侵权违法阻却事由论纲，本文主要内容关键词为：事由论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2009)06-0055-09
一、违法阻却事由与相关概念
违法阻却事由系以德国为代表的大陆法系国家的侵权法概念，其意在阻却侵害行为的违法性。法国侵权法不要求责任构成要件中有违法性，而是以过错吸收违法性。“有关被告实施致损行为的正当理由，民法典并没有作明文规定，也没有明确列明此种抗辩的范围，过错这一法定概念本身即合理地暗含着正当理由的欠缺。”①具备“违法阻却事由”的行为，被视为过错侵权中有正当理由的行为。“在此种情况下，即便被告的过错行为符合过错侵权责任的构成要件，被告亦不用对原告承担侵权损害赔偿责任。”②可见，法国侵权法中被告行为的正当化理由针对的是过错这一要件。德国侵权法将违法性作为侵权责任的一个构成要件，违法阻却事由虽然没有规定在一般条款的立法中，但是其阻却的目标是违法性而不是“过错”这一点是非常明确的。“如果加害人可以援用一项排除违法性的理由，则应当否定其行为的违法性，特别是正当防卫、合法的紧急避险、受害人对行为的同意以及代表正当利益，往往可以成为排除违法性的理由。”③日本侵权行为法也是在行为被评价为违法后，如有违法阻却事由的加入则被认为该行为没有违法。④当然不承担侵权行为责任。⑤在立法上将违法阻却事由列入一般条款的立法例始于荷兰，《荷兰民法典》第6:162条第二项规定：“除非有正当理由，下述行为应该被认定为不法：侵害主体权利、违反制定法义务的作为或不作为、违反社会可接受之行为标准的行为。”此处“正当理由”之规定即为违法阻却事由。英美侵权法并无违法阻却事由的概念。其通常采取针对具体故意侵权形态的各种“抗辩事由”，来认定各种具体故意行为是否具有违法性。⑥这些抗辩事由被视为“特权”，“即使被告的行为已满足了侵权责任的全部构成要件，只要他能够找到这些特权中的一项，他就可以不负侵权责任”。⑦
违法阻却事由在我国没有得到应有的重视。直接原因在于《民法通则》第106条第2款关于侵权责任构成要件中没有规定“违法性”要件，理论上也不承认违法性在构成要件中具有独立地位。⑧更深层次的原因在于，缺乏对侵权责任构成要件理论，尤其是各构成要件内部逻辑关系的深入研究，从而没能真正把握“违法性”要件的问题属性，以侵权责任的承担掩盖了侵权行为的认定，将违法阻却事由问题简单地设定在侵权责任是否承担的层面上加以谈论，使其与侵权责任的免责事由相混淆。如果这种局面不在理论上加以澄清，将对我国侵权行为法的立法构成阻碍。《民法通则》第128条和第129条对于构成违法阻却事由的两项核心制度，即正当防卫和紧急避险制度作了规定。⑨基于侵权责任归属于民事责任的立法体例，《民法通则》只是着眼于因正当防卫、紧急避险造成的损害该如何承担责任，而没有规定正当防卫、紧急避险的制度属性及行为性质。
违法阻却事由始终没有作为一个具有独立价值的侵权法概念在我国民法中得到确认。属于大陆法系国家侵权法违法阻却事由组成部分的正当防卫、紧急避险、受害人同意、权利行使等制度，是以侵权民事责任的抗辩事由、免责事由等概念来替代的。较有代表性的观点包括：(1)不承认违法阻却事由这一概念，而将相关制度视为抗辩事由或者免责事由。一种观点认为，抗辩事由与免责事由乃同一概念，违法阻却事由的组成制度乃抗辩事由（免责事由）。⑩该说认为，侵权民事责任的抗辩事由，是指被告针对原告要求承担侵权民事责任的请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。由于一个有效的抗辩事由可能导致侵权民事责任的减免，故侵权民事责任的抗辩事由又称侵权民事责任的免责事由。第二种观点认为，抗辩事由与免责事由两个概念无实质区别，违法阻却事由的相关制度归为免责事由中的正当理由。(11)该说认为，免责事由常常被称为抗辩事由，由于加害人提出免责事由后，效果上也会阻却侵权行为的成立，使受害人的请求遇到障碍，从这个意义上说，它也具有抗辩的效果。因此，将免责事由称为抗辩事由是有道理的。但严格地说，二者之间仍然存在一定的区别。(2)承认违法阻却事由这一概念，但是认为违法阻却事由与抗辩事由、免责事由之间并没有实质性的差别。违法阻却事由与抗辩事由，“就严格的意义上说，这两个概念有一定的差别，抗辩事由（即免责事由——引者注）的概念比阻却违法行为要宽，这也是大家多采取抗辩事由的原因；如果含混一些，这两个概念并没有太大的区别”。(12)
