再论危险驾驶罪的客观方面——超前立法观、实质解释论、类型思维法之运用，本文主要内容关键词为：超前论文,实质论文,客观论文,思维论文,危险论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2014)06-0092-10 针对近年来我国日益猖獗的飙车、醉驾等严重违反交通管理法规的行为，为严密刑事法网，切实保护公众的人身、财产安全，加强对民生的刑法保护，全面贯彻宽严相济的刑事政策，2011年2月25日颁布的《刑法修正案(八)》[以下简称《修正案(八)》]第22条增设了危险驾驶罪，作为《刑法》第133条之一。这意味着，最高立法机关考虑到醉驾等危险驾驶行为的严重社会危害性以及行政处罚效果的有限性，将上述行为纳入刑法的规制范围。该修正案生效后，各地陆续出现了一批追究危险驾驶者刑事责任的案例，就此拉开了运用刑法武器惩罚危险驾驶行为的序幕，总体上取得了良好的法律效果和社会效果。①但是，关于本条的适用，理论界和实务界一直存在“视情定罪说”和“一律定罪说”的争论，至今仍未消弭。②笔者认为，《刑法》第133条之一本身存在明显缺陷，这不仅造成对该罪行为类型、既遂形态和既遂标准的认识分歧，也导致各地的执法标准和处罚力度不一。其中，有的可以通过刑法解释进行弥补，而有的只能留待今后修法时予以完善。因此，尽管危险驾驶罪早已在《刑法》中占据一席之地，但通过运用超前立法观、实质解释论和类型思维法，再次讨论其客观方面的立法缺陷、适用困境及解决方案，仍然具有重要的理论意义和现实价值。 一、危险驾驶罪的行为类型：观念转变与立法完善 较之其他交通违法行为，由于飙车、醉驾的常见性、多发性及危险性，在总结以往处理交通事故经验的基础上，立法机关先将飙车和醉驾入罪，待日后社会形势和刑事政策发生变化后，再将其他的危险驾驶行为入罪。但是，本罪的行为类型明显欠缺多样性，未能全面覆盖值得处罚的危险驾驶行为，不利于实现预防交通犯罪的目的。 (一)行为类型单一的根源：经验立法观的遗迹 通过考察我国的刑事立法史可知，刑事立法指导思想上存在经验立法观与超前立法观的对立。前者立足于以往的经验，片面强调立法对现实生活的反映和维持，容易导致立法的滞后，这一问题在处于社会转型期的我国显得更为突出。后者则认为，刑事立法应当充分反映犯罪现象及整个社会在未来较长时期内的发展趋势和特点，从而能够适应社会发展的变化，以保证刑事立法的稳定性。③经验立法观紧密联系现实，却容易导致刑法的僵化；超前立法观超脱现实的束缚，但可能造成刑法的虚置。 将研究视阈转向危险驾驶罪，《修正案(八)》仅规定飙车和醉驾两种行为，是典型的经验立法观的体现。立法机关仅着眼于惩罚这两种行为的现实需要，难以适应我国社会由于汽车工业化和交通现代化而产生的急剧变化。现代社会和道路交通涉及一系列复杂的社会问题。汽车工业在现代工业体系中已处于显著地位，成为现代社会的重要标志之一，但也引发了广大市民对交通安全和环境保护的忧虑，促使刑事立法功能和结构的调整转型。所以，刑法应当更加及时地介入交通领域，切实消除人们对交通系统的不安全感。简言之，刑法要从消极的事后惩治转变为积极的事前预防；要从单纯迷信刑罚的威慑功能，转变为信任刑罚的规范意识形成机能；要从以结果要素为主的犯罪构成模式，转变为以行为要素和危险要素为先导的犯罪构成模式。危险驾驶罪的规定同样无法摆脱刑事立法的这一发展趋势。 我国正处于社会转型的关键时期，在享受经验立法短期效益的同时，应当树立超前立法观，根据实证研究的结论和治安形势的变化，在总结过去同类犯罪基本规律的基础上，科学预测今后较长时期内犯罪发展的趋势，把《刑法》尚未规定而实际上具有严重社会危害性的行为规定为犯罪。只有将经验立法观与超前立法观有机结合，使超前性建立在现实性的基础之上，既立足当下，又放眼未来，才能保证刑法的生机与活力，实现刑法的科学性和现代化。因此，立法机关在掌握目前各类交通违法行为的发案率、制裁措施等情况后，应当根据我国道路交通建设的长远规划，预测将来可能频繁发生的交通违法类型，预先将其纳入刑法的调整范围，以推动社会整体交通安全意识的提高。总之，尽管《修正案(八)》增设危险驾驶罪是对我国交通犯罪体系的一次重大变革，但仍然残留着经验立法观的痕迹，为了更为彻底地消除道路交通风险，还需在超前立法观的指导下适当丰富该罪的行为类型。 (二)行为类型增设的建议：国外立法之借鉴 世界各国(地区)对危险驾驶罪构成要件的规定很不一致。例如，《德国刑法典》第315条c(危害公路交通安全)第1项规定：“有下列行为之一，因而危及他人身体、生命或贵重物品的，处5年以下自由刑或罚金刑：1.具有下列不适合驾驶情形之一而仍然驾驶的：a.饮用酒或其他麻醉品，或b.精神上或身体上有缺陷；2.具有下列严重违反交通规则及疏忽情形的：a.未注意优先行驶权，b.错误超车或在超车时错误驾驶，c.在人行道上错误驾驶，d.在看不到全貌的地方、十字路口、街道、铁路交叉道口超速行驶，e.在看不到全貌的地方，未将车停放在车道右侧，f.在高速公路或公路上调头或试图调头，g.刹车或停车时未保持交通安全所必需的距离。”④在此，德国最高立法机关利用具体列举的方式，全面展示了值得科处刑罚的各种危险驾驶行为。与德国在刑法典中规定危险驾驶罪不同，日本在行政刑法中通过明确驾驶人的义务而将危险驾驶行为类型化。日本《道路交通法》第四章第一节“驾驶人的义务”主要规定了以下几种行为：1.无证驾驶的禁止(第64条)；2.