我国相关法律制度的参照标准，并一直通过制订新法和修改旧法的方式履行我国在WTO条约下的义务。例如，我国比照《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》《保护工业产权的巴黎公约》《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，对国内《著作权法》《专利法》《民事诉讼法》进行修改，使其与国际条约相符。从而，人民法院在审理相关国际贸易、知识产权案件中，所适用的是国内的法律，而当“所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释”⑥。这就是以间接的方式适用国际民商事条约。 笔者对这种观点也不太赞同。“间接适用”方式的观点有其合理性，但疑问依然是明显的。在国际层面，这种“间接适用”方式容易导致中国违反条约所确定的国际义务。人民法院只能适用体现国际条约权利义务的国内法，也即意味着如果我国未及时有效地对已生效的国际条约进行检视并清理修改相关国内立法，不但条约得不到适用，而且可能会因为违反国际义务而产生国家责任。况且，随着国际交往深度和广度在全球化时代的快速扩展，我国参加的公约越来越多，甚至超出了传统的事项，一些条约短时间内根本没法在国内法中找到对应的法律法规，如WTO中的技术壁垒协议。而且，在国内层面上看，只有相当有限的一些领域才涉及国际条约的间接适用问题。因此，这并不能说明“间接适用”方式在我国是得到普遍认可的。 而且，在实践中还值得注意的是，尽管我国法院不能援引和适用WTO协定条文，但这并不意味着WTO协定与我国的国内司法活动没有直接关系。不能直接适用的国际民商事条约同样具有非常重要的国内法律效力，特别是在影响国内法院如何解释国内立法方面[8]34。 二、当前司法实务中适用国际民商事条约的现状及评价 (一)当前我国司法实务中适用国际民商事条约的现状 第一，法院对国际民商事条约以直接适用方式为主。在我国民商事审判中确实存在大部分对国际民商事条约采用直接适用并且优先适用的方式。《最高人民法院关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》规定：“对我国参加的国际公约，除我国声明保留的条款外，应予优先适用。”最高人民法院转发对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》也做出类似的规定。显然，这些规定表明了如《联合国国际货物销售合同公约》这样的国际民商事条约，在我国法院案件的审判中是能够直接适用的。司法实践也确实如此操作的。如“上海安莉莉国际贸易有限公司诉高登洋酒公司买卖合同纠纷案”⑦和“XX工贸有限公司诉XXINVESTMENTHOLDINGSPTELTD.买卖合同纠纷案”⑧等涉外案件中，法庭在选择法律适用时，在双方当事人没有进行法律选择的前提下，考虑当事人双方营业地是否为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国来判断是否适用公约，判决结果也体现了公约的直接适用和优先适用。 另外，笔者还发现，在这些得到直接适用的国际民商事条约中，大部分是通过如《民法通则》第142条第2款等这些规定在各部门法规“涉外篇章”中的法条指引，从而获得适用的。这样的司法判例非常多见。 第二，对国际民商事条约的直接适用理解存在不一致。国际民商事条约在中国的直接适用，仅发生在该条约与我国国内法有不同规定的情况下。至于如何判断这种不同的规定，如何确定国际民商事条约是否应该得到适用，司法判例中没有体现统一的标准，审判人员的理解也不尽相同。 遇有国际民商事条约与国内法规定一致的地方，大部分法院判决并不提及国际公约而直接适用了国内法，但也有一些法院在把国际条约与国内法作了比较后，才提出适用国内法。 另外，对国际民商事公约是否适用，不同审判人员也存在着不同的理解，甚至偶有出现一些非常简单的条约适用范围的理解错误。浙江某法院在某外国个人诉中国法人买卖合同纠纷案中，法院的判决没经过任何法律适用的说理，直接援引了《联合国货物销售合同公约》做出裁决。依证据来看，当事人之间签订的买卖合同明显属于“供私人或家庭用而购买的货物”，根本不属于《联合国货物销售合同公约》的适用范围。 可见，当前实践中表明，审判人员对国际民商事条约直接适用的理解在一定程度上是不一致的，是否直接适用也是可以选择的。 