违法阻却事由与抗辩事由是不同的法律概念。抗辩乃一方当事人行使权利时，他方当事人所提出的对抗或异议。如果将正当防卫等违法阻却事由视为抗辩事由，从内涵上其究竟属于狭义的抗辩还是抗辩权并不清楚，其发生的效力究竟是消灭请求权还是对抗请求权，以及究竟是法院可以依职权行使抑或权利人自行主张都难于判断。(13)就抗辩权的作用而言，“在于防御，而不在于攻击，因此必待他人之请求，始得对其行使抗辩权”。(14)可见，只有在请求权行使时，抗辩权才能够启动，并被赋予法律意义。从这个意义上讲，将违法阻却事由视为抗辩权，仅仅看到了违法阻却事由所具有的对抗侵害他人权益主张的功能，没有从积极的角度看违法阻却事由的行使对于权利人的意义。而且，从违法阻却事由运行的逻辑上观察，在事由行使相对人提出权利侵害请求权时，行使违法阻却事由的权利人当然可以与之进行对抗。但是在相对人不提出请求权的情况下，行使违法阻却事由本身对于权利人而言，标志着其在从事一种合法行为，显然具有独立的意义。美国侵权法上相当于违法阻却事由的部分被称为特权，其“是法律预先规定好的在某些情况下某些人可以使用的特殊权利，因此不管本人意识到与否，当客观条件满足时，行为人表面上是在为一定的侵权行为而实际上是在行使法律赋予他的权利……；而抗辩事由是指行为人在完成了一定违法行为后可以援引某些法律条文为自己辩护，因而行为人确实已经侵权在先，只是被动地在事后寻找可以开脱的理由”。(15)同时，“使被告免责的方式在本质上是不一样的，特权是将被告的行为在法律意义上正当化来化解责任，而抗辩则是通过请求法律的原谅来避免祸端”。(16)
违法阻却事由与免责事由亦不相同。我国学者大都不对违法阻却事由与免责事由作区分，将属于违法阻却事由中的正当防卫、紧急避险、依法执行公务、受害人同意、自助行为等作为免责事由中的正当理由，其后果就是在这种情况下行为人构成了侵权行为，但却因具备违法阻却事由（免责事由）才不承担侵权责任。“在正当理由作为免责事由的场合，行为人的行为造成了受害人的损失，因此构成侵权行为，但是，行为人的行为具有正当理由，从而抵销或者阻却了行为侵害他人权益的不法性，因此可以免除或者减轻行为人的责任。”(17)这样的观点无疑是危险的，在具备违法阻却事由的情况下，该行为阻却的是侵害行为的违法性，该行为在性质上是合法行为，因此不该承担责任，否则就会得出医生的行为构成侵权行为的荒谬结论。(18)违法阻却事由与免责事由之间在性质及其作用于构成要件具体的组成部分上都是不同的，对此不能不察。违法阻却事由的意旨在于，“侵害他人权利的行为原则上莫不违法，惟得因某种事由可阻却其违法性”。(19)违法阻却事由作用于侵权行为构成要件的不法性，行为人从事具有违法阻却事由的行为，意味着他虽对他人的权益造成侵害或已造成损害，但却不是侵权行为，应该得到法律的肯定，违法阻却事由应该属于侵权行为构成的消极要件。免责事由则作用于侵权行为归责的核心要素，即在过错责任原则中作用于过错，旨在消解行为人的过失。其前提是应该承担责任，具备免责事由的行为在性质上是侵权行为，意味着行为人从事了违法行为，但因为免责事由的存在而无需承担赔偿责任。免责事由应该属于侵权责任的消极构成要件，因归责原则类型的不同而有不同。事实上，二者操作的逻辑顺序有先后之分，首先要在违法性的要件上检测具有违法阻却事由，若具备违法阻却事由，则否定了该侵害行为的违法性，无进一步检讨故意或过失的必要。(20)将违法阻却事由与过失相混同，显然会造成侵权责任构成要件体系结构的丧失。
二、违法阻却事由的构成
（一）违法阻却事由类型的整理
对于违法阻却事由的类型，我国台湾地区学者论述颇多。(21)诸观点主要体现为一种归类技术上的不同，并无实质性的差别。但是对此要加以理性的判别，而不应盲从，因为对该问题的回答牵涉着违法性在构成要件体系中的地位等重大侵权法理论问题。对违法阻却事由的外延作如此广泛的界定，显然是以“结果不法说”来判定“违法性”的。并以之为出发点，预没了如下推论：(1)对受害人权益侵害作全面的违法性推定；(2)对违法性进行消极判断，(22)违法阻却事由之功能在于能否构成违法性之例外。前提与推论之间似乎是必然的，但其实不然，仍有检讨之必要，以此为出发点来列举违法阻却事由的范围也难为妥当。从行为人的角度观察，合法地侵害他人权益是常有之事，尤其是在其享有权利的情况下。“权利通常的定义是，权利是法律为了满足某人的需要而赋予他的一种‘意思的力’或‘法律的力’，是‘一个确定的、对这个人来说合适的权力关系’”，(23)权利运行过程中人们关注的要点主要局限于两个方面，即特定的利益和法律上之力两个要素。