物权法定与物权自由的经济分析，本文主要内容关键词为：物权论文,经济分析论文,自由论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
物权法定原则，或称物权法定主义，学界对其内涵有比较统一的认识。概言之，“所谓物权法定主义指的是，物权的(a)种类以及它的(b)内容必须依法律来制定，也就是说，(a)不仅禁止创设法定外的物权，(b)同时也意味着禁止变更法定物权的内容”。①
从比较法上看，物权法定原则是大陆法系的一个共通原则；而于英美法国家，向来研究此问题的文献稀少，故有些学者认为英美法系无此原则。② 然而，近年来美国开始有学者发表有力论文，研究物权法定问题。③ 根据这些研究，似乎英美法系也存在类似于物权法定的法律规则，甚至可以说，物权法定“看来是所有现代财产法体系的普遍特征”。④ 笔者认为，一方面，美国法对于物权法定，态度不如大陆法那样坚决、严格，法律界人士未如大陆法同行那样清晰地意识到此项规则的存在，而另一方面物权法定亦非无迹可寻。不过，美国法上的物权法定侧重限定物权的种类，这一点在不动产物权的核心领域表现尤为突出，其严格性不亚于大陆法，⑤ 故有学者径直指出“禁止创设新型土地产权”乃是美国法的一项规则；⑥ 至于物权的内容，美国法的限制总体上远不如大陆法严格，具有相当的开放性。
从逻辑上看，物权自由即为物权法定之反面，也就是物权的种类、内容可由当事人自行约定，而不由法律限定。法律或可规定一些典型的物权形式，犹如合同法上的各种典型合同，但这些规定不过是任意性条款，当事人可以变更。然而，物权自由是否等同于法律对物权创设完全不设限制？对此颇可怀疑。不过就现有文献来看，对物权法定原则持反对态度者似乎并未说明物权自由的内涵究竟如何。自由到何种程度？应受哪些限制？如今大陆法上规定的所有权、用益物权、担保物权是否均可自由？由于内涵不明，本文第一部分先行假定物权自由指除所有权之外的定限物权之充分自由，随后在第二部分考察所有权是否可以自由，以及特定的定限物权是否需要受到某些限制。
本文主要采用经济分析的方法，着重从“信息成本外部化”和“挫折成本”的角度，对物权法定与物权自由进行对比，侧重分析问题，指出物权法定与物权自由这两套不同体制可能产生的后果，以供制定政策者参考，而无意直接从中作出选择。
一、信息成本外部化与挫折成本
(一)信息成本外部化
1.麦里尔与史密斯的分析。麦里尔与史密斯认为：创设新型物权者不必负担由此带来的全部信息成本，⑦ 一部分成本将转嫁给别的市场参与者，此即信息成本的外部化。他们将可能受新型物权影响的市场参与者分为三类：肇始当事人(即创设新型物权之交易的当事人)、潜在利益继受人(即可能从肇始当事人处继受新型物权或除却新型物权后之剩余物权者)、其他市场参与者。其中，其他市场参与者又包含两类主体，第一类主体交易的标的物与新型物权之标的物类型相同，第二类主体不参与前类交易，但负有不侵犯此类标的物上之物权的义务。作者设定了一则示例：A为甲手表的所有权人，创设“分时使用权”于该表之上，将每周一的手表使用权赋予B，其余权利仍归属于A。在此，A、B即为肇始当事人，而有意从A、B处分别受让甲表权利者C和D即为潜在利益继受人。以甲表之外的其他手表为交易标的物的E、F等是第一类其他市场参与者，而不进行手表权利交易却负有不侵犯任何手表权利之义务的I、J等则是第二类其他市场参与者。⑧
对于肇始当事人和潜在利益继受人，麦里尔与史密斯认为并不存在信息成本外部化的问题。简言之，这是因为创设新型物权可能引发的各方当事人的权利价值变化将反映在交易价格中，从而内部化于相关当事人之间。然而，信息成本外部化将发生在其他市场参与者中间。首先，由于A、B在甲手表上设定了上述分时使用权，所以，当F欲向E购买乙手表时，F就必须调查乙手表上是否也有此种物权负担，以防他人将来主张权利；E也有必要向F披露乙手表上的权利状况，表明上述新型物权之有无。在此，F的调查成本以及E的披露成本就是由允许A、B创设新型物权而生，但A、B却不必负担此项成本，故而发生信息成本外部化问题。其次，由于A、B创设了新型物权，I、J等为避免侵犯此项物权，将不得不调查、了解其内容，而这些调查成本A、B亦无需负担，因此发生信息成本外部化问题。⑨ 本文将发生于E、F等第一类其他市场参与者中间的信息成本外部化，称为“第一层次的信息成本外部化”，将发生于I、J等第二类其他市场参与者中间的信息成本外部化，称为“第二层次的信息成本外部化”。在麦里尔与史密斯看来，物权法定、禁止任意创设新型物权就可以避免这两个层次的信息成本外部化。
在此，不妨首先来看第二层次的信息成本外部化。如果A、B创设了新型物权，I、J等是否必须了解其内容方能免于侵犯此种物权呢？笔者认为并非如此。物权虽被称为对世权，即一人享有权利，余者皆负义务，然而对于一般的市场交易主体而言，其负担的仅仅是免于侵犯的消极义务。⑩ 为履行此种义务，义务人无需了解权利的具体内容，只需了解权利的归属即可。质言之，只要知道“我没有”权利即可，而不必知道“谁有怎样的”权利。所以，只要所有权不得任意创设，且当事人可以自由创设的物权又以其自身得以处分者为限，则即便物权自由，也不会发生第二层次的信息成本外部化。(11) 当今之世，虽然不动产登记制度颇为普遍，但普通人从不必为避免侵犯他人不动产权利而一一查询不动产登记，此即为明证。真正需要了解物权的具体内容者，只是于物上享有权益者(如A、B)以及想要参与物权交易者(如C、D)。