醉酒驾驶等的禁止(第65条)；3.疲劳驾驶等的禁止(第66条)；4.共同危险行为等的禁止(第68条)；5.安全运输的义务(第70条)。除了罗列各种禁止行为，该法还在第八章“罚则”部分规定了相应的法定刑。⑤但是，战后，在日本急剧的汽车大众化过程中，机动车驾驶导致死伤的犯罪行为迅速增加。迄今为止，对这种恶劣、危险的犯罪适用《日本刑法典》第211条的业务上过失致死伤罪，该罪无论是在罪质方面还是在法定刑方面，都难以认为与案件的恶劣性及严重性正好相适应。自2000年11月以来，被害人、遗族为首的要求完善可以根据案件实际情况进行处罚的法律的呼声迅速高涨，各个阶层的国民也希望尽快完善法律。⑥正是在这一背景下，日本国会于2001年11月28日通过了修改刑法的法律，决定在刑法典中增设危险驾驶致死伤罪(第208条之2)；2004年，又将本罪的法定最高刑提高到15年惩役；2007年，将条文中的“四轮以上机动车”改为“机动车”，进一步扩大了本罪对象的范围。一般认为，危险驾驶致死伤罪首先以人的生命、身体安全这种个人法益为保护法益，其次以交通安全这种公共法益为保护法益。在基于故意的危险驾驶发生死伤的加重结果时，与重罚的结果加重犯的构造相似，但是，在刑法不处罚基本犯这点上，又与结果加重犯不同。本罪包括醉酒驾驶、控制困难驾驶、不熟练驾驶、妨害驾驶和无视信号驾驶五种行为。由于危险驾驶行为的类型是包括醉酒驾驶、违反速度、无视信号等《道路交通法》中犯罪的构成要件，成立危险驾驶致死伤罪时，《道路交通法》中的犯罪构成法条竞合，被本罪吸收；危险驾驶致死伤罪没有包括的无证驾驶等行为则独立成罪，作为并合罪处理。⑦至此，《日本刑法典》和《道路交通法》共同编织了遏制交通犯罪的刑事法网，只不过二者规定的行为类型不尽相同。这就产生了两个问题：其一，在刑法不处罚基本犯的前提下规定结果加重犯，是否合理；其二，鉴于违法性的本质，刑法应选择处罚哪些危险驾驶行为?对于我国而言，第二个问题更有意义。 尽管域外立法差异很大，但笔者认为，将来根据超前立法观进一步完善《刑法》第133条之一时，应当遵循三个原则： 1.刑法谦抑原则。超前立法观容易造成刑法保护的早期化，但并不意味着对刑法谦抑思想的否定。“在日本，刑法谦抑思想并不仅仅是约束刑法解释者的一个原理，而且对于刑事立法者也同样具有约束的作用”。⑧这或许可以解释为什么危险驾驶致死伤罪只有五种行为。刑法谦抑原则是源于刑法功能有限的思考，也是出自对刑罚权力膨胀的担忧。原因在于：刑法不是万能的，不能化解所有的矛盾；刑法在被用来处理现代社会中的各种危险时，也会产生作为附随效果的其他危险；在公共领域，刑法在保护社会安全的同时，一旦忽视刑法作用的适当边界，其本身就是危险的。 2.适度犯罪化原则。贯彻刑法谦抑原则的结果之一就是适度的犯罪化，它要求刑法只能在有限的范围内增加犯罪类型，必须防止报应感情的肆意宣泄和片面追求一般预防效果所带来的犯罪圈的非理性扩张。立足于特定时期的刑事政策，立法机关可在刑法中增设新的罪名或补充新的危害行为，但不能违背刑法的本质和目的。当适用民法或行政法可以发挥适当的规制效果时，再将同样的行为纳入刑法的规制范围，是与适度犯罪化原则相抵触的。所以，能够成为刑法规制对象的行为，应当限于其他法律不能充分调整或根本无法调整的行为。 3.违法相对性原则。从整体法秩序的观点来看，只有违法行为才应受到法律制裁，这表明了一国法律体系对待违法行为的统一态度，但从法律调整的方法和效果来看，不是所有的违法行为都受到同样的法律制裁，这表明了各部门法对待违法行为的不同态度。民法中的违法行为可能是刑法中的合法行为，行政法中的违法行为也许并不构成刑法中的犯罪行为。所以，即使违法性在形式上是一元的，但其在性质和程度上应当是多元的。各部门法领域中的违法性具有相对性，一般的违法性概念不过是判断违法类型的前提。违法相对性的理论说明，行政违法与刑事违法具有本质差异，只能对确实值得刑罚处罚的行为进行犯罪化。 在《修正案(八)》颁布之前，就有学者本着超前立法观认为，结合我国的实际情况，对于下列行为应当认定为危险驾驶行为，以独立的危险驾驶罪予以处理。(1)无驾驶技术和操作能力而驾驶机动车辆的行为；(2)醉酒驾车行为；(3)吸毒后驾车行为；(4)飙车行为。⑨也有意见指出，社会生活中典型反映的危险驾驶行为有以下几种：(1)酒后驾驶；(2)吸毒驾驶；(3)超速驾驶；(4)疲劳驾驶；(5)无证驾驶，⑩可以作为危险驾驶罪客观方面的行为。在修法讨论过程中，也有不少类似的意见。笔者认为，根据上述三个原则，今后再次修订《刑法》时，应当从以下几方面整合危险驾驶罪的行为类型：第一，吸毒驾驶与醉驾合并，作为使行为人处于异常驾驶状态的原因之一。值得注意的是，能够对行为人的驾驶能力产生影响的物质并不限于酒精和毒品。例如，日本有判例认为，在酩酊危险驾驶的场合，驾驶者系受到酒精或药物的影响而处于难以正常驾驶的状态。药物并不限于海洛因、可卡因、合成麻药、兴奋剂、鸦片等管制药物，安眠药等医药、稀释剂、黏结剂等也被包含在内。(11)所以，除了酒驾，也不应忽视因其他药品而导致的异常驾驶的危害性。目前，我国已发生多起因吸毒驾驶而危害公共安全的案件，对吸毒驾驶予以刑事处罚，符合保护公共安全的刑法目的。第二，超速驾驶与飙车实际上属于交叉关系，无需将所有的超速驾驶犯罪化。换言之，只有超速驾驶情节恶劣的，才能构成犯罪。但是，“追逐竞驶，既包括超过限定时速的追逐竞驶，也包括未超过限定时速的追逐竞驶”。