(24)被人们普遍忽视的是权利所指向的对象，通常权利人通过作用于自己的物或者债权来满足某种需要，但权利人还可能通过作用于他人、造成对他人权益侵害来满足自己的某种需要。作用于他人权益以实现权利的原因，一是合法，即具有法定或者约定的根据；二是违法，即不具有法定或者约定的根据。后者一般被作为侵权行为而被法律所不许，在例外情况下方为允许，该例外情形即为违法阻却事由。上述将违法阻却事由类型扩大的观点，就是对合法、违法侵害他人权益的情形都进行违法性推定，混淆了权利行使的效果与违法推定，客观上造成了违法阻却事由范围被无限扩大。对此加以甄别，可以明晰违法阻却事由特有的运行逻辑。权利之行使本身足以证明行为的合法性，若将之也进行违法性推定，就会造成权利行使的合法性证明不是依靠权利本身，而是通过“违法性例外”的途径来实现的。受害人同意、私权利行使、正当业务等均因存在自身的合法性，不应该属于违法阻却事由。试以被害人同意、私权行使为例加以分析。
1.被害人同意。被害者的允诺阻却违法是各国公认的基本原则。(25)在受害人同意的情况下，行为人与受害人之间实际构成合同关系，因此造成受害人的权益侵害乃行为人的义务，在一定程度上该结果不但不是受害人不许的、甚至是受害人追求的结果，医生的手术行为即是如此。诚然在此种情况下，明晰医生造成受害人损害的行为因具备违法阻却事由而合法，并无不可，但这无疑是将侵权责任视为一般责任、将违约责任视为特别责任的法条竞合说的思维。(26)是从更一般、而不是更具体的意义上来解决问题。事实上，对于受害人同意的医生手术行为，一方面受害人客观上不会提出医生在从事侵权行为的问题；另一方面，即便要求确认医生的行为是侵权行为，从合同的视角也会得到解决。从这个意义上讲，将受害人同意视为违法阻却事由是在解决合同法的一般问题，其对于侵权行为法的意义值得怀疑。也不符合违法阻却事由自身的逻辑，受害人同意的情况下的医生手术行为总是被推定为合法行为，若受害人有相反的疑问，应承担证明医生行为存在违法的举证责任；而不是相反，即首先设定医生的手术行为为违法，再由医生主张是否具有违法阻却事由。而在医生未按照受害人同意的范围而为手术行为时，(27)显然构成侵权责任与违约责任的竞合。
对医生的手术行为，应该在受害人不同意的情况下探求违法阻却事由才符合论题的意旨。在没有征得受害人同意的情况下，对医生手术行为的合法性进行确定，要考虑到医生职责、人格权的可支配性两个因素。医生的职责在于救死扶伤，但其职业性行为本身并不能证成行为的合法性。尤其是，现代民法承认人格权的可支配性，身体、健康出现问题时是否选择手术乃私人之事，医生不能因考虑其病情严重而擅自为其手术。但基于生命权的至高价值，放弃生命的行为被视为绝对无效，(28)故在关涉病人生命安全且病人及其家属不能表达同意意思、或者病人之家属能够表达同意意思但不为表达时，医生本于职责而为的手术行为当具有违法阻却事由。(29)该情况下违法阻却事由究竟是什么值得研究，较为普遍的观点是应推定为受害人同意。但该观点显属牵强，似以无因管理作为该场合下的违法阻却事由较为妥当。在病人及其代理人无力表达同意意思时当无问题；在病人无力表示但其亲属拒绝表示时，可以运用“本人的意思与其根本利益不一致的，管理人则应依其根本利益而为管理”(30)的原理予以解释。
2.私权的行使。有学者认为私权的行使，如父母惩戒其子女，地上权人占有使用他人的土地，虽侵害他人权利，亦可阻却违法。(31)笔者不同意该观点。以父母在必要范围内惩戒子女为例，该行为构成亲权的一部分，(32)父母从事此行为乃合法行为，而只有在特殊情况下才可以作为例外，证明该行为具有违法性。违法阻却事由的运行逻辑是先推定行为的不法，再寻求例外。在子女起诉父母主张惩戒行为构成侵权的案例中，将惩戒视为权利的行使还是认定为违法阻却事由，在举证责任分配上、判断法律规定价值取向上大有不同。如果将父母惩戒子女的行为直接视为合法行为，应该由原告方证明该行为具有违法性，其举证责任要重，且一般情况下较难于说服法官，那么被告承担侵权责任的机会就会很小；反之，若将父母惩戒子女的行为视为违法阻却事由，那么该由被告人即父母承担举证是否符合违法阻却事由的责任，被告获得免责的机会相对较小，且与生活的逻辑相背离，不利于父母对子女亲权的行使。私权行使本身就是合法行为，将其视为违法阻却事由显属多此一举，对于相对人而言，接受私权的行使乃其法定义务。相对于权利人，义务人本处于被动的位置，如果将私权行使视为违法阻却事由，反将权利人置于被动地位，无谓地增加了义务人对抗权利人的法律资源。