第三，国际民商事条约间接适用的范围不明确。如前所述，WTO条约在我国的间接适用是得到了《中国加入工作组报告书》和最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》的明确界定。但实践中，并不只是WTO规则才在国内法院间接适用[8]123，某些国际民商事条约或当中的某些条款，我国也采取将其制定为国内法的方法予以间接适用。例如，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和《保护工业产权的巴黎公约》，我国通过修正《著作权法》和《专利法》，将这两个国际公约的规定间接适用于我国国内法院的知识产权纠纷中。国内法院处理此类纠纷时，经常出现适用国内《著作权法》，但判决中也提及《伯尔尼公约》的混乱情况。如“北京市海淀区私立新东方学校与(美国)研究生入学管理委员会著作权和商标专用权纠纷上诉案”⑨中，法院对“作品”的认定同时适用了《著作权法》和《伯尔尼公约》的规定。在纠纷中，审判员直接引入了我国缔结的《伯尔尼公约》中的国民待遇原则作为裁断争议的依据，但适用的法律又是我国《著作权法》，这既反映了我国在解决涉外争议过程中严格遵守国际条约义务，但也表明我国在条约适用方式的混乱状况。 再如，根据我国《环境保护法》第46条，国际环境条约在我国似乎是可以得到直接适用的。但事实上，我国是《控制危险物质越境转移及处置巴塞尔公约》的缔约国，我国通过《固体废物污染环境防治法》把《巴塞尔公约》的一些规定转化为国内法。国内法院在司法实务中从未直接援引《巴塞尔公约》做出裁判⑩[9]75，相类似的情况还有《联合国气候变化框架公约》和《保护臭氧层维也纳公约》等等。 可见，某些领域的国际民商事条约在我国应以何种方式适用，范围是相当不明确的，这并不利于司法实践的可操作性。 第四，一些应该适用的国际民商事条约没有得到适用。以《联合国货物销售合同公约》为例，除非当事方另有约定，当事方只需要满足营业地分别处于不同缔约国境内，争议标的属于此公约所调整的类型，此公约就应该得到直接适用。在这种情况下，国际私法的冲突规范以及最密切联系原则等都是不需要考虑的。但实务中并不都是如此。 《联合国货物销售合同公约》的直接适用方式早在最高人民法院转发对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知中就作了明确的规定。法院直接适用该公约是有明确且充分的法律依据，但实践中法院通过援引指引条款，继续适用国内法的做法仍然很常见。 对于间接适用方式，同样也存在应适用而没有得到适用的情形。包括《TRIPS协定》在内的WTO条约往往由于国内对某些规定尚未转化，加之审判人员对WTO规定的内容和精神认识不足，从而使得国际条约得不到间接适用。 第五，对当事人选择适用国际民商事条约的诉请不予回应。当事人或其代理人在答辩应诉过程中，有主动提出应该适用国际民商事条约的，人民法院在做出生效裁判之时，按理应予以答疑、回应或判定。但司法实践涉及国际民商事条约的适用时，情况并不都如此。如“上海某买卖合同纠纷上诉案”中，双方当事人均提出是否适用《联合国国际货物销售合同公约》的疑问，但法院在最后判决中并没有对当事人关于法律适用的问题做出回应，只是简单提及“原审判决认定事实清楚，证据确凿，可予确认”。 (二)对我国司法实务中适用国际民商条约现状的评析 在国际法上，条约的类型多种多样，主要涉及战争、和平、领土划界、结盟、经贸、人权等各个方面的内容。但此类条约的内容并没有和一国国内的个人和法人紧密相连，因而履行和适用主要停留在国际层面的国际法主体之间。但国际民商事条约不一样，作为各类型国际条约中涉及国内主体权利义务和利益最多的条约类型，其国内适用性是非常重要和迫切的。国际民商事条约对私人权利义务的规定得非常具体，凸显了保护私人利益的目的，它们更需要明确国内的适用方式。而将这些条约或条款具体落实到国内私主体的，又离不开一国国内法院的司法实践。但从上述对我国当前司法实务的归纳中，我国在国际民商事条约的适用当中存在非常明显的问题。 第一，以《民法通则》第142条为代表的国内法在指引国际民商事条约的直接适用方面存在很大的局限性，从而导致了国际民商事条约在中国直接适用实质是非常有限的。我国参加了众多的国际民商事条约，这些民商事条约是否全部都是直接适用？指引条款只存在于为数不多的部门法律法规中，那么当法院遇到需要适用没有指引条款的国内法律法规的案件时，或当当事人提出适用国际民商事条约而这个民商事条约对应的国内法规并不存在指引条款时，法院应该怎样判定，是否也可以直接适用国际民商事条约呢？