(12)所以，超速驾驶完全可以被飙车所吸收。第三，单纯的疲劳驾驶和无证驾驶也没有必要入罪，否则可能导致刑法和行政法的界限不清。一方面，导致行为人疲劳驾驶的原因很复杂，假如不顾及具体情况，一律追究其刑事责任，行为人承担的就是结果责任或严格责任，违反责任主义；另一方面，没有驾驶证并不代表欠缺合格的驾驶技术，也不意味着必然发生重大交通事故，将其入罪是刑罚权的越位行使，侵犯了本属于行政权的管辖范围。第四，有必要犯罪化的是无驾驶技术和操作能力的驾驶行为，即行为人驾驶技术不熟练，而无需判断是否有驾驶证。(13)例如，行为人明知自己不具备一个合格的驾驶员所需的驾驶技术和操作能力，仍冒险在闹市区内或高速公路上驾车行驶，放任对公众人身、财产安全的危险，极有可能造成严重后果的，应当将其作为本罪的客观行为之一。 综上所述，《刑法》第133条之一应当修改为：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者不具备应有的驾驶技术而在道路上驾驶机动车，足以严重危害公共安全的，或者在道路上醉酒、吸毒后驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 二、危险驾驶罪的既遂形态：情节犯与举动犯的混合及消解 (一)问题的提出：醉驾行为是否含有定量因素 《修正案(八)》对飙车和醉驾分别规定了不同的构成要件，按照文义解释，前者必须达到“情节恶劣”的程度才能成立犯罪，而后者一旦实施实行行为即可被追究刑事责任。于是，两种行为属于不同的既遂形态：前者作为情节犯，可能包括危险犯、结果犯两种类型；后者原本是交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪的带有预备性质的原因行为，应被归入举动犯的范畴。而且，两种行为也具有不同的危险性：前者近似于大陆法系刑法理论中的实质犯，后者则类似于抽象危险犯。实质犯以存在对法益的现实侵害或侵害危险为成立要件，可分为侵害犯和危险犯。其中，以法益的侵害为内容的犯罪是侵害犯，以危险的发生为内容的犯罪是危险犯。(14)危险犯进而被分为抽象的危险犯和具体的危险犯。在前者中，实施一定的行为本身一般就伴有对法益的危险而直接被禁止、处罚，并不一一考虑其行为在具体情况下具有何种意义(或程度)的危险。“抽象的”意义，是一般性的或类型性的。在后者中，在条文上(或解释上)，行为产生的现实的法益侵害的危险成为犯罪成立的要件。(15)实质犯的危险性自然远远超过抽象危险犯，情节犯的社会危害性也是举动犯所无法比拟的。可见，立法者似乎对两者采用了不同的立法技术：前者表现为定性分析和定量分析的结合，后者仅使用了定性分析。那么，在危险驾驶罪内部，同时存在两种性质相异的行为方式；在同一条文之中，同时采用两种迥然有别的立法技术，这是否科学，需要进一步的检讨。 其实，关于刑法典立法技术的完善问题，我国学界在旧刑法施行期间就进行了深入反思：“由于受当时历史条件的限制，加之立法经验相对不够丰富，因而在立法技术上采取了‘宜粗不宜细’、‘宁疏勿密’的做法。这表现在某些分则条文不是一条一罪，而是一条数罪；……我们认为，刑法典无论在条文结构还是条文用语表述上都应讲究科学性……分则条文原则上应采取一条一罪的规定方式，便于弄清一罪和数罪的界限，有助于正确定罪量刑。”(16)遗憾的是，新刑法颁布后，以上构想仍然没有完全实现。例如，《刑法》将放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪和以危险方法危害公共安全罪五个罪名规定在同一条中(第114条)，或者对职务侵占罪用几个条文反复表述(第183条第1款、第271条)。这种“一条数罪”或“数条一罪”的规定在新刑法中比比皆是，并延续到刑法修订过程中，最终诞生了危险驾驶罪这一罪状结构分裂的条文。笔者赞同在刑法分则立法中，原则上要求一个条文规定一种犯罪构成，便于市民遵守和司法适用。当然，有时出于刑法的简短价值和危害性的横向均衡等因素的考虑，也可以在同一条文中规定两个以上的犯罪构成，但前提是无损构成要件的机能发挥。可是，刑法不应当将危险性程度相差悬殊的两种行为规定在同一犯罪中，把不同类型的既遂犯强行嫁接在一起。这既破坏了刑法条文与刑法规范之间的对应关系，又损害了犯罪构成的定型化机能。因此，根据立法科学性的要求，应当采取“一条一罪”的模式，“一条”是采用相同立法模式的有机整体，“一罪”仅限于具体犯罪。 实际上，在《刑法修正案(八)(草案)》审议、征求意见过程中，有不少人提出，对醉驾入罪也应当增加情节的限制。一方面，有利于区分道路交通管理违法行为与刑事犯罪行为的界限，防止过度入罪，节约刑法资源；另一方面，有利于将醉驾的既遂形态由抽象危险犯转变为具体危险犯，更好地贯彻刑法的谦抑精神，对醉驾者予以合理的人权保障。(17)这一观点无疑是正确的，但《修正案(八)》实施才两年多，短期内不可能再对同一条文进行修改，只能通过对醉驾行为进行实质、规范的解释，将其危害性提升到与飙车行为同等的程度，达到犯罪构成要件所暗含的定量标准。简言之，通过实质解释弥补立法缺憾，明确醉驾行为的构成要件中尚未明示的定量因素，在处罚真正值得科处刑罚的醉驾行为时，也将不值得刑罚处罚的醉驾行为排除在犯罪圈之外。 (二)问题的解决：实质解释论的运用 人类社会不断发展，犯罪行为也层出不穷，但是，刑法却不能频繁修改。