基于此，研究违法阻却事由类型，必须修正传统侵权行为法对“违法性”的立场。将原本属于合法行使权利的部分纳入违法阻却事由，其实质是对侵害他人权益行为作全面的违法性推定，同时对加害行为的违法性判断采取消极态度。该观点一直被视为采“结果不法说”违法性理论的当然结论。对此若缺乏理性反思，易于被简单的逻辑所蒙蔽，被由此带来的尴尬所困扰。有学者在评价德国侵权法的“结果不法说”时，提出这方面的担忧，“德国法上的不法性是一种‘结果定位’而不是‘原因定位’。这种将原因当成结果的认识，必然使得在考虑责任承担时，只注意行为的结果而不考虑行为的原因，责任承担的结果就难保具有公正性了，甚至还会造成将诸如生孩子之类的行为本身看成是侵权行为的荒唐结果”。(33)将问题的全部都归责于“结果不法说”本身并不公平，将原本属于合法的行为视为违法阻却事由才是其中的关键性因素。在“结果违法说”前提下，若对受害人权益受侵害实行全面的违法性推定，将合法行为纳入违法阻却事由，那么在侵害行为具备合法性时，行为的合法性不是通过直接的合法原因而是通过违法性例外去证明，从而造成诸如生孩子之类的行为都被看成侵权行为的荒唐结果。“结果违法说”并不能必然得出全面违法性推定的结论，要在法律体系协调的视野内，考虑侵权法与合同法、物权法等之间的关系，对于物权的行使、债权的主张等要直接确认行为人加害行为的合法性，并将受害人同意等从阻却违法事由中剥离出来，从而实现“结果不法说”前提下对违法性的有限推定，并赋予违法性在构成要件中具有双重功能的地位，一是合法性甄别之功能，二是违法之推定功能，从而实现“结果不法说”前提下对违法性的积极判定。在实践中，针对受害人权益被侵害的问题，首先应该查找是否存在合法的根据，如存在，该行为即为合法；如不存在，则应该作违法性推定，然后再检测是否存在违法阻却事由。对违法性的这种把握，可以有效协调侵权行为法与合同法之间的关系，避免从制度设计上造成“凡权益侵害皆为不法”的结论。因此，违法阻却事由在范围上应该剔除正当业务、权利行使、受害人同意等，而仅保留正当防卫、紧急避险、自助行为、无因管理等四个方面。并将违法阻却事由定义为：法律确认的，在与受害人缺乏法定、约定权利义务关系情况下合法侵害他人权益的事由。
（二）违法阻却事由的正当性
对于受害人而言，若直接对行为人负有义务，如行为人基于某种与受害人所付义务相对应的权利对受害人的权益进行加害，受害人显然应该接受，且二者权利与义务往往具有双向性。反之，在行为人与受害人之间并无法定、约定权利义务关系的情况下，权益本为受害人享有，但却有义务容忍行为人之侵害，法律缘何肯认该加害行为阻却违法？从私法理念的视角观察，具备违法阻却事由的加害行为乃可宽恕行为。弗莱彻从对被告的可责性出发，提出宽恕条件产生了适用于被告方的人道主义考量；而康德则在保留原告与被告间关系完整性的基础上，提出以美德而不是事后的惩罚来对待可宽恕的行为。(34)从该行为的民法意义观察，违法阻却事由的正当防卫、紧急避难、自助行为等属于放任行为，其“并不符合法律规范之尺寸，但亦未至违反之程度，行为之结果亦无民事责任之问题”。(35)无论是定性为可宽恕行为还是放任行为，对于受害人而言，都要对此予以容忍，但是该容忍义务并非受害人自身权益社会化的结果，更多的应属于人类共同生活的代价。对于正当防卫、紧急避险、自助行为等，“之所以允许由私人以自力实现权利，是因为否则的话，至少在一段时间内权利就不可能实现了。出现这种情况时，法律甚至容忍私人采取暴力行为”。(36)而对于无因管理的允许，乃“吾人相倚互助，以防止他人之损害或增进他人之利益，自社会连带之理想，为应奖励之事”。(37)违法阻却事由在立法上总是具有特定构成要件的法律概念，与行为人正常权利之自由行使有明显差别。在判定违法阻却事由之存在时，在是否应该侵害他人权益的问题上体现利益衡量原则，而在应该如何侵害他人权益的问题上应遵循比例性原则，以实现受害人之容忍应以必要程度为限的价值。
三、违法阻却事由的适用范围
违法阻却事由适用范围的实质在于，“违法性”究竟是哪种侵权责任的构成要件。对该问题的回答，决定了违法阻却事由在侵权行为立法中，是放置于总则部分还是放置于具体侵权行为类型之中。