至于第一层次的信息成本外部化，倘若不存在保护善意第三人的制度，则将成为一个现实问题。上例中，如果F无论是否知道乙手表上存在新型物权，都必须从E处继承此项负担，则F不得不支出调查成本(E则要支出披露成本)——既然A、B可以在甲手表上创设“分时使用权”，乙手表也完全可能存在同样的权利。然而，如果加入了“善意保护”制度，情况就会发生变化，以下试分析之。
2.“善意保护”制度下的信息成本外部化。“善意”可有两种含义，一为不论第三人是否应当知道标的物上的物权负担(即不论其对不知是否具有过失)，只要其实际不知此种负担，即属善意第三人，从而不必继受相关的物权负担。若采此种含义，则意图取得标的物之人不必主动耗费成本调查标的物之物权状态，而意图转让标的物者只需在确实设有新型物权时对此加以披露即可，若没有新型物权则无需花费披露成本。也就是说，于此情形，创设新型物权的信息成本完全由肇始当事人承担，不存在外部化问题。如再援用上述示例，此时，市场中本质上只存在A、B、C、D，而不存在E、F。
“善意”的第二种含义是：不知道且不应当知道(即对不知没有过失)标的物上的物权负担。此时，第三人即使确实不知道相关负担，但只要其应当知道，就必须继受这种负担。(12) 在这种情况下，不同的信息披露机制可能对信息成本外部化之有无造成影响。
如果采用分散型信息披露机制，由创设新型物权的当事人各自进行信息披露，而不对这些信息集中管理，就不会产生信息成本外部化问题。因为在此情况下，意图取得标的物者“应当”知道物权负担的途径只有一条，就是创设物权者直接向其披露，如无披露，便“不应当”知道。换言之，在分散型信息披露机制之下，无论采用何种“善意”标准，当事人披露、收集信息的成本分布情况相同。用麦里尔与史密斯的示例来说，就是只要E不披露乙表上存在“分时使用权”，F就是获得保护的“善意”取得者，而E仅在乙表确实存在“分时使用权”时才需要披露，甲表是否有这种物权与之无关。可见，此时的E、F与A、B地位完全相当。
如果采用集中型信息披露机制，情况就会不同。典型的集中型信息披露机制就是登记系统，它集中收集标的物上的物权信息并进行公开发布。此时，创设新型物权者需将其物权在登记机关进行登记，而意欲获得此类标的物者则需往登记机关调查其上的物权信息。倘若采用这种登记系统来披露新型物权，物权自由就将引发信息成本外部化。仍以麦里尔与史密斯的手表“分时使用权”为例，如果A、B创设的此种权利是第一项有关手表的非经法律规定之物权，而其又需经登记披露，则A、B的此项创举将产生两类不由其自身承担的信息成本。一类是建立手表权利登记系统的成本，如设计、运行此系统的成本。另一类是其他任何手表的交易者用以调查信息的成本。倘若F欲购买E之手表，则必须调查乙手表的登记——不论乙手表是否存在新型物权，否则F就可能因为“应当”知道此种物权而不适用“善意保护”。前一类被外部化的成本——建立、维持一套登记系统的成本——将由社会承担，在汉斯曼与克拉克曼教授的分析框架中被称为“系统成本”；(13) 后一类被外部化的成本则由没有创设、利用新型物权者承担，相当于汉斯曼与克拉克曼教授所称的“非使用者成本”。(14) 有学者指出：随着未来计算机、网络等技术的发展，产权登记系统的成本将随之减少，从而能使更多的标的物得以通过登记来披露权利信息。(15) 确实，技术的发展可能带来登记系统的运营成本以及登记查询成本的降低，但能够降低到什么程度，法学者很难预测。网络能便捷到何种程度，数字化资料能安全到何种程度，是否不需要另设登记簿作为备份？这些问题恐怕让技术专家回答更加合适。况且，即便运行、查询登记系统的物理性成本为零，登记人、查询登记者、运营登记系统者至少要付出机会成本。所以，此二类信息成本外部化问题不会因为技术发展而消除。
上述两种被外部化的成本有这样一个特点：对某一类标的物而言，当第一项新型物权的创设引发成本外部化之后，即使再出现其他新型物权——无论与第一项新型物权是否类型相同——边际成本的增加也将微乎其微。一旦因为甲手表上的“分时使用权”而构建起手表权利登记系统，那么，不论乙手表上是否存在“分时使用权”，也不论乙手表上是否新设“分地使用权”等他种物权，建立、维护手表登记系统的“系统成本”，以及不使用新型物权者为调查物权信息而支出的“非使用者成本”均已沉淀；不管手表上再有多少项、多少种新型物权，这两类成本都不会实质性增加。(16) 所以，从信息成本外部化的角度看，对某类标的物上的物权种类控制，法律将呈现两极化倾向：或不承认所有非法定形式的物权，或开放物权形式，允许创设任何物权。(17)
可否通过收取登记费等方式将这两项成本内部化呢？(18) 笔者认为或许颇为不易。如前段所述，在同类标的物上，只要有一项新型物权通过集中型信息披露机制披露权利信息，就足以引发几乎全部的“系统成本”与“非使用者成本”，因此，除非向创设此新型物权者收取相当于这两项成本总和的费用，否则就会遗留下成本外部化问题。而在实践中，要针对一项信息披露收取如此高额的费用恐怕难以实施。若将此成本总和分摊给所有使用集中型信息披露机制披露新型物权信息者，那么，每一个使用者其实仍然只承担了其行为引发之成本的很小一部分。再则，且不论准确计算成本总和与使用者总数是否现实可行，即便向使用者收取的费用总额与“系统成本”、“非使用者成本”之和相当，得到充分补偿的或许也只是“系统成本”——查询登记者无从向登记人收取费用。所以，如何补偿“非使用者成本”将成为又一难题：单纯免收登记查询费显然补偿不足，查询者的交通费乃至机会成本都需要补偿，而倘若补偿超过实际成本，又会激发过多的查询。也许正是由于此种种困难，现实中登记费用的收取多不以登记行为产生的成本为准，而是论件收费，或按标的物价值收费，这种收费与成本内部化并无直接关联。
(二)挫折成本