所以，在不违背刑事立法的权力配置、刑法的基本原则和规范的保护目的的情况下，必须对刑法作出一定的解释，以谋求处罚必要性、适当性和刑法稳定性、权威性之间的平衡。这正是实质解释论者的初衷。实质解释论的基本内容是：解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。(18)其中，实质解释的基准至关重要，它决定了解释方法的选择、解释范围的划定以及解释结论的推出。因此，在判断解释的容许范围时，有必要对语言本来的意义(核心部分)的距离和处罚的必要性进行衡量。那么，为使实质的正当性客观化，要研究犯罪论的体系化、保护法益的分析、社会的必要性等。总之，解释的实质容许范围，与实质的正当性(处罚的必要性)成正比，与法律条文通常语义的距离成反比。(19)即处罚的必要性越大，实质解释的空间越大；距离法律条文的通常语义越远，实质解释的概率越小。因此，实质解释虽然可以弥补刑法的不足，但不能损害一般公民的预测可能性。只有符合实质解释基准和范围的要求，才能确保解释结论的妥当性和正义性。 具体而言，在适用《刑法》第133条之一处罚醉驾行为时，运用实质解释论的主要理由如下： 1.实质解释论符合实质法治主义的要求，有利于促进司法理念的转变。法治有形式法治与实质法治之分：前者强调法治的程序性、外在性，追求形式平等和形式民主；后者强调法治的实体性、内在性，追求实质公正和实质民主。民主主义在日本就经历了从形式到实质的发展过程。从20世纪40年代后期至80年代，出于对战前新派思想的反思和当时行政刑法膨胀的警惕，精密司法与形式犯罪论占据主流地位。20世纪80年代之后，随着经济的发展和权利保护机制的完善，民主主义开始从形式向实质转变，并推动了实质犯罪论的兴盛与市民的司法参与。日本刑事法治中民主主义转变的背后是国家治理理念的变化，即社会稳定与和谐发展需要社会所有成员与各个阶层的深度参与。(20)而我国也要坚持实质的法治主义，因为必须顺应世界范围内法治的发展历程、克服形式法治主义的局限性以及转变司法理念以做到法律效果和社会效果的统一。(21)所以，实质法治主义必然要求运用实质解释论解决本罪的适用困境，避免因机械适用法律而造成的不合理处罚，使法官更加主动地拉近刑法规范与社会现实的距离。 2.实质解释论符合《刑法》第13条“但书”的规定，有利于明确本罪的定量因素。单纯的飙车并未达到值得科处刑罚的程度，只有附加了“情节恶劣”的要件后，行为整体的危害性才被提升到科处刑罚的程度。同样，在以严重的社会危害性作为犯罪本质的理论体系中，单纯的醉驾也没有达到值得科处刑罚的程度，除非在醉驾之外又产生了其他的危险状态或具有了某种恶劣情节，才能认为其足以危害公共安全。实际上，刑法分则条文是否写明“情节严重”并不是一个立法技术问题，在没有写明“情节严重”的犯罪中，解释者只能在其他要件中考虑自己的解释是否使行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度，而不应在构成要件之外任意加入“情节严重”的要素。(22)换言之，明示罪量要素和暗示罪量要素都能提升行为的不法程度。根据《刑法》第13条“但书”的指引，“醉驾”入罪实为定性描述与罪量要素的同体。这与“飙车”入罪明显不同：“飙车”本身只含定性构成，需要规定罪量要素达到犯罪所需的不法程度。(23)因此，在醉驾的犯罪构成形式上排除定量因素的情况下，通过运用实质解释论使其危害性大小达到与情节恶劣的飙车同等的程度，与《刑法》第13条“但书”的规定没有丝毫冲突。 3.实质解释论符合刑法的目的，有利于限制处罚范围。目的是法律的创造者，目的论解释也是最常用的法律解释方法之一。刑法的目的是惩罚犯罪和保障人权，在解释刑法时必须考虑刑法的目的。《修正案(八)》增设本罪，目的是预防和控制危险驾驶行为，而不是纯粹为了惩处和重罚。如果将醉驾行为认定为举动犯或抽象危险犯，那么行为人醉酒后刚发动引擎、还未上路，或夜深人静时在人烟稀少的道路上驾车的，都意味着创设出了危害公共交通安全的危险，一律构成犯罪。而且，行为人被宣告有罪后，要承担前科的法律后果。我国目前尚未建立前科消灭制度，根据《法官法》、《检察官法》、《警察法》、《兵役法》和《公务员法》等法律的规定，罪犯的诸多权利或资格将被剥夺，被终身贴上不名誉的标签。这显然不利于众多醉驾犯罪者改过自新，回归社会。所以，只有根据刑法的目的对醉驾行为予以规范性的解释，才能排除超越一般人正常理解范围的不必要的处罚。在此，实质解释论表现为一种有利于被告的限制解释，而不是不利于被告的扩大解释。 4.实质解释论符合刑法的谦抑精神，有利于实现处罚的适当性。如前所述，刑法谦抑主义不仅是刑事立法的基本原则，也是刑法解释的指导原理。只有其他的社会统制方式不能充分发挥作用时，才能动用刑法这一最后的手段。现代社会重视人权保障，刑法对社会生活的干预范围应当限于最小限度的领域。为了保护重要的法益，刑法还必须重视宽容精神而慎重处罚。实质解释论重视法益侵害的程度和处罚的必要性，与刑法谦抑的主张不谋而合。“由于我国刑法只调整具有严重社会危害性的犯罪行为，因此，最易体现危害程度的定量因素便会很自然地引入到犯罪概念之中”。(24)犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成以犯罪概念为依据；犯罪概念是对犯罪构成的高度抽象，犯罪构成是对犯罪概念的具体展开；犯罪概念是质与量的统一，犯罪构成同样是质与量的统一。