较为普遍的说法是，违法阻却事由适用于一般侵权行为，即在故意侵权或者过失侵权行为中均得适用。其主要理由在于违法性要件为一般侵权行为的构成要件，而违法阻却事由是作为违法性的例外而存在的，对故意、过失侵权均有适用。(38)随着故意侵权行为类型独立问题的提出，违法阻却事由仅适用于故意侵权行为的观点甚嚣尘上。美国侵权法的免责特权系针对故意侵权行为而存在。(39)德国学者布吕格迈耶尔提出的中国侵权责任法学者建议稿，将违法阻却事由规定在故意侵权行为中。(40)违法阻却事由是否适用于一般侵权行为中的非故意侵权行为，在一定程度上取决于违法性与过错之间的关系，进而决定是采“结果不法说”还是“行为不法说”来认定违法性。如果采“结果不法说”，违法阻却事由才可能在非故意侵权行为中存在；而采“行为不法说”，则意味着违法阻却事由仅会存在于故意侵权行为之中。“行为不法说”以区分故意和非故意侵权行为为前提，其“并未作任何‘违法性’推定，违法阻却事由仅就故意侵害他人绝对权等法益的行为而设；非故意侵害他人绝对权等法益的行为，没有违法阻却事由的问题，因为此时在‘违法性’的判断上，已就具体的个案，行为人是否有社会活动上之一般注意义务（交易安全义务）的违反详为调查”。(41)对于非故意侵权行为，“结果不法说”与“行为不法说”在承担侵权责任的意义上没有实质性的差别，但是“结果不法说”却为违法阻却事由的存在预留了空间。“结果不法说”坚持违法性与有责性之间的区分和逻辑顺序，其造成的后果就是，在满足违法性要件的情况下，若无有责性要件的满足，该行为不承担侵权责任，其结果是承担侵权责任要具备违法性与有责性两个要件；而“行为不法说”以有责性替代了违法性，在侵权责任构成要件上与“结果不法说”并无二致。可见，在侵权责任承担的意义上，“结果不法说”与“行为不法说”之间并无差别，但是“结果不法说”留下了对于虽满足不法性要件、但却没有可责性的行为该如何界定以及该行为存在的法律意义究竟如何的问题。按照传统侵权行为法，侵权行为与侵权责任概念不作区分，对于虽具违法性但无可责性的行为并没有直接赋予法律意义，因此给受害人造成的损害也被归入“不幸”之列。这样的认识显然与侵权责任构成要件的内在结构相冲突，违法性与过错完全不同，而且二者之间还存在着逻辑上的先后关系。(42)这一点一直为我国大陆学者所忽视。笔者认为，我国侵权行为法立法过程中应该对违法性要件予以足够的重视，基于现代社会生活现状，对虽具违法性但无可责性的行为予以法律上的阐释。基于此，应该坚持“结果不法说”对违法性进行判断，从而使违法阻却事由适用于非故意侵权行为。此外，立法关于正当防卫、紧急避险、无因管理等违法阻却事由的规定，并未要求具备过错这一构成要件，亦证明了上述观点。
违法阻却事由适用范围的另一个争议问题是，其对于特殊侵权行为，尤其是危险责任是否适用？在坚持“结果不法说”的立场下，认为其作为违法性评价的，仍是人的行为，而非侵害结果本身；侵害结果不是违法性判断的对象，而只是违法性判断的基础，“结果非价值”是该侵害行为被赋予违法性评价的理由。(43)该观点与危险责任的理论相冲突，在危险责任中，并不涉及责任人的作为或不作为是否违法和有过错，责任人的责任仅仅是取决于，在造成损害的事件中由责任人掌控的危险是否变成了现实。(44)笔者不同意对“结果不法说”作这样的理解，侵权行为法对加害行为的评价并不具有目的性价值，其是关于对他人实施侵害行为的法律，它禁止某人以一些特定的方式对待他人。法律为行为人设定的义务是相对的义务，即不造成实际侵害义务；而不是简单的义务，即不实施侵害行为义务。(45)强调“结果非价值”实现对行为违法性的认定显然有抽象评价行为之虞。瑞士学者亦强调赋予结果本身以“违法性”，并将该思想运用于立法，即危险责任也要求“违法性”要件，这一违法性仅从结果中推断出来。(46)这一看法可资赞同，首先，从结果的角度去认定违法性，可以实现危险责任在侵权行为法体系上的重新定位，解决危险行为理论所造就的危险责任“合法有责”的难题。事实上，危险行为本身具合法性当无问题，但是侵权行为法之所以课以责任，恰是因为该危险行为造成了权益损害的后果，如果将该危险行为与损害结果连接起来，认定此时的行为具有违法性当无问题。而且，将违法性理论提升到适用全部侵权行为的层面上，为侵权行为法理论创新过程中统合一般侵权行为与特殊侵权行为，传统上以一般侵权行为视为“侵权行为”并建构侵权行为法理论，其后果是特殊侵权行为无法从侵权行为法理论中得到理论关照，从而使得特殊侵权行为游离于侵权行为法总论之外。(47)
四、违法阻却事由之效力
违法阻却事由的法律效力要通过区分其是否存在来加以考察。