根据一般理解，挫折成本是指由于物权法的强制性标准化使得交易当事人有时无法节省成本地实现合法交易目的这样一种负面效应。(19) 值得指出的是，这里的挫折成本乃是由于物权法定而生，也就是说，若在物权自由体制下仍无法实现的交易目的不能包括其中。因此，不妨换一个角度来理解此种挫折成本，即为了实现一定的交易目的，在物权法定体制下与在物权自由体制下所需耗费的交易成本之差。
1.“生成物权”理论。麦里尔与史密斯教授将乔姆斯基(Noam Chomsky)的生成语法理论转用于法学，认为可以此缓解物权法定产生的挫折成本。他们指出：法定的标准化物权犹如词汇，乃是一种构建材料，通过组合可以构建出法律规定的物权之外的权利，从而实现交易者的目的。并且，与功能相同的复杂物权相比，经法律规定的简单物权组合构建而成的复杂物权可能更容易被第三人理解。(20)
在美国法下，此种“生成物权”理论是否站得住脚似有可疑，(21) 即便可以生成某些种类的物权(如“战时租赁权”)(22)，也绝非可以生成一切物权，生成的可能性归根到底要受构建材料性质的约束。例如，似乎很难利用现有的不动产物权，模仿土地取回权生成一种可由第三人选择决定的将来权利。(23)
在大陆法下，以上理论更难适用。原因在于美国法与大陆法限制物权的方式不同：前者侧重于种类限制，物权的内容则有相当的开放性；而后者既限制种类又严格限制内容。以日本法为例，民法上规定的三种用益物权——地上权、永佃权和地役权，前两种的内容是受到严格限定的，当事人只能在权利的存续期间方面作出一些自由约定(永佃权的存续期间限定于20—50年)；唯有地役权的内容具有较大的开放性，这与美国法的态度类似，(24) 然而，地役权的非占有性与附随性特征本身又会制约其适用的范围(若借用麦里尔与史密斯的语言类比，可以说地役权是一个“生僻词”，可组合性较差)。因此，不妨将美国法对物权的限制比喻为一种代数式，其中各项变量较多，而大陆法的限制则更近似于算术式，各项基本是常量。在此背景下，经由法律规定的物权构建新型物权的可能性很小。
2.挫折成本分析——两种体制下的交易成本比较。为便于分析，不妨先假设一例：手表所有权人甲欲在自己的手表上创设并赋予乙一项权利，使得乙能在有生之年的每周一使用该手表；在乙生前，此项权利可以自由转让，但乙死亡之后，无论继受此项权利者生死，权利均告消灭，甲或继受其手表所有权之人恢复圆满之所有权。于物权自由体制下，甲径可创制此种新型物权并赋予乙；而于物权法定体制下，甲、乙为达此目的则需借助债权机制。(25) 以下试比较直接创设物权和借用债权达到物权目的两种情况下，甲、乙需承担之交易成本。
首先确定此处需要考察哪些类型的交易成本。一般说来，交易可以分为三个阶段：寻找交易对象、商定交易内容、实施具体交易；据此，交易成本可归纳为三大类型：搜寻与信息成本、磋商与决定成本、监管与执行成本。(26) 对我们要进行的比较而言，搜寻与信息成本没有直接关系，无论创设物权还是借助债权，甲、乙都需要寻找到对方，了解对方的资信状况，披露或搜集有关手表既有之物理、法律特性的信息；为此而需支出的成本不会因为利用的法律机制不同而发生变化，而将取决于特定市场的信息公开程度(如是否存在中介机构、信用管理机构)以及交易者的熟悉程度等因素。因此，以下不考虑搜寻与信息成本，而着重分析磋商与决定成本以及监管与执行成本。
磋商与决定成本在这里包含两大方面：一是通过谈判、协商，确定甲、乙实质权利义务的成本；二是将这些权利义务经由一定形式加以表现的成本。在前一方面，创设物权与借助债权不会带来直接的成本变化。无论采取何种法律机制，甲、乙要实现的交易目的都是一样的，他们为此所需投入的磋商、决定成本取决于各自的交易经验、磋商能力、信赖程度等商业性因素，而非法律性因素。然而，在后一方面，物权法定与物权自由将造成不同的交易成本。在物权自由体制下，甲、乙只需将手表上的权利内容写进授权合同，同时将此权利定性为“物权”。在物权法定体制下，甲、乙虽然同样要在合同中记载权利内容，却不能简单地将此定性为“物权”，而需要增加特别条款，以显示此种权利的物权性。质言之，就是在物权法定体制下，当事人不能借助“物权”这一名称来表明其所设权利的性质，而需将这一名称的内涵具体地解释出来并写入授权合同。
为使乙获得的手表权利具有物权性，甲、乙的授权合同需要约定：(1)甲授予第三人的权利不得与乙之权利相冲突；(2)乙及继受乙之权利者均可自由转让乙之权利，任何继受乙之权利者均可向甲或继受甲之权利者主张权利；(3)甲及继受甲之权利者不得向不同意继受甲之合同义务者转让其权利；(4)对于以上(1)、(2)、(3)条款，乙及继受乙之权利者均可请求实际履行。本文将这些条款称为“赋予物权性的条款”。(27)
甲、乙要增设上述“赋予物权性的条款”自然需要支出成本。然而在此之前，为确定实质性权利义务以及记载这些权利义务的内容，磋商与决定成本已经大量沉淀。因此在授权合同中增添“赋予物权性的条款”的边际成本较小。并且，由于物权性的内涵不会随权利之标的、内容而改变，所以“赋予物权性的条款”完全可以标准化，任何交易者无论欲借助债权机制创设何种具有物权性的权利，均可套用此等条款。倘若如此，则需要支出的成本更少。故而通常可以认为：物权法定体制下，交易当事人增设“赋予物权性的条款”仅会轻微增加交易成本。
