内地与香港民商事司法协助若干问题研究，本文主要内容关键词为：香港论文,若干问题论文,司法论文,内地论文,民商事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1997年7月1日中国政府对香港恢复行使主权后，一个早已被人们关注的课题——区际司法协助问题，便不可避免地提上了议事日程，成为立法界、司法界研究和探讨的热点。本文试就内地与香港的民商事司法协助的法律依据、基本原则及主要途径等问题进行探讨。
一
区际司法协助是指在同一主权国家内部，不同法域的司法机关相互为对方的诉讼活动提供合作、帮助或便利的活动。其范围包括民商事和刑事两方面，内容包括文书送达、调查取证、相互承认和执行对方判决等各类司法事务。纵观国际实践，区际司法协助产生的前提就是在一国内部存在多个彼此独立的属地性法域。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（下简称香港基本法）第2 条的规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”第8条和第81条第2款又进一步具体规定：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留；原在香港实行的司法体制，除因设立香港特别行政区终审法院而产生的变化外，予以保留。可见，香港回归后的今日，内地与香港的法律制度和司法制度不同，中国内部存在着内地和香港特别行政区两个彼此独立的属地法域，各法域都设有自己的终审法院，并实行终审权。因此，中国的民商事区际法律冲突及区际司法协助问题已经客观存在，内地与香港在客观上都急需建立民商事区际司法协助制度，以确保国家的司法活动顺畅进行，维护我国各法域当事人的合法权益。
国际上解决区际民商事司法协助的理论与实践证明，建立解决区际民商事司法协助的法律依据尤为主要。区际民商事司法协助是在一个主权国家范围内不同法域之间开展的，其法律依据显然不同于不同国家之间进行司法协助的法律依据。目前，在国际实践中，关于区际民商事司法协助的法律依据主要有：（1）宪法和宪法性文件；（2）凌驾于各法域之上的中央法律；（3）基于互惠原则；（4）地区之间的协议。前三个原则作为解决中国内地与香港之间的民商事司法协助的法律依据，还有一定的难度。因为香港目前所处的特殊地位，香港特别行政区法律与内地法律之间存在着十分复杂的关系。内地与香港间的民商事司法协助是根据“一国两制”产生的一种特殊的区际民商事司法协助，即中央法制施行区与地方特殊法制施行区域之间的民商事司法协助，不同于其他多法域国家中不同法域之间的民商事司法协助，即不具有其他多法域国家中各法域之间相互平等的特点。中国内地实行的法律，尽管不适用于香港特别行政区，但其性质仍是全国性法律；而香港的法律仅是中国的地方法律，即使两者在调整民商事关系的某些规范及适用上有平等的一面，也不能将实行全国性法律的内地与香港特别行政区视为完全平等的法域。〔1〕因此， 内地与香港间开展民商事司法协助的法律依据必须符合中国的国情，具有中国特色，而不能照搬照抄其他多法域国家的做法。
根据香港基本法第95条规定：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”这是我国内地与香港之间相互进行民商事和刑事司法协助的共同法律依据，这一法律依据符合我国“一国两制”的总方针。因此，中国内地与香港间的民商事司法协助应通过协商依法进行。但到底应如何“协商”，由哪一个机关进行“协商”？“依法进行”所依据的“法”又应该是什么法？如何理解“全国其他地区”？香港基本法除了作出上述原则性规定外，对这些有关问题并未作出具体明确的规定，适用于内地或适用于香港的法律对此也无涉猎，因此内地与香港间民商事司法协助缺乏有效的法律依据，学者们对这些问题的看法也不尽相同。这样，在实践中一旦被请求提供司法协助的内地或香港一方机关不予配合或拒绝提供协助时，提出请求的一方就会感到束手无策，缺乏必要的有力的法律保障。笔者以为，为了确保国家整个司法活动的顺畅，维护各法域当事人的合法权益，迫切需要完善这方面的立法，用专门的条款将提供司法协助作为各法域的法律义务予以规定，真正做到有法可依。至于这方面的立法，应采取何种模式，本文在讨论内地与香港间民商事司法的模式中一并研究。