难以想象犯罪构成只从性质上描述犯罪成立的条件，而不从程度上限制犯罪成立的条件。虽然《刑法》没有明文规定醉驾的定量因素，但不能对所有的醉驾行为恣意动用刑罚处罚。在制度上，《刑法》第13条“但书”默认了定量因素的合理存在；在学理上，实质解释论肯定了定量因素对揭示行为不法和充足犯罪构成的重要意义；在观念上，刑法谦抑原则重申了定量因素对适当处罚的保障作用。 基于上文分析并结合我国有关交通肇事、醉酒驾车犯罪的司法解释，笔者认为，飙车具有下列情形之一的，属于《刑法》第133条之一规定的“情节恶劣”：1.饮酒或吸毒后追逐竞驶的；2.在追逐竞驶过程中，任一车辆的速度超过行驶路段规定车速的1.5倍的；3.严重扰乱交通秩序的；4.足以造成重大交通事故的；5.有其他恶劣情节的。醉驾具有下列情形之一的，可以追究刑事责任：1.不具备相应的驾驶技术，醉酒驾驶机动车的；2.醉酒后在难以安全驾驶的状态下驾驶机动车的；3.醉酒驾驶时的车速超过行驶路段规定车速的1.5倍的；4.足以造成重大交通事故的；5.有其他足以危害公共安全的情形的。(25)在司法实践中，通过考察上述情形，可以使飙车与醉驾的刑事可罚性处于相当水平：飙车无需发生致人重伤、死亡或使公私财产造成重大损失等危害结果，否则就超出了犯罪构成的评价范围，与“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”相矛盾；醉驾而没有产生危害公共安全的现实危险性的，不宜构成犯罪，因为没有达到犯罪构成要求的危害程度。飙车类似于实质犯，但不以危害结果的发生为要件，“情节恶劣”只不过概括了足以危害公共交通安全的各种情形；醉驾类似于抽象危险犯，但行为本身含有暗示罪量要素，将其类型性的危险抬高至足以危害公共交通安全的程度。这样，通过减小“情节恶劣”对飙车结果不法的贡献度以及提高“醉酒驾驶”对行为不法的贡献度，不仅把二者的社会危害性维持在同一层面，而且有效避免了犯罪构成的形式评价和实质评价的人为割裂。就整体而言，本罪属于具体危险犯。 三、危险驾驶罪的既遂标准：双重标准的适用困境及其解决 (一)双重标准并存：对司法公平的消极影响 我国刑法理论通说主张把行为人所实施的行为，是否齐备刑法分则所规定的具体犯罪的全部构成要件，作为认定犯罪既遂的标志。“犯罪构成要件齐备说”以法定的犯罪构成要件在事实上是否全部具备，作为区分犯罪既遂和未遂的标准，从而避免了在区分标准上的多元性和随意性。(26)而区分不同种类的犯罪来确立犯罪构成要件之全部要素齐备与否的具体标准，这应当是正确认定犯罪是否得逞的基础性步骤。在构成要件之全部要素齐备标志属于同一类型的犯罪里，再进一步确立每种犯罪构成要件之全部要素齐备的具体标志，对于正确认定犯罪未遂形态具有重要的意义。(27)换言之，在一般标准的意义上，无论何种既遂形态的犯罪均已构成要件的齐备作为既遂标准；在犯罪类型的意义上，结果犯以发生法定危害结果为既遂标志，行为犯以完成法定危害行为为既遂标志，危险犯以发生法定的客观危险状态为既遂标志，举动犯以着手实行犯罪为既遂标志；在具体犯罪的意义上，属于同一既遂类型的各种具体犯罪的既遂标志有所不同，例如，同为结果犯，故意杀人罪和故意伤害罪的既遂标志就不同。因此，在确立“犯罪构成要件齐备说”的统一标准后，还必须对同一既遂类型及其内部的具体犯罪进行研究，才能建立完整的犯罪既遂理论体系。 但是，关于一种具体犯罪是否只能有一个既遂标准，通说没有提及。在危险驾驶罪中，飙车和醉驾在构成要件上的区别导致了其既遂标准的差异，形成了两种既遂标准共存于一个构成要件内部的局面。根据文义解释，前者属于情节犯，由于情节是一种综合性指标，包括影响行为社会危害性评价的各种主客观因素，所以，只有当发生其中某一种或某几种情形时，才能成立既遂。例如，行为人以高速飙车的，或者飙车造成交通混乱的，或者飙车使公私财产遭受较大损失的等，都可以构成本罪的既遂。后者属于举动犯，行为人只要实施了醉驾行为，就构成犯罪既遂。于是，在同一犯罪中，取决于客观行为的危险性程度大小，该罪的既遂标准也随之变化。一种犯罪的既遂标准不是一个，而是多个。这不仅破坏了构成要件的类型性，而且很可能造成司法适用的不统一。 在司法实践中，法官倾向对飙车入刑从严把握，因为必须达到“情节恶劣”的程度才成立既遂；而醉驾入刑的几率很大，因为实行行为实施终了即告既遂。原因在于，立法者预想的飙车和醉驾所内含的危害公共交通安全的危险程度是不同的，因而发生概率也是有差别的。例如，《修正案(八)》实施后不久，全国各地基层法院就审理了多起醉驾入刑案，(28)有的地区法院甚至采取了集中宣判的方式，而飙车入刑案主要以个案审判的形式引发公众的关注。这或许可以解释为什么修正案对飙车设置了“情节恶劣”的定量因素，将其创设为情节犯；而对醉驾省略了这一要素，将其创设为举动犯。然而，规范结构的内部分裂、实际操作的诸多不尽如人意、立法预判与司法实务的错位，都令本条饱受争议。因此，为了促进司法公平和保障驾驶人的权益，法官必须设法填补双重标准的立法漏洞，运用类型思维法确定统一的既遂标准。 (二)统一既遂标准的确立：类型思维法的运用 作为法律思维的一种模式，类型思维法通常被用来补充法律适用的根据以及正确评价法律规范中蕴含的生活事实。在这里，对“类型”的界定至关重要。“类型构成普遍与特殊之中点，比较地说它是一个具体者、一个特殊中的普遍者。