在甲、乙之间，授权合同足以表现其权利义务；而若要使第三人了解甲授予乙的此等新型权利，则需将合同内容向第三人披露。在物权自由体制下，这项权利若是物权，则需进行公示，否则其对世性将受“善意保护”规则的制约。在物权法定体制下，若这项权利是被赋予物权性的债权，那么，为使债权和债务的继受人同意享受权利、承担义务，也势必要向其披露授权合同的内容。因此，无论甲、乙创设的权利性质为何，只要该权利(及与之相应的义务)可以转让，就必须向继受人披露权利(及义务)的实质内容。也就是说，在物权自由与物权法定这两种体制下都存在此等信息披露成本。就披露信息的对象而言，两种体制也完全相同：只需向新设权利(及对应义务)之继受人(相当于麦里尔与史密斯所举例子中的C、D)披露，而不必向其他一般交易主体(相当于E、F、I、J)披露；即便在物权自由体制下，新设权利是物权，公示的实质对象仍是希望与甲、乙进行手表权利交易者，而不是泛泛的“一般人”。
至于此种披露成本的大小，若采用分散型信息披露机制，则物权法定与物权自由之不同并不会带来成本变化——此时，甲、乙无论处于何种体制之下，都可以用相同方法披露信息(例如，将授权合同与手表捆绑在一起；或者在手表背后贴上标签，注明“此表乙有权使用，具体内容请找乙咨询”)。若采用集中型信息披露机制，则披露成本大小可能有所不同，原因在于：集中型信息披露机制只适用于物权，不适用于被赋予物权性的债权。(28) 对甲、乙这样的肇始当事人而言，集中型信息披露机制可能节省其披露成本：分散型信息披露可靠性差，需要投入更多的维护、监查成本。例如，手表上贴的标签可能脱落或者被人篡改，于是需要经常检查、维护，如果采用集中型信息披露，则可靠性增强，不再需要经常检查、维护。但是，这只是一种可能性，何种信息披露机制节省披露成本也会随所需披露的权利内容不同而不同。例如，开发商赋予小区业主一项权利：禁止邻居饲养宠物，如有违反者，任何小区业主均可提起诉讼，要披露这项权利，也许在小区走道里钉个标牌比去登记所登记更节省成本，因为小区一般都有日常物业维护人员，所以维护这块标牌边际成本非常小。(29) 因此，概言之，当采用分散型信息披露机制之时，物权法定与物权自由产生的信息披露成本没有本质区别；(30) 而当采用集中型信息披露机制之时，对某些权利而言，物权法定体制下的披露成本较高，而对另一些权利而言则可能相反。(31)
最后分析监管与执行成本。在此，我们将目光集中于权利人，也就是乙(及其权利继受人)为保护其权利、寻求法律救济而需支出的成本。对乙之权利侵害，主要来自两类主体：所有权人甲(及其权利继受人)，以及一般的第三人。乙针对此二类主体的侵害寻求法律救济的成本又会因为此二类主体是否处于破产状态而不同。故而，对监管与执行成本的分析共涉及四种情况。
第一种情况，若所有权人甲侵害乙之权利，且甲未处于破产状态，那么，在物权自由体制下，乙可以主张物上请求权，要求甲恢复其权利。为此，通常乙只需证明甲侵害其权利之状态即可。而在物权法定体制下，乙需主张甲违反授权合同，寻求违约救济。(32) 因授权合同约定乙可请求实际履行，故违约救济之结果与行使物上请求权的结果并无不同。而在对违约采用过错推定的法域(如日本)或无过错责任的法域(如中国)，乙亦仅需证明甲违反合同侵害其权利。(33) 至于消灭时效，物上请求权通常较债权请求权更长，如日本民法规定前者的消灭时效为20年，后者则一般为10年。可见，对第一种情况而言，在物权法定体制下，乙必须比在物权自由体制下更迅速地寻求救济，但在消灭时效期间之内，乙无论在何种体制下，为满足寻求法律救济之要件而需承担的成本一般没有实质区别。
第二种情况，若所有权人甲侵害乙之权利，且甲处于破产状态，那么，在物权自由体制下，基于物权的优先性，乙仍可行使物上请求权而不受破产程序的影响。但在物权法定体制下，乙寻求违约救济的权利属于债权，只能作为债权人参与破产程序，等待清算分配，如此乙在手表上的权利可能被完全颠覆，或只能获得一部分金钱赔偿。(34) 甲、乙无法通过事先的合同设计避免此种结果，因此，对第二种情况而言，在物权法定机制下，甲、乙的交易目的可能彻底受挫，产生严重的挫折成本。
第三种情况，乙的权利受到第三人侵害，且侵害人未处于破产状态。此时，在物权自由体制下，乙取得物权，同样可以行使物上请求权寻求法律救济。而在物权法定体制下，乙取得之债权不能对抗一般的第三人，并且因其与第三人别无合同约定，所以需要借助第三人侵害债权或不当得利寻求救济。(35) 无论侵权还是不当得利，乙所需承担的举证责任均较行使物上请求权为重。例如，在侵权之诉中，必须证明过错、因果关系，而在不当得利之诉中，则需证明缺乏“法律上之原因”以及获益与损害之间的因果关系等。从救济效果看，对于不当得利可能请求恢复原状，而对于侵权，则可能仅限于损害赔偿。(36) 可见，对第三种情况而言，在物权法定体制下，也可能产生较大的挫折成本。
第四种情况，乙的权利受到第三人侵害，且侵害人处于破产状态。此时，在物权自由体制下，基于物权的优先性，乙行使物上请求权同样不受破产程序影响。而在物权法定体制下，乙无论寻求侵权还是不当得利救济，都只能作为债权人参与破产程序，等待清算分配，处境与第二种情况类似。因此，对第四种情况而言，物权法定机制也会产生严重的挫折成本。
由此可见，物权法定可能比物权自由带来更大的监管与执行成本，尤其当侵害权利者处于破产状态时，如果严格贯彻物权优先于债权的原则，物权法定体制可能令当事人完全无法实现交易目的。可以说，监管与执行成本是物权法定造成的最主要的挫折成本。之所以如此，关键原因在于物权的优先性无法通过债权机制加以拟制，或者拟制需要极高的交易成本。(37)
二、规范性意义
(一)两点启示与一个疑问