二
由于政治、经济和社会条件的不同，内地与香港的民商事司法协助与其他多法域国家的区际民商事司法协助有显著的不同，具有自身的特点。因此，解决内地与香港间的民商事司法协助的基本原则也应从中国的国情出发来确定。
1.坚持“一国两制”、促进和维护国家统一原则
这既是我国解决香港、澳门和台湾问题的出发点和立足点，也是我国解决内地与香港间民商事司法协助的首要基本原则。内地与香港间的民商事司法协助，是在“一国两制”指导下的单一制国家内的区际民商事司法协助，与国际民商事司法协助相比，它不涉及国家主权和安全问题。“一国两制”首先强调的是“一国”，即香港历来是中国领土不可分割的一部分，中国的主权属于全国人民代表大会，不可能也不会属于地方政府。尽管内地和香港实行两种不同的社会、经济、法律制度，香港享有高度自治权，但仍无权就涉及国家主权的事项作出决定。因此，内地与香港在进行民商事司法协助时，只允许香港的司法机关保留自己的制度与做法，如关于进行协助的条件与程序等方面的内容，必要时可以利用公共秩序保留原则维护自己的特殊的合法权益，但不得就影响国家主权的事项要求内地司法机关提供协助或拒绝内地司法机关的请求。根据这一原则要求，内地与香港间的民商事司法协助的具体方式、途径和步骤的确定，都必须有助于促进和维护国家的统一。坚持这一原则，将从根本上保证中国的区际司法协助不可能演变为国际司法协助。 〔2〕
2.各法域地位平等，互惠务实原则
在“一国两制”思想的指导下，内地和香港的法律制度、司法程序各异的格局将50年不变，各法域在进行司法协助时法律地位平等。香港和内地法院都有终审法院，两地法院之间无隶属关系，应在充分信任、平等协商的基础上进行民商事司法协助。内地法域不能以“中央法律”自居，把自己的意志强加于香港法域迫使香港法域接受自己的意见；而香港法域也不能以享有“高度自治权”为由，拒绝提供协助，或把自己的意志强加于内地法域。在正常情况下，内地与香港法域应相互尊重对方的法律制度和执行程序，特别是要相互承认和执行对方法院已生效的民事判决。这是各法域地位平等的基本要求。
从另一方面来看，进行司法协助的双方历来讲究的是“相互”，内地与香港间进行民商事司法协助也应如此，要求做到一方给予另一方全面协助，另一方也应给予对方全面协助，而不能仅提供部分协助。在出现一方拒绝协助或不全面协助的情况时，应尽量通过协商，改善关系，加强合作，而不能采取国际司法协助中的报复措施，损害内地与香港的关系。当然，在进行某些具体的民商事司法协助时，各法域为了保护本法域的特殊利益，对于那些违反本法域法律基本原则和公共利益的请求事项，是有权拒绝给予协助的，不能将此拒绝理解为一方不全面进行司法协助。但有一点值得注意：适用公共秩序保留条款须有明确的法律依据，而且应从严掌握，不能动辄就以此为由加以拒绝。不然的话，当事人合法权益得不到保护，各地区人民之间的友好往来会受到影响，不利于祖国统一大业。
有的学者还提出了其他一些原则作为中国区际司法协助的法律原则，如“合法有效原则”〔3〕、 “促进和保障正常的区际民事交往原则”〔4〕、“互相尊重对方法律的原则”、 “语言文字便利”和“便利诉讼、迅速及时原则”〔5〕等。笔者认为， 上述内容在内地与香港间进行民商事司法协助时的确需注意和遵守，但并不构成解决内地与香港区际司法协助问题的基本原则。有的属于区际司法协助的法律依据，有的属于区际司法协助的目的，有的则是诉讼中的内容，都已涵盖在前述两个基本原则之中。
三
迄今为止，国际上多法域国家解决区际司法协助问题的途径主要有三种模式：其一，澳大利亚模式。澳大利亚联邦制订的《1901年至1968年诉讼中的送达和执行法》，以全国性法律来调整不同法域之间的司法协助问题，各法域的地方性法律不得与全国性法律相抵触。在这种模式下的区际司法协助具有强制性，也是最简便和最有效的方式。前苏联也采用这种模式。其二，英国模式。以统一立法或分别立法的形式实施有条件的区际司法协助，相对于澳大利亚模式，其特点是各法域间实行有条件的司法协助（主要是指相互承认与执行判决），被请求方可以对外法域法院作出的判决进行一定的审查；而且，在立法形式上是区别不同情况，或采用统一立法，或采用分别立法。具体说，在解决英国本土（英格兰、苏格兰和北爱尔兰）之间判决的相互承认与执行问题时，采用的是统一立法——1982年颁布的《民事司法管辖与判决法》；而英国在解决本土与其殖民地、领土、海外属土之间的司法协助关系时，则规定一致的法律原则，由英国和各海外属土分别立法。其三，美国模式。美国的区际司法协助关系主要也是在于相互承认与执行判决方面，与英国一样。但与英国不同的是，美国采取二级调整的方式，即一方面由宪法规定各州合作的基本原则，另一方面由各州自愿参加统一州法来进一步协调。美国起草了一项《统一州外判决强制执行法》，推荐给各州立法机关，由各州立法机关自愿决定是否接受并在本州制定这一立法。