这些问题都是不确定的。 第二，审判人员对我国缔结的国际民商事条约，应该怎样具体地适用到具体案件中，我国是明显缺乏指引的，基于此才导致前述的“理解不一致”“范围不明确”，甚至“对当事人法律适用问题不予回应”等情况。另外，如果说我国是直接适用国际民商事条约的，那如前述一些法院通过比较国际条约与国内法，发现两者规定一致而选择适用国内法时，这是否属于间接适用条约的体现呢？ 第三，由于条约的适用与援引对审判人员的审判观念与法律思维提出了较高的要求，如果司法人员在适用国际条约过程中遇到棘手问题，目前也不存在任何依法请求解释的途径可供他们选择。尤其是间接适用方式，对审判人员提出了更进一步的挑战。这些情况都使得条约适用在实践中不受审判人员的“青睐”，遇到不少争议，产生了负面的影响。 第四，可以发现，法院在涉及国际民商事条约适用的案件中说理是相当不充分的。在大部分适用国际民商条约判决书的整个说理过程中，不少审判员对所审理的案件事实和应适用的法律条款之间联系的把握是正确的，对各个法律环节的演绎推理也是精当的。但对法律规范的引用解释方面则显得不够全面。比如适用条约时，仅表述为“适用中华人民共和国参加的有关条约的规定”，但到底是何种条约与规定，则语焉不详。同样在分析法律适用时，也未明确我国法律中相关规范的法律条文及内容。而最后援引国际条约时，也未对援引条款进行必要阐释，而仅是列举了所援引的是某条某款。无疑，判决书此种缺少对关键条文的法律阐释，削弱了该判决书中的“理”与“力”。 三、完善国际民商事条约在中国适用的建议 如前所述，条约在国内的适用在理论上包括直接适用与间接适用两种方式，而我国司法实务中也呈现出直接适用和间接适用两种方式并存的现状。但两种适用方式都在实践中产生了诸多的问题，为了解答上文提出的疑问，解决司法实务中适用国际民商事条约标准不明晰、理解不一致、该用而不用的混乱现状，笔者做出如下建言。 第一，在宪法或其他具有较高法律位阶的法律文件中规定国际民商事条约的适用方式。关于条约的适用，我国目前在立法中采取的是“逐个击破”的策略，即在一个个具体的法律法规中规定条约适用条款。这些部门法或者行政法规都在宪法保持沉默的情况下规定了条约的国内适用。宪法与普通法律是“母法”与“子法”的关系，普通法律的制定要依据宪法的规定进行。所以，普通法律的这些规定不具有权威的说服力，不能作为解决条约国内适用的原则规定。而且，条约的适用最终是国内司法机关适用条约的问题，必须解决的基本问题是法院如何适用条约，是否能够直接和优先适用民商事条约。这种“逐个击破”的分散式立法，增加了法院适用条约的难度，审判人员对条约适用的理解也局限在条约规定与国内法律相冲突的前提下。虽则目前我国理论界和实务界对一部分民商事领域的条约能够直接适用存在共识，但到底何种条约能够直接适用，条约里的哪个条款能够直接适用，甚至优先适用，这个标准与区分都是相当不清楚的。 解决这个问题就是要确立直接适用条约与间接适用条约的标准，以及标准的判断机关。不同的条约有不同的适用方式需要，一般而言，内容具体、具有可操作性且与公民个人利益关系密切的条约可以考虑采取直接适用的方式；而内容规定较为原则、抽象的，宜采用间接适用的方式。这可以在宪法或其他具有较高法律位阶的法律文件中增加相应条款或另行立法，结合条约的类型，明确能够直接适用国际条约的标准。 第二，清理我国目前部门法和行政法规中对条约适用的限制性条件。如前所述，规定在涉外法律关系篇章和附则中的条约适用指引条款，不但造成审判人员适用法律的思维定式，也不是完全意义上的直接适用方式的体现。建议在上述高位阶立法已完善的前提下，对这些条款予以取消。 第三，颁布“指导性案例”。修改宪法和宪法性文件程序较为复杂，耗费立法机关较多的时间和精力。作为前期或过渡步骤，可在保持现在“逐个击破”法律法规的情况下，由最高人民法院适时发布有关国际民商事条约适用方式的指导性意见，指导下级法院的裁判工作，确立直接适用和间接适用的标准，并对是否符合这个标准的判断颁布指导性案例，统一国际民商事条约适用的审判标准。具备判例法色彩的中国式“案例指导制度”，其优点是实现法制统一，节约司法资源，提高审判效率，大可借鉴到国际民商事条约的适用标准上来。目前我国“两院一部”已经公布了四批精心编选的指导性案例，这些案例都是民事刑事和行政类的案件。类似案件类似处理，是法治原则的基本要求。