具备违法阻却事由加害行为的效力主要涉及两个方面的问题，一是该加害行为的性质究竟是违法行为还是合法行为？二是该行为是否会产生侵权损害赔偿责任。对此主要有三种观点：第一种观点主张，该行为构成侵权行为，可依法免除或者减轻行为人的责任。“在正当理由作为免责事由的场合，行为人的行为造成了受害人的损失，因此构成侵权行为，但是，行为人的行为具有正当理由，从而抵销或者阻却了行为侵害他人权益的不法性，因此，可以免除或者减轻行为人的责任。”(48)这种观点存在两方面的矛盾：首先是对该加害行为的定性，不但认定其构成侵权行为，而且又认为正当理由的存在阻却了行为的不法性，其结果就是侵权行为到底是合法行为还是违法行为并不明确；其次，将该行为的后果确定为“免除或者减轻责任”，显然是将违法阻却事由等同为免责事由的当然逻辑，同时在坚持正当理由阻却加害行为不法性的问题上不够彻底，既然正当理由可以阻却行为的不法性，那么减轻责任何以体现呢？第二种观点主张，具备违法阻却事由的加害行为在性质上阻却违法，故不承担责任。“权利之侵害，以违法为原则，于有违法阻却事由之存在，例外的不为不法。故原告只须证明权利侵害之事实，而被告则非证明违法阻却事由之存在，不得免其责任。”(49)存有疑问的是，阻却违法是否等同于合法？即具备违法阻却事由的加害行为是否为合法行为？对此应该区别对待，其中的无因管理属于合法行为当无疑问，但自卫行为属于放任行为，其介于适法行为与违法行为之间。(50)放任行为，从行为存在之态样言，系发生于人类社会生活不正常时，表现出有所破坏之外观，乃反态生活面之行为；从行为之违法性言，放任行为不具有违法性；从行为之责任言，放任行为为法律所不责。(51)与之类似的观点认为，“阻却违法包括两个因素，一者为显性，另一为隐形。显性因素泛指违法之不存在，隐形因素则指损害之存在。”(52)第三种观点认为，具备违法阻却事由的加害行为具有合法性，因而不承担责任。该观点与第二种观点不同之处主要在于对正当防卫、紧急避险等自卫行为性质的认定上，“法律承认自卫行为的合法性”。(53)因行为合法，当然无责任承担之可能。第三种观点较符合我国侵权法立法现状，可资坚持。
在违法阻却事由不存在的情况下，严格地讲也包括本具备违法阻却事由，但是行为人在行为过程中违反利益衡量或者比例性原则而导致事由丧失的情形，防卫过当、避险过当、不当的无因管理等即是，当不发生违法阻却之效力。对于没有经过违法阻却事由阻截的加害行为，若该加害行为又满足了可责性要件，则因全部构成要件成就而产生损害赔偿责任。但有疑问的是，对于未成就可责性要件但具有违法性的加害行为，该如何认定？首先，该行为不会肇致侵权责任当无问题，因为“侵权行为不法与债务不履行不法之不同，在于侵权行为之不法乃构成要件，即绝对要件原因，而债务不履行之不法，乃可归责原因之一。”(54)其次，该行为该如何定性？目前侵权行为法对此存在调整盲区。传统侵权行为法是以承担侵权责任为确定侵权行为的前提，显然加害行为在满足违法性要件而未进行可责性评价时并无独立的侵权法意义。进而造成了侵权法内部逻辑上的混乱，即该加害行为因满足违法性要件而属违法行为，但却因不承担损害赔偿责任而不是侵权行为。基于此，笔者提出侵权法领域行为与责任的分离问题，以违法性要件的满足实现“侵权行为”概念的独立，而将“侵权行为”与行为可责性一并作为“侵权责任”的要件。(55)这样的构想尤其符合侵权责任作为民事责任的特质，因为民事责任可以通过私了、免责来化解，从而消解行为人与受害人之间的利益冲突。但是该行为的定性却是要留给社会的，不能因责任的化解而消弭该行为的社会意义。更不能给社会大众发出错误的信号，即如何行为不是主要的，若造成损害，赔偿受害人即可。
注释：
①Jean Carbonnier,Droit civil,les obligations,Presse Univenitaires De France.p.416.转引自张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第160页。
②前引①张民安书，第160页。
③［德］马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第85-86页。
④于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第171页。
⑤［日］园谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第71页。
⑥［德］布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版，第77-78页。
⑦李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第35页。
⑧王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第160页。