上述各种途径，都是有关国家从自身的国情出发选择的最适当、最有效的机制，且都是建立在同一社会制度、同一法律原则之上的。各法域的法律虽有差异，但基本法律制度是完全统一的，即是在“一国一制”的基础之上。而探索中国内地与香港的民商事司法协助的模式，不能脱离中国的国情，必须坚持“一国两制”为立足点。既要体现和维护国家主权，又要充分保障香港特别行政区的高度自治权。目前，国内有的学者提出仿照英、美和澳大利亚模式的一些区际司法协助模式的方案，存在许多问题，在实践中也是行不通的。
笔者以为，有关内地与香港间进行司法协助的模式问题，香港基本法第95条已有明确规定，即采用协商模式。其中有一个很重要的问题就是应如何界定“全国其他地区”。有的学者认为应从行政区域的划分上来理解，“全国其他地区”对内地来说，就是指三十个省、自治区和直辖市。这样，内地与香港间的民商事司法协助的协商模式，就会陷入这么一种境地：香港要同内地三十个“地区”分别签订司法协助协议，而所签订的协议的内容必然是出自一个版本，相互雷同。因为内地三十个“地区”的法制是统一的，这种协商即便能够实现，也会成为无意义的重复劳动，而且也不符合区际司法协助的特点。因此，以不同法域来解释“全国其他法域”则比较符合立法本意。因此，内地与香港司法协助协商的模式，实际上就是在内地与香港两个法域之间签订协议的模式。
既然已确定通过协商签订区际司法协议来规范、协调本法域的区际司法协助事宜，那么，谁具有代表各法域签订协议的资格呢？要确定这个问题，首先要坚持各法域地位平等的观念。内地无论由哪个机关充当代表来签订协议，都不是代表本机关，也不代表中央，而仅仅是作为内地法域的代表。关于内地与香港民商事司法协助协议，笔者以为内地授权由最高人民法院、香港由终审法院出面签订为好。因为在民商事方面的司法协助主要涉及诉讼文书的送达、调查取证及判决或仲裁的承认与执行问题，其中大部分内容属于法院系统的工作职责，由两地终审法院作为代表最具代表性。有人觉得，最高人民法院与香港的终审法院签订协议似乎不妥，认为应由有关的省、直辖市或关系密切的省、市订立司法协助协议。其实这种担心是不必要的，最高人民法院在区际司法协助中的身份只是作为内地法域代表，并不涉及国家主权问题。至于由有关省、市高级法院作为代表签订协议，就会走入按行政区域划分地区与香港签订协议的境地。其结果笔者前面已有论述。
值得一提的是，广东省高级人民法院和香港最高法院就相互送达民事、经济纠纷案件达成七条协议，并于1988年7月1日起开始实施，且已产生很好的效果。尽管这个协议有两个方面的局限：其一，适用范围仅限于广东省法院和香港法院在审理相互涉及对方地区案件时提供协助；其二，协议的内容仅限于诉讼文书送达，但毕竟给内地与香港间进行民商事司法协助提供了一个很好的范例。所以，笔者认为，可以目前广东已有的做法和经验为基点，在司法协助的范围、方法、手段上使之进一步完善和发展，最终由内地最高人民法院与香港终审法院作为两法域的代表正式签订民商事司法协助协议，相互提供司法合作。
在内地与香港民商事司法协助协议未达成以前，可采用分别立法的做法作为临时模式，即内地与香港分别制定法律、法规，规定相互向对方提供民商事司法协助的义务、条件、程序。一旦有关协议正式签订并生效，内地与香港分别立法的模式就宣告完成使命，退出历史舞台。
注释：
〔1〕〔3〕徐宏著《国际民事司法协助》，武汉大学出版社1996年4月版，第369、37页。
〔2〕〔5〕黄进、黄凤主编《区际司法协助研究》，中国政法大学出版社1993年2月版，第42、73页。
〔4〕司法部司法协助局编《司法协助研究》，法律出版社1996 年6月版，第351页。
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