公布关于条约适用的指导性案例，这对于涉及国际民商事条约的案件办理和学术研究都具有非常高的指导作用，这不但能实现“类似情况类似处理”的司法公正，对人民法院而言，还意味着判决效力的延伸，改变民商事条约适用的混乱局面。 第四，规范涉及国际民商事条约适用判决的说理方式。必须注意到，国际民商事条约的适用，不只是针对法院而言的，也指国内私主体在诉讼中主张自己权利义务时的援引。每个当事人和代理人面临诉讼时，为了利益最大化的考量，会把所有对己有利的法规加以援引，实践中也确实如此。笔者发现，当事人或代理人在案件中援引提及各类型国际条约的案件比法院依照国际条约做出判决的案件要多出数倍。作为居中裁判的人民法院，必须对当事人的法律适用选择做出正确的判断，阐明判案的理由和法律适用的依据，不能一笔带过，含糊不清。因此，笔者建议，各级人民法院应加强培养大量精通国际条约法的审判人员，更新审判人员的审判观念和法律适用的思维，在判决中对当事人诉求予以充分回应，依据“管辖权→法律适用→实体裁决”的思路撰写判决书，并对案件涉及的国际条约、国内法规的关键条文做出法律解释，体现法律判决的“理”与“力”。 第五，在司法实践层面完善条约的适用。除却在立法层面完善我国相关法律法规，司法机关还可以根据实践的特点和客观的需要，建立条约司法适用的报告制度，把审判人员在实践中遇到的疑难问题报送高级人民法院或最高人民法院，由它们专门予以解释与澄清，并适时公布。此种方式既能让审判人员的疑难问题得到重视与研究，不断总结审理国际民商事条约适用案件的经验，也能在实践中逐渐统一司法尺度，更能反过来为立法机关的法律完善提供实践支撑。 理论界一贯认为的国际条约只能适用于涉外法律关系的观点已与引言案例相矛盾。引言案例提出了两个颇有意思的问题，即我国的公民或法人能否在不具有涉外因素的诉讼中直接援引国际民商事条约的规定来主张自己的权利？法院又能否在非涉外因素中直接援引国际民商事条约来定纷止争？如果答案是否定的，就会出现这样的情况：若诉讼双方当事人均为我国公民或法人，那么他们只能适用国内法的相关规定来主张权利，而若当事人只有一方为我国公民或法人，那么他们就能援引国际条约来维护利益。如果我国法律法规与国际条约的规定完全一致，问题尚能解决；如果我国法律法规与参加的国际条约尚未一致，那是否会出现“差别待遇”，不利于维护我国国家利益和我国私主体的利益呢？最能反映社会需要和社会环境的司法实践已对我国从整体上修改和完善国际民商事条约的适用提出了迫切的要求[10]29。 中国是“世界上主要的条约订立者之一”[11]201，作为国际社会的一员，我国一向倾向于完整履行其国际法义务，但是我国目前法律文件在条约适用问题上规定是分散的，导致在司法实践中也是相当混乱的。 “条约在中国法律体系中的地位问题，无论在理论和法律制度上都没有得到成功解决。这应当说是我国条约适用制度建设上的一大问题。”[12]278因此，明确国际民商事条约不同的适用方式、解决法院直接适用和间接适用过程中暴露出来的情况，绝非是“可有可无”的小问题，值得相当重视。 ①王铁崖认为：“在中国的法律制度中，对中国有效的条约原则上是直接适用于国内的”；李适时认为：“可以看出，《民法通则》关于适用条约规定的原则(即直接适用的)，并不限于民事法律，实际上是中国国内法关于条约适用问题的一项基本原则。”陶正华认为：“从中国的实践看，条约转化适用情况较少，直接适用则比较普遍。” ②如《民法通则》第142条第2款、《民事诉讼法》第260条、《环境保护法》第46条和《海洋环境保护法》第97条，等等。 ③如《专利法》第30条第2、3款：“中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的，应当遵守前款规定。” ④如《中华人民共和国中外合作办学条例》第34条第4款。 ⑤如《继承法》第36条第3款。 ⑥《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》，法释[2002]27号。 ⑦参见上海市第一中级人民法院(2006)沪一中民五(商)初字第155号民事判决。 ⑧参见上海市浦东新区人民法院(2007)浦民二(商)初字第4606号民事判决。 ⑨参见北京市高级人民法院(2003)高民终字第1391号民事判决。 ⑩中国著名学者韩德培也明确提出：“这些国际环境保护公约，只有通过国内法加以规定，才能得以贯彻实施，执法、司法部门也不应直接引用条约作为解决环保纠纷的依据。”