⑨《民法通则》第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”
⑩马俊驹、余延满：《民法原论》（第二版），法律出版社2005年版，第1051页。
(11)王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第550-551页。
(12)杨立新：《侵权法论》（第二版），人民法院出版社2004年版，第205页。
(13)王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第95页。
(14)梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第66页。
(15)李响编：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版社2004年版，第106页。
(16)前引(15)。
(17)魏振瀛主编：《民法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第758页。
(18)“医生做手术，必然侵犯他人的人身权，同时其他要件也具备。但是，医生并不因此一定承担侵权责任。其原因在于，法律基于各种社会价值及公共政策的考量，将某些事由确定为侵权责任的免责事由。即使侵权行为的构成要件全部具备，如果有免责事由的存在，行为人无需承担侵权责任。”前引(17)，第682页。规划教材对医生行为的定性是不清楚的，不使医生承担侵权责任对于医生尽管重要但不是非常重要的，对于该职业而言，首先明确其从事的行为是合法行为而不是侵权行为才是必要的。
(19)王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第232页。
(20)“构成要件一旦具备，如侵害他人生命、身体、健康或所有权时，通常即可认定其违法性，故在违法性层次上所要检讨的是有无阻却违法事由，加害人对此应负举证责任。惟如侵害一般人格权时，因其未具明确的保护范围，违法性常须就个案依利益衡量加以认定。在侵权行为结构上属于最上层次的是故意或过失，并涉及责任能力问题。故意或过失系就特定构成要件加以判断，侵害行为不具备构成要件时，无进一步检讨故意或过失的必要。”前引(19)，第88-89页。
(21)郑玉波先生认为，违法阻却事由包括正当防卫、紧急避难、自助行为、无因管理、权利行使、被害人允诺、正当业务等七类。参见郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），陈兴隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第125-126页。王泽鉴先生认为，违法阻却事由包括正当防卫、紧急避难、自助行为、无因管理、权利行使、被害者的允诺等六类。参见前引(19)，第232-245页。黄立先生认为，违法阻却事由包括权利之行使（含基于公法上职权或权利之行为、基于私法权利之行为、合理权益主张）、被害人之同意、基于受侵害人之利益、法定阻却违法事由（正当防卫、紧急避难、自助行为）、自负风险之行为等五类。参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第247-250页。史尚宽先生认为，违法阻却事由包括权利之行使、被害人之允诺、无因管理、自卫行为（正当防卫、紧急避难、自助行为）等四类。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第125-130页。
(22)前引③，第85页注(235)。
(23)［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第276-277页。
(24)前引(14)，第63页。
(25)前引(19)，第239页。
(26)前引(17)，第762页。
(27)在Mohr V.Williams案中，医生在告知并征得原告同意后，拟对其右耳进行手术。而后原告被麻醉，医生发现原告的左耳较为严重，便自作主张为原告左耳开刀，当时原告的家庭医生亦在旁边，且同意其开左耳的手术，事后原告提起人身侵害行为之诉。法院认为，该医生原应待被麻醉的病人醒来后征求其同意再施行手术，但其为免除病人的麻烦，而自行为此手术，虽情有可原，但就技术上而言此仍然应成立侵权行为，因为人的身体是不容许受侵害的，因此被告仍应负侵权之责。潘维大编：《英美侵权行为法案例解析》，高等教育出版社2005年版，第57页。