因此，一方面，类型与抽象的——普遍的概念相区别……类型可以适应复杂多样现实的‘或多——或少’，类型是有联系的、有意识的意义关联，普遍的事物在其自身中直观地、‘整体地’被掌握。……另一方面，类型亦与个别事物、个别现象区别。……类型以‘可比较的事物，因而是可区别的事物为前提’。类型的类推性格几乎不用再强调也够清楚了”。(29)即类型位于抽象和具体之间，是抽象中的具体者，具体中的抽象者；类型是开放的、变动的、可比较的、反复出现的事物；类型比概念更直观，比现象更笼统。于是，类型思维从反思事物本质出发，指向同类事物的考量。它运用类比推理的方法，进行“从特殊到特殊”的推理。(30)在法律领域，类型思维是将法律概念的类型与具体的生活事实对照，以保证相同情况同样处理的思维方法。立法者的任务是通过描述生活事实中的各种类型，并借助概念作为建构法律的外形，最终在规范类型的基础上制定出法律条文。而司法者的任务是通过发现生活事实的类型，并将其正确地归入法律规范中，最终获得对事实类型的正确评价。例如，在适用判例时，就需要明确两个案例在同一法律原则之下需要具备哪些共同要素，以决定是否相同案例同等对待。(31)再如，在定罪过程中，也必须把特定类型的犯罪事实涵摄于某一构成要件中，以明确不法类型的边界。可见，类型思维的实质是通过将事实抽象化而将法律精确化。(32) 值得一提的是，类型思维法是创设构成要件的一个主要根据。对此，无论是形式解释论者还是实质解释论者均予以赞同。前者主张：“所谓构成要件，是由刑罚法规类型化的当罚行为，即违法且有责的行为。构成要件是违法且有责的行为类型，所以，在进入违法或有责的个别的、实质的判断之前，先进行该行为是否该当于违法且有责行为的类型的、形式的判断，合理地区分犯罪行为与非犯罪行为。”(33)而后者也指出，尽管构成要件与违法性原则上没有区别，但只有符合将违法行为类型化的构成要件的行为，原则上才是违法行为。这应当能够在一定程度上区别有关构成要件的犯罪个别化机能，即基于构成要件符合性判断的犯罪行为。(34)简言之，形式解释论将与违法性判断相分离的构成要件从形式上予以类型化，实质解释论则将与违法性判断相融合的构成要件从实质上予以类型化。在这两种观点中，虽然构成要件是不同的违法类型，但都是以类型性思维为前提的。除了需要援引刑法总则的规定对犯罪构成进行修正外，刑法分则规定的犯罪类型都是基本的犯罪构成，即单个人犯罪的既遂形态。“犯罪既遂，从字面上理解，就是犯罪得手、犯罪得逞的意思。不同的犯罪得逞的方式有所不同。……但是，从规范意义上讲，犯罪既遂应该有其确定的标准，只要某一犯罪达到该标准，即成立犯罪既遂；否则，就没有既遂”。(35)这就说明，同类犯罪的得逞方式是相同的，一种犯罪的既遂标准只有一个。那么，危险驾驶罪是从各种违法驾驶行为中提炼出来的犯罪类型，只能有一个既遂标准。根据本文第二部分的分析，本罪是具体危险犯，应以“足以危害公共交通安全”作为既遂标准，即危险驾驶行为必须具备对公共交通安全现实的、具体的危险性。 国外针对交通犯罪的刑事政策采取了同样的见解。由于西方工业化国家对危险驾驶罪普遍采取了强化归责的刑事政策，司法实践中越来越多地要求从实害结果的可归责性中判断是否存在具体危险。在德国，具体的危险性犯罪要求在具体案件中，对于一种通过有关的行为构成加以保护的对象(Objekt)，出现了一种真正的危险。在实践中最重要的案件是道路交通的危险(第315c条)，在这种案件中，除了在法律中所描述的危险的驾驶方式之外，还要求由此对“他人的身体和生命或者他人的重大财产造成威胁”。这种具体的危险性结果是结果犯罪。这就是说：它与前面讨论的侵害性犯罪，基本上不是通过不同的归责标准来加以区别的，而是通过在一种侵害性结果的位置上出现了各种行为构成性的危险结果来加以区别的。(36)在逻辑上，具体的危险性位于接近侵害结果的前一阶段；在规范上，具体的危险性被包含在结果实现的种种可能性中。但是，同许多法律概念一样，“危险”并非一个精确的术语，它使法益受到威胁的紧急程度或使法益现实化的几率大小，都无法用百分比来计算。所以，关于如何确定具体的危险性，学界一直没能提出一个明确的标准，只好将“该具体危险在刑法上是否极有可能发生”的裁量权交给法官。 以前，根据司法判例，危险是指一种不寻常的、违反规则的状态。作为专家们的判断，在这种状态下，“根据现有的具体情况，产生损害被视为极有可能，产生此等损害的可能性近在咫尺”。(37)但是在新近的决定中，这一判断公式被具体化了。根据这些标准，当一名喝醉的卡车车主把车开成“严重的蛇形路线”，但是还没有与其他车辆发生危险的相撞时，就还不存在具体的危险；另外，从那种对同车人的严重风险中，在这种驾驶行为还没有几乎造成事故的时候，就不能引导出具体的危险。只有在这名驾驶员“不再处于对车辆重要的技术设施(方向盘、刹车、油门)进行有控制的活动的状态中”的时候，这种危险才存在。(38)判例的态度表明，具体的危险是否容易发生或迫在眉睫，通常取决于行为时发生的各种客观因素(如对面是否正好有车驶来、驾驶人能否对车辆进行有效控制、当时的自然条件是否增大避免事故发生的难度)。可是，在正常条件下，驾驶人对这些客观因素缺乏预见且不可控制，判例对此也很难进行类型化并形成简明的适用标准。因此，只能从反面认为，即使驾驶人尽到了一般人应当尽到的注意义务或采取了一般人能够采取的所有措施，损害仍不可避免地发生时，就不能认定存在具体的危险。 