1.降低挫折成本的两条途径。主张变物权法定为物权自由的重要理由是降低挫折成本。然而，以上理论分析表明，物权法定体制下，挫折成本主要源自法律对物权与债权的不同救济制度。由此我们不难发现，降低挫折成本的途径至少有两条：一是维持现有救济制度，而将物权法定改为物权自由；二是维持物权法定，而将救济制度改为物权、债权一体保护。从降低挫折成本的角度看，这两条途径几乎功能相当，若要从中取舍，则需分析此二种制度变化在其他方面的差异，如变革制度的成本孰大孰小，这已不属于本文的论述范围。可以肯定的是：无论进行哪一种变化，物上新型权利的权利人都将取得优于其义务人——所有权人及侵害此新型权利者——之普通债权人的法律地位，即无论其义务人是否处于破产状态，物上新型权利的获得者在实现、救济其权利时都将优先。所以，对此等义务人的普通债权人而言，这两条降低挫折成本的途径结果相同。
2.需被确立为物权之权利。在大陆法现行物权法定、物权救济优于债权救济的体制之下，哪些权利特别需要被确立为物权？对此问题的回答应着眼于挫折成本，由于现行体制下最大的挫折成本来自法律救济，因此监管与执行成本特别大的权利就可能需要取得物权之地位。第一部分的分析表明：物权的优先性难以借助债权拟制，当义务人处于破产状态时，要执行、救济债权性质的新型权利成本极高。所以，对破产特别敏感的物上权利就特别需要被确立为物权，而此类权利之典型就是担保权。担保权最大的效用就是在债务人破产时保证权利人优先于一般债权人获得清偿：如果债务人没有资不抵债，只要执行其财产，便足以让全体债权人——无论是否有担保——得到清偿；而在债务人进入破产状态之前，其原则上可以自由选择先对哪个债权人实施清偿，有担保债权人也未必优先；若债务人没有破产，无担保债权人也可以通过司法扣押获得针对特定财产的变价受偿权，功能类似于担保物权。增加担保物权的种类或者允许担保物权自由化的观点已非新鲜，而可以用来支持这种观点的理由似乎在于：欲以债权机制拟制担保物权的功能成本极高，因为担保物权是一种对破产特别敏感、对优先性特别依赖的权利。
至于被确立为物权之后，是否需要通过集中型信息披露机制披露权利信息，则属另一问题。此时，需要比较使用者借助集中型信息披露机制而能节省的信息披露成本，与“系统成本”及“非使用者成本”之和：若前者大于后者，则应该采用集中型信息披露机制，反之，则应采用分散型信息披露机制。(38)
对于已经具有集中型信息披露机制的标的物(如不动产)而言，即便增加新型物权也不会加剧信息成本外部化问题。所以，对于这些标的物上的新型权利，纵然不会面临特别大的监管与执行成本，但若可以通过集中型信息披露机制减少信息披露成本，也不妨被确立为物权。
3.为何严格限制不动产物权。既然对于已经具备集中型信息披露机制的标的物而言，增加新的物权不会引发新的信息成本外部化，那么，似乎应该允许当事人在此类标的物上更加自由地创设物权。然而，虽然各国普遍存在不动产登记制度，但无论大陆法还是英美法，对不动产——尤其是土地——之上的物权都严格限定。这种做法也许有其历史原因，(39) 然而在现代社会是否仍发挥着有益的功能？在信息成本外部化与挫折成本的分析框架内似乎很难找到答案。不过，能为此框架之分析结论提供某些印证的是：英美法上衡平地役权的发展显示了对不动产物权创设限制的一种松动，(40) 而土地登记制度为这种松动提供了条件——正是由于登记制度的存在，使得信息成本外部化问题不致妨碍这一松动。(41) 这种松动是否代表不动产物权的发展方向，或许值得进一步研究。
(二)大陆法现行物权体系与物权自由
1.所有权。所有权是私人能够享有的最完整的物权，也是创设其他两类物权的前提条件。本文以上的分析都基于所有权不得自由创设这一前提，现在来探讨一下为何不允许所有权自由创设。自由创设所有权，无非是自行变更法定的所有权范围，而这种变更又无非是扩大范围或者缩小范围。缩小范围者，无异于放弃或不行使所有权的部分法定内容，只要出于当事人的自由意思，并无特别问题。需要考察的主要是所有权人自行扩大所有权范围的情况。
首先考察效率方面的问题。某人扩大其所有权的法定范围，就可能使其权利侵入他人之所有权的法定范围。例如，甲扩张自己土地的所有权范围，规定其土地所有权包含3公里的眺望权，则3公里之内与其邻接土地的所有权人乙必然失去在一定高度内建造房屋、飞行飞机等权利。(42) 然而，既然所有权自由，就不仅仅是甲有自由，乙也同样有自由，乙亦可宣称有在自己土地上飞行飞机喷洒农药的权利。这样一来，甲、乙都可以自由越出法定的所有权范围，那么，两相冲突的权利法律到底承认哪一个呢？最简单明了的办法是：时间在先、权利在先。也就是看谁先宣布并披露自己的权利，法律就承认谁的权利，这其实相当于一种先占。而先占将激励人们进行不经济的投资以求抢在他人之前获得财产权利。上例中，一旦甲的所有权抢先获得了法律认可的扩张，那么，甲非但可以享受眺望的利益，还可以要求乙支付对价以换取甲放弃这种权利。之所以说甲为抢先扩张所有权范围而进行的投资(设计、披露权利内容的成本等)不经济，是因为这种投资并没有创造出新的社会财富，仅仅起到转移社会财富的作用(将乙土地上是否可以盖高楼、飞飞机的决定权由乙转移给甲)，这种不创造财富，只转移财富的投资不产生社会效益。(43) 除此之外，允许所有权自由创设的另一项效率问题就是麦里尔与史密斯教授提到的第二层次的信息成本外部化问题。只要允许甲宣布有3公里的眺望权，那么其他所有的人在建造楼房、飞行飞机之前都要调查一下甲有怎样的所有权，因为既然甲可以宣布3公里的眺望权，他也可能宣布300公里的眺望权，如果不事先了解其所有权扩大到何种程度，就可能侵犯甲的所有权，违反消极义务。