(28)前引(14)，第105页。
(29)2007年11月21日下午4点左右，孕妇李丽云因难产被肖志军送进北京朝阳医院京西分院，肖志军自称是孕妇的丈夫。面对生命垂危的孕妇，肖志军却拒绝在医院剖腹产手术上面签字，医生与护士束手无策，在抢救了3个小时后，孕妇因抢救无效死亡。参见腾讯网：http://news，qq.com/zt/2007/zfjqzqs/，发布时间：2007年11月23日。
(30)前引(17)，第589页。
(31)前引(19)，第239页。
(32)王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第658页。
(33)麻昌华：《侵权行为法地位研究》，中国政法大学出版社2004年版，第213页。
(34)［加拿大］欧内斯特·J·温布里：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第114-115页及注(70)。
(35)曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第196页。
(36)［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第123页。
(37)前引(21)史尚宽书，第57页。
(38)“因过失不法侵害他人之权利者，原则上皆成立侵权行为，侵权行为人之行为，除有违法阻却事由外，概属不法……”参见我国台湾地区1983年度台上字第1469号判决，载《民刑事裁判选辑》（第4卷）第2期，第53页。转引自前引(19)，第230页。
(39)前引(15)，第107页。
(40)即第2:201条(2)规定：“侵权法上的故意以侵害行为具有不法性为前提。法定抗辩事由包括正当防卫、紧急避险、有效同意以及合法行使公权力行为等，在此情况下，故意侵害行为不具有不法性。”其认为，“违法性要件只有在故意侵权中才具有真正的意义，即成为责任事实构成要件的独立前提。通过违法性要件达到区分侵权责任法上的侵害行为和非侵权责任法上的侵害行为。例如，日常生活中许多职业行为，如理发师剪发、医生从事医疗手术或者合法的拆迁房屋，所有这些行为都对权利人构成故意侵害，但违法性要件在此扮演了侵权责任法上的甄别标准，即只有在从事具有违法性的故意行为时才能够构成故意侵权。”前引⑥，第77页。
(41)王千维：《民事损害赔偿法上“违法性”问题初探》（上），载《政大法学评论》第66期，第14页。
(42)“侵权行为的三层结构在逻辑上具有一定次序的关联。须先有符合构成要件事实的行为，始判断该当行为是否违法，其后再就具违法性的行为认定其有无故意或过失。”前引⑩，第89页。
(43)Larenz、Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,Bd.Ⅱ/2,S.365.转引自李昊：《交易安全义务论——德国侵权行为法结构变迁的一种解读》，北京大学出版社2008年版，第256页。
(44)前引③，第256页。
(45)［美］格瑞尔德·J·波斯特马主编：《哲学与侵权行为法》，陈敏等译，北京大学出版社2005年版，第269-270页。
(46)Helmut Koziol,Rechtswidrigkeit,bewegliches System und Rechtsangleichung,JBI 1998,619,620.转引自前引(43)李昊书，257页。在瑞典，不当性在严格责任领域也具有重要意义。［德］Helmut Koziol：《侵权法的统一：关于“不当性”的比较法研究结论》，张新宝译，载张新宝主编：《侵权法评论》2004年第2期，人民法院出版社2005年版，第181页。
(47)王福友：《侵权行为法价值论》，载中国知网（中国博士学位论文全文数据库）吉林大学2007年博士学位论文，第154-168页。
(48)前引(17)，第758页。
(49)前引(21)史尚宽书，第125页。
(50)前引(21)史尚宽书，第129页。
(51)前引(35)，第158页。
(52)曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第87页。
(53)前引(14)，第267页。
(54)林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第151页。
(55)前引(47)，第152-156页。