可是，根据判例推导出的具体危险的排除规则，还不能从根本上解决具体危险的认定问题。尽管适用排除规则可以否定部分异常的、偶然的危险，但对构建危险犯理论真正有价值的还是从正面归纳出具体危险的判定规则。在认定是否具有实现既遂结果或既遂构成要件的实质危险性时，日本刑法学界的主流观点是采取“具体的危险说”，即以具体情况下一般人能够认识的情况(以及多数见解所认为的行为人实际认识到的情况)为基础，进行行为时的判断。(39)根据该说，判断资料是一般人能够认识的情况和行为人已经认识到的情况，判断时点是行为时，判断基准是一般人的角度。其中，判断资料不限于行为人已经认识到的情况，以假定行为人的认识能力与一般人的认识能力存在某种程度的偏差为前提；判断时点确定在行为时，避免了将行为后发生的结果归咎于行为人的可能；判断基准是抽象的一般人的水平，满足了规范评价的需要。笔者认为，危险驾驶罪中的“危险”是“作为结果的危险”而非“作为行为的危险”，是具体的危险而非抽象的危险，是实质的危险而非拟制的危险，对本罪的危险性应当综合行为时存在的各种情况进行客观判断。(40)详言之，首先，危险性的判断视角应当是客观的，以便区别于危险性的认识。其次，危险性的判断时点应当是驾驶行为时，与判断标准的客观性保持一致。再次，危险性的判断基础包括驾驶行为时一般驾驶员能够认识到的情况以及具体行为人已经认识到的情况，通过比较二者以决定行为人预见能力和预见义务的有无及大小。日本的判例认为，在以难以控制的高速度行驶致人死亡时，应当考虑的事实包括具体的道路状况(道路形状及路面状态等)、车辆的构造、性能、货物的装载状况等。(41)以上判例的意见很有参考价值，并在一定程度上为我国的判决所佐证。(42)因此，在判断飙车的具体危险性时，应当以行驶时间、道路情况、周边环境、驾驶速度、车辆性能和载运情况等为基础事实；在判断醉驾的具体危险性时，应当考虑酒精含量、醉酒对驾驶能力的影响、行驶时间、周边环境、驾驶速度和载运情况等因素。 注释： ①参见蒋安杰：《醉驾入刑两年热点问题二人谈——专访最高人民法院研究室主任胡云腾、中国应用法学研究所副研究员林卫星》，载《法制日报》2013年8月7日第9版。 ②参见赵秉志、赵远：《危险驾驶罪论要》，载朱孝清、莫洪宪、黄京平主编：《社会管理创新与刑法变革》(下卷)，中国人民公安大学出版社2011年版，第921页。 ③参见赵秉志：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第346页。 ④参见《德国刑法典》(2002年修订)，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第155页。 ⑤参见[日]江头宪治郎、小早川光郎、西田典之、高桥宏志、能见善久编：《袖珍六法》，有斐阁2009年版，第307—308页。 ⑥参见[日]井上宏：《关于部分改正刑法的法律——危险驾驶致死伤罪的新设等》，载《现代刑事法》2002年第36期，第91—92页；[日]曾根威彦：《关于交通犯罪刑法改正的问题点》，载《ジュリスト》2002年第1216号，第46页。 ⑦参见[日]山中敬一：《刑法各论》，成文堂2009年版，第58、62页。 ⑧徐卫东、李洁等：《刑法谦抑在中国——四校刑法学高层论坛》，载《当代法学》2007年第1期，第5页。 ⑨参见梅传强、胡江：《危险驾驶行为入罪的分类分析》，载《法学》2009年第9期，第19—20页。 ⑩参见刘万琨：《关于增设危险驾驶罪的思考》，载中国知网优秀硕士论文全文数据库：中国政法大学2010年硕士学位论文，第24—26页。 (11)参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2007年版，第49页；[日]前田雅英等编：《条解刑法》，弘文堂2007年版，第563—564页。 (12)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第364页。 (13)参见[日]木村光江：《刑法》，东京大学出版会2010年版，第238页。 (14)参见[日]林干人：《刑法总论》，东京大学出版会2008年版，第106页。 (15)参见[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第102—103页。 (16)高铭暄主编：《刑法学原理》(第一卷)，中国人民大学出版社2005年版，第273—274页。 (17)参见赵秉志：《〈刑法修正案(八)(草案)〉热点问题研讨》，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第24卷)，法律出版社2010年版，第44页。 (18)参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期，第49—52页。笔者认为，在我国，实质解释论与形式解释论之间并不存在学派意义上的根本对立，它们在恪守罪刑法定、强调人权保障、追求处罚适当等基本命题上的观点是一致的，只是在某些具体问题上的思维方式和论证过程不同而已。而且，实质解释论和形式解释论在许多问题上并不会得出不同的结论。因此，与其认为它们是关于刑法解释理念(立场)的对立，倒不如认为它们是关于刑法解释方法(技术)的对称。 (19)参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年版，第73页。 (20)参见周振杰：《日本刑法思想史研究》，中国法制出版社2013年版，第235页。 (21)参见江必新：《实质法治主义背景下的司法审判和行政执法——最高法院江必新副院长于2008年8月2日在洪山法院的报告》，资料来源于武汉市洪山区人民法院网站：http：//whhsqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=38，最后访问时间：2013年7月12日。 (22)参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第226页。 (23)参见梁根林：《“醉驾”入刑后的定罪困扰与省思》，载《法学》2013年第3期，第54—55页。 (24)储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第118页。 (25)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条明确了对醉驾从重处罚的八种情节，但没有明确醉驾构成犯罪的具体情形。因此，这一疑问依然存在。当然，这里的“其他足以危害公共安全的情形”不包括足以造成多数人伤亡或重大财产损失的后果，否则可直接以“以危险方法危害公共安全罪”论处。换言之，前者蕴含的危险性没有达到一旦实施，就足以造成多数人伤亡或重大财产损失的程度；而后者蕴含的危险性已经达到一旦实施，就足以造成多数人伤亡或重大财产损失的程度。 (26)参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第492—495页。 (27)参见赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，第122—123页。 (28)参见杨昌平：《北京去年369名醉驾司机全被判刑》，资料来源于搜狐网：http：//roll.sohu.com/20120115/n332240726.shtml，最后访问时间：2013年7月16日。 (29)[德]阿图尔·考夫曼：《类型与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第40—41页。 (30)参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2008年版，第177—178页。 (31)参见[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第105—106页。 (32)参见陈金钊、熊明辉主编：《法律逻辑学》，中国人民大学出版社2012年版，第35页。 (33)[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2012年版，第75页。 (34)参见[日]前田雅英：《现代社会与实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第47页。 (35)齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第148—149页。 (36)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第275页。 (37)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书·总论》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第322页。 (38)前引(36)，第276页。 (39)参见[日]伊东研祐：《刑法讲义总论》，日本评论社2010年版，第316—317页。 (40)这意味着，本罪中的“危险”与“以危险方法危害公共安全罪”中的“危险”虽然具有相同的性质，但却存在程度的差异：前者不能与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险方法相提并论，不会导致多数人伤亡或重大财产损失的后果发生；后者可以与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险方法等量齐观，可能导致多数人伤亡或重大财产损失的后果发生。从《刑法》对两种犯罪配置的相差悬殊的法定刑观察，即可进行上述推论。由此而衍生出的另一个问题是，为了充分彰显犯罪构成的类型化机能，以危险方法危害公共安全罪是否已经到了不得不废除的地步? (41)参见[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志：《判例刑法各论》，有斐阁2009年版，第45页。 (42)参见王鹏昊：《宝马与本田斗气马路上追逐将一对母女撞飞》，资料来源于中国雅虎网：http：//news.cn.yahoo.com/ypen/20110915/588055.html，最后访问时间：2013年7月20日。标签：法律论文; 刑法论文; 危险驾驶罪论文; 犯罪构成要件论文; 犯罪客观方面论文; 刑法基本原则论文; 立法原则论文; 刑事犯罪论文; 构成要件要素论文; 法治国家论文; 社会法论文; 交通论文;