其次，允许自由创设所有权还可能涉及公平问题。如果认为法律设定的所有权范围代表着法律认定的公平分配权利的标准，那么允许当事人改变这种范围，就是允许当事人改变这种法定的公平标准。例如，现行的相邻关系法要求土地所有权人甲允许邻地所有权人乙土地上的流水自然通过，不得阻碍，即法律将流水通过的权利赋予乙；(44) 倘若允许自由改变这种规定，甲就可以宣告乙土地上的流水不得通过。如果交易成本为零，则无论甲有禁止流水通过的权利，还是乙有流水通过的权利，甲、乙都可以协商实现有效率的资源分配。然而，虽然社会收益没有不同，但甲、乙的个人收益却会有显著不同：若乙有流水通过权，则甲必须向乙支付对价，换取乙放弃这种权利；若甲有禁止流水通过权，则乙必须向甲支付对价，换取甲允许流水通过。这种不同反映了将社会收益在甲、乙之间进行再分配的不同方式。因此，如果承认法定的再分配方式体现着法律的公平观，就不应允许当事人自由改变所有权范围以改变这种再分配方式。
2.用益物权。允许用益物权自由而不为其设立集中型信息披露机制，可以克服挫折成本却不引发信息成本外部化；反过来，不允许用益物权自由，对于监管与执行成本不高并且不特别强调破产保护的财产用益权而言，不会带来太大的挫折成本，当然也没有信息成本外部化问题。如果采取用益物权自由的体制，就需要衡量“使用者收益”、“系统成本”与“非使用者成本”，确定是否需要为特定种类标的物上的物权建立集中型信息披露机制；如果坚持用益物权法定的体制，则需要考察特定财产用益权寻求法律救济的难易度，对义务人破产的敏感度，以及能否利用既有的集中型信息披露机制方便权利信息披露，确定是否应赋予其物权地位。
以近来议论颇多的居住权问题为例。(45) 为实现居住权的功能，并非不能通过其他制度拟制，第三人利益合同、信托制度都可以实现类似的功能。所以，分析这个问题的进路似乎应该是：为实现类似的功能，哪一种制度设计牵涉到的交易成本更少。居住权属于占有性的不动产用益权，无论确立其物权地位，还是借助债权拟制，权利人都可以通过占有诉权，较为方便地求得法律救济。因此，从寻求救济的成本上看，没有特别必要赋予居住权物权的地位。但是，倘若为突出保护居住权人的权利不受义务人破产的妨碍，则似乎应该确立居住权的物权地位。最后，由于不动产登记制度业已存在，所以将居住权规定为物权不会引发信息成本外部化的问题，相反可以节省权利人披露权利信息的成本(居住权人只需将居住权进行登记，即可完成权利信息披露，不必自行设立、维护披露信息的媒介)。由此可见，从效率角度看，物权法上确立居住权有利无害。
3.担保物权。前面已经提到，由于对破产的敏感性和对优先效力的依赖性，担保权特别需要被赋予物权的地位。不过，这并不意味着担保物权必然需要自由化。赋予更多的担保权以物权地位，主要在于扩充担保物的种类，而不在于允许任意改变担保权的内容。在物权法定体制下，也完全可以通过法律逐步实现担保物种类的扩充。目前，主张物权自由论或担保物权自由论者多未说明：在担保物权领域，“自由”的内涵到底是什么。(46)
笔者认为，担保物权在标的物的种类方面或许可以相对自由一些，但在其内容、效力方面非但可以法定而且应该法定。“可以法定”是因为担保物权的功能比较单一，主要是担保债权的实现，这种划一的功能为建立标准化的法律制度提供了可能性。“应该法定”是因为担保物权的核心效力——优先性——将对第三人产生重大影响，为防止外部化问题，法律必须对担保物权进行强行规定，特别是优先效力。(47) 此外，对于担保物权的实现，是否允许自由约定实现方式(拍卖、折价、流质、强制管理还是其他方式)，是否允许自由约定实现效果(继受主义还是消灭主义)等问题本文不及一一细述，而要让担保物权自由化，就有必要先作出回答。
注释：
①段匡：《德国、法国以及日本法中的物权法定主义》，载梁慧星主编《民商法论丛》第7卷，法律出版社，1997年，第256页。
②如苏永钦《物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析》，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社，2004年，第106页；又如谢哲胜《大陆物权法制的立法建议——兼评王利明教授物权法草案建议稿》，载《人大法律评论》2001年卷第2辑。
③主要论文有：Thomas W.Merrill & Henry E.Smith,Optimal Standardization in the Law of Property:The Numerus Clausus Principle,Yale Law Journal,vol.110( 2000) ,p.1,以及Henry Hansmann & Reinier Kraakman,Property,Contract,and Verification:The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights,Journal of Legal Studies,vol.31( 2002) ,p.373.这两篇文章对笔者产生了重要影响，本文对上述二文的发展主要在于：考察“善意保护”之下的信息成本外部化问题；细化分析挫折成本问题；阐明理论分析的规范性启示。此外，苏永钦教授的《物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析》是运用经济分析方法研究物权法定的主要中文文献，本文对此也有所参考。
④Merrill & Smith,同上书，第4页。
⑤Merrill & Smith,同上书，第12—14页。
⑥如Joseph W.Singer,Property Law:Rules,Policies,and Practices( 3d ed.) ,Aspen Law & Business,2002,§6.5.1,p.595。
⑦原文用的是measurement cost一词，此处，measurement cost与information cost几乎同义，原作者也认为在此这两个词可以互换(Merrill & Smith,Optimal Standardization in the Law of Property:The Numerus Clausus Principle,p.26,note 107)。
⑧Merrill & Smith,同上书，第26—28页。
⑨Merrill & Smith,同上书，第29—32页。
⑩Merrill & Smith,The Property/Contract Interface,Columbia Law Review,vol.110( 2001) ,pp.773,788—789.
(11)Hansmann & Kraakman,Property,Contract,and Verification:The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights,p.411.
(12)张鹏先生提及以公示公信原则防止信息成本外部化(张鹏：《美国法上的物权法定原则》，《法学》2003年第10期)，其所谓“公示公信”应与本文所述第二种含义的“善意保护”制度类似。
(13)Hansmann & Kraakman,Property,Contract,and Verification:The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights,p.396.汉斯曼与克拉克曼教授所谓的“系统成本”含义更广，还包括培训公众了解可能存在新型物权的成本。笔者认为：如果法律自始允许物权自由，则公众可径由法律知悉新型物权的存在可能；反之，若法律自始不许自由创设物权，则公众亦可由此知悉不可能存在新型物权。换言之，无论法律自始采用物权法定抑或物权自由，培训公众了解法律的成本始终存在；唯有在法律从一种体制转换为另一种体制之时，(与不存在此种转换时相比)才会增加新的培训公众了解法律之成本，故而，此项成本实际属于一种制度转换成本。由制度转换引起的成本，本文暂不考虑。
(14)Hansmann & Kraakman,同上书，第396页。
(15)苏永钦：《物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析》，第113页。
(16)当然，随着登记的新型物权数量增加，登记机关的人员、场地等成本可能增加，但这些成本与从无到有建立登记系统的成本相比都不是实质性的(Hansmann & Kraakman,Property,Contract,and Verification; The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights,p.401)。
(17)Hansmann & Kraakman,同上书，第399—400页，表述与本文略有不同。
(18)苏永钦教授认为收取登记费用可以将调查成本内部化(苏永钦：《法定物权的社会成本——两岸立法政策的比较与建议》，《中国社会科学》2005年第6期)。
(19)Merrill & Smith,Optimal Standardization in the Law of Property:The Numerus Clausus Principle,p.35; 又见王文宇《物权法定原则与物权债权区分——兼论公示登记制度》，《民商法理论与经济分析》(二)，中国政法大学出版社，2003年，第26—27页。
(20)Merrill & Smith:同上书，第37页。
(21)汉斯曼与克拉克曼教授就表示出此种疑问(Hansmann & Kraakman,Property,Contract,and Verification:The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights,p.382,note 23)。
(22)Merrill & Smith,Optimal Standardization in the Law of Property:The Numerus Clausus Principle,p.35.
(23)在现有的土地产权体系中，土地所有权人可以为自己创设土地取回权这种将来权利，当满足一定条件之后，土地所有权人可以选择决定是否终止土地上的现时权利、收回土地；但是，土地所有权人只能为第三人创设第三人将来权，据此，一定条件发生后，土地权利自动归属第三人。
(24)Merrill & Smith,Optimal Standardization in the Law of Property:The Numerus Clausus Principle,pp.16—17.
(25)债权并非甲可以借助的唯一机制，还可通过信托等其他法律机制实现此目的。不过，信托并未被所有大陆法国家采纳，因此，本文只讨论通过债权机制来创设物权的情况。
(26)Carl J.Dahlman,The Problem of Externality,Journal of Law and Economics,vol.22( 1979) ,pp.141,148; Robert Cooter & Thomas Ulen,Law & Economics( 4[th] ed.,International Edition) ,Pearson Addison Wesley,2004,pp.91—92.
(27)本文所谓“物权性”主要指排他性和对世性，在此，(1)旨在拟制排他性，(2)、(3)旨在拟制对世性，(4)则是排他性和对世性的保障措施。至于物权的优先性则难以通过债权拟制，详见后文有关“监管与执行成本”的分析。
(28)被赋予物权性的债权仍是债权，本质上是对人权，因此，即使为此设置集中型信息披露机制，第三人仍无义务从集中披露的信息源获取债权信息；质言之，就是无法要求债权、债务的继受人“应当知道”。
(29)理论上说，集中型的信息披露可能因为具有规模效益而节省总的披露成本；然而，对特定的权利而言，究竟何种信息披露机制节省披露成本，或许需要通过经验研究逐一确定。现实中，登记费用往往并不以登记行为本身带来的成本为标准，而可能论件收费，或按标的物的价值收费，这使比较集中型与分散型信息披露机制带给披露人的实际成本支出更加困难。
(30)汉斯曼与克拉克曼教授以无形财产权为例进行的研究与此结论相似(Hansmann & Kraakman,Property,Contract,and Verification:The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights,p.391)。
(31)这里分析的是披露信息者的信息披露成本，而对搜寻信息者的信息搜寻成本来说，是否会因为不同的信息披露机制而发生变化呢？有学者认为：由于集中型信息披露机制集中管理信息、集中提供阅览，所以能够大幅降低信息搜寻成本(苏永钦：《物权法定主义松动下的民事财产权体系——再探大陆民法典的可能性》，《月旦民商法杂志》第8期(2005年)，第110—142页)。但笔者认为或非如此。从搜寻者理解信息的成本看，同一搜寻者为理解同样内容的信息，成本始终相同，不会因为信息在登记所披露或是在权利人处披露而有不同。从搜寻者收集信息的成本看，可能发生变化的原因不在于披露机制分散还是集中，而在于披露的方式是直接标示信息内容(直陈式)，还是仅仅指名信息的存在，具体内容需向权利人另行了解(索引式)。索引式的披露需要搜寻人承担两笔收集成本(分别用以了解信息的存在和了解信息的内容)，因此，其产生的搜寻成本高于直陈式披露。无论分散型还是集中型信息披露，都既可以是直陈式的也可以是索引式的(Hansmann & Kraakman,同上书，第394—395页；采用索引式的登记制度有美国《统一商法典》规定的担保权登记)。
(32)当乙取得占有性权利，且甲之侵害属于对占有的物理性侵害时，乙亦可行使占有诉权寻求救济，如此，则与物权自由体制下的物上请求权救济别无二致。
(33)近江幸治：《民法講義Ⅳ(債権法総論)》(第二版)，成文堂，2000年，第57、65、73页；《中华人民共和国合同法》第113条规定违约责任为无过错责任。
(34)其实，只要甲处于破产状态，那么即便甲本身并未侵害乙之权利，乙仍然只能作为破产债权人参与分配，这同样体现了乙之执行成本的增加。方便起见，本文未对这种情况另列叙述。
(35)同样，当乙取得占有性权利，且第三人之侵害属于对占有的物理性侵害时，乙亦可行使占有诉权寻求救济，从而与物上请求权救济别无二致。
(36)日本就可能如此(近江幸治：《民法講義Ⅱ(物権法)》(初版补订版)，成文堂，1999年，第39页)。
(37)汉斯曼与克拉克曼教授曾对利用合同拟制公司法赋予公司债权人(相对股东债权人)之优先地位涉及的交易成本进行分析(Hansmann & Kraakman,The Essential Role of Organizational Law,Yale Law Journal,vol.110( 2000) ,pp.387,407—409,410—411)，此与利用债权拟制物权之优先性类似。为使特定债权人的债权取得优先地位，债务人必须承诺要求所有其他债权人同意劣后于此特定债权人。可是，这种承诺很难实现，主要原因有二：一方面，要债务人与所有其他已知的、潜在的债权人达成劣后协议的磋商、执行成本极高；另一方面，债务人具有不履行此种承诺的动力，作出此种承诺可以使债务人从特定债权人处获得更高的对价，而不履行此种承诺则可以使债务人从其他债权人处获得更高的对价，因此，债务人有充分的动力选择作出承诺而不履行承诺，换言之，这里存在道德风险问题，若要防止债务人的道德风险，则特定债权人必须支出极高的监管成本。
(38)汉斯曼与克拉克曼教授也有类似观点(Hansmann & Kraakman,Property,Contract,and Verification:The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights,p.397)，只是笔者认为集中型信息披露机制给使用者带来的收益主要在于节省信息披露成本。
(39)段匡：《德国、法国以及日本法中的物权法定主义》，第266页。
(40)Merrill & Smith,Optimal Standardization in the Law of Property:The Numerus Clausus Principle,pp.16—17。衡平地役权的内容，当事人可以较为自由地约定，近来衡平地役权被广泛用于物业开发项目中，成为设立业主规约的重要法律工具。
(41)土地登记制度是满足衡平地役权继受之知悉要件的主要途径(William B.Stoebuck & Dale A.Whitman,The Law of Property( 3d ed.) ,200,West Group,p.500)。
(42)此例源自能見善久《信託と物権法定主義——信託と民法の交差》，佐藤進、斉藤修編集代表《西原道雄先生古稀記念——現代民事法学の理論》(上巻)，信山社，2001年，见能見善久主页http://www.j.u-tokyo.ac.jp/～nomi/index.html。
(43)Cooter & Ulen,Law & Economics,第145页。
(44)如日本民法第214条。
(45)如梁慧星《我为什么不赞成规定“居住权”》，参见中国法学网http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp? id=1245。
(46)如梁上上《物权法定主义：在自由与强制之间》，《法学研究》2003年第3期。
(47)要改变“时间在先，权利在先”这条一般规则必须具有有力的政策理由。有关担保物权的优先性与风险转换(risk alteration)问题，参见张巍《建设工程承包人优先受偿权之功能研究》，《北大法律评论》第7卷第1辑，北京大学出版社，2006年，第275—278页。