浅谈建筑施工企业银行保函的风险和防范论文_凌琦

浅谈建筑施工企业银行保函的风险和防范论文_凌琦

中国工商银行股份有限公司安徽省分行 安徽合肥230000

摘要:现阶段,银行保函属于施工企业最重要的融资途径之一,但在我国建筑工程业内市场,一些承包人却尚未深刻地意识到履约银行保函所带来的法律风险,在进行施工时,也缺乏对保函合同条款的研究,甚至不防范风险,最终导致发包人索赔问题等。加之目前我国立法也尚未完善履约保函事项,而令合同中常常存在不公平或者欺诈行为。基于此,本文就银行保函,探讨了建筑施工企业需要面对的风险及其防范建议。

关键词:银行保函;建筑施工企业;合同;风险和防范

近些年来,银行保函在建筑施工领域的应用越来越广泛。在为施工企业的发展提供资金保障的同时,还带来了一定程度的风险。为了提高整个项目的承包效益,则很有必要认真研究银行保函实务,它除了关系到整个工程的施工质量外,还与企业经济效益息息相关。所以,施工企业应认真研究银行保函,积极采取有效的风险防范措施,来充分发挥银行保函的实效性,为工程施工的顺利展开打好基础。

一、银行保函的基本特点

银行保函指的是在委托人的申请下,银行开立的书面担保承诺文件。若委托人没用按照其跟受益人一起签订的合同,来执行约定义务又或还债,则经由银行来承担担保责任。这种银行保函担保模式具有一定的特殊性,总的基本特点如下:

1、根据商务合同将银行保函开出,但却并不与之依附,且法律效力单独划分。若受益人基于保函项下进行索赔,则作为担保的银行应承担相应的付款责任,而不管委托人愿意付款与否或者合同履行的具体事实。这说明保函属于独立的承诺,大致为单证化类型的交易业务。

2、由银行提供信用保证,这种银行中间担保,合同双方易于接受。

3、具有快捷、方便的办理手续。

4、于施工企业而言,可以降低资金风险、节省成本。通常银行保函仅需要以一定的比例,来交纳保函保证金,而并不需要支付全额的履约保证金,可以减少占用施工企业资金的比例。

二、银行保函下建筑施工企业的风险和防范措施

在建筑领域,建筑产品的基本特点往往决定了施工企业的经营特点。相较于其他工业产品,建筑产品往往成本高、多样化、体积大、难施工、基本上不移动等。鉴于建筑业界市场竞争异常激烈,在订立施工合同的过程中,一般有列入施工进度、质量、安全文明、工资支付额等多条限制性款项。具体在施工企业签订并履行履约银行保函合同时,需要注意下列风险及其防控措施。

1、签订合同以前,全面分析合同中的条款,尤其是工期与质量要求。一经签订,则一切经济活动均应按照合同来实施。在投标时,部分施工企业为了赢得工程,不考虑合同中潜在的风险,而且施工过程也不积极控制风险,在履约保函项下有些款项被划走时,则只好被动地抗辩。

2、合理选择保函类型。根据保函索赔条件,可以分成见索即付与条件这两种银行保函。

其中见索即付保函,指的是针对银行以书面形式提供的,在受益人提交的内容与保函索赔书条款一致,又或是保函中的其它条件时,需要无条件付款。总体上看,见索即付保函的特征主要涉及以下方面。

(1) 无条件保函是见索即付保函的另一个名称,相对独立。尽管担保人往往根据基础合同中涉及的一方当事人来进行申请,并向基础合同中涉及的另一方当事人,出具见索即付方面的承诺,但是见索即付保函一经生效,则受益人、担保人各自的权利与义务,即需要切实以保函内容为准则,并不再被订立的基础合同左右。

期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆受益人若根据保函要求,出具了索赔文件,则相应的担保人应予以付款。作为担保人既不可先诉抗辩权,又不能以订立的基础合同中提到的债务人抗辩,来与受益人对抗。即便基础合同中提到的债务人,有执行合同义务,又或因其它缘故已中止基础合同,也不可解除担保人责任。唯有在超过保函有效期后,方才可解除担保人的责任。反之,一般保证合同往往存在从属性,一旦主合同失效,从合同也会失效。

(2)无条件性。作为受益人若有提交和保函一致的索赔文件,则作为担保人应予以付款。作为担保人无需审查履行基础合同的情况,其付款义务也不以委托人违约作为前提条件。而一般保证合同下的保证人,所担负的保证责任往往以基础合同下,出现主债务人发生违约行为为前提条件。一般保证人具有主债务人条件的抗辩权,即便主债务人有放弃抗辩权,也并不影响保证人对抗辩权的行使。

而有条件银行保函,则是指在建设企业给银行下达索赔函通知时,应提供给银行,能够证实施工企业没有履行合同义务的,又或具有法律效力的书面文件,如判决书、调解书、仲裁调解书及其裁决书等。

基于保函的上述特性,鉴于施工过程的高度复杂、合同的限制条款,要想减小建设单位索赔银行保函的机率,则在取得建设企业同意时,应尽量选用有条件这种银行保函类型。

3、严格管控建筑施工质量、进度、安全等,认真执行合同款项。

4、发挥银行保函应有的时效性。合同有效期最好为竣工验收的具体日期,因为此时工程风险已经转由建设单位来承担。

5、合理选择银行索赔付款期。一般在保函条款中,会规定一个银行接收到索赔通知后,具体的付款期限。通常为七个工作日,但应尽可能延长付款期,以便给企业争取重新协商索赔的时间。

6、合同一经违约,则应尽量及时沟通建设企业,以防索赔通知函发出。若索赔通知发出后,则银行除了要全部支付索赔金额,产生几年内消除不了的不良记录外,还会大幅影响企业融资。

7、以合法渠道处理履约保函争议。收到索赔通知后,承包人应认真研究索赔原因,及时以合法的渠道来处理履约保函争议。第一,应及时沟通保函当事人。通过跟发包人的交流,争取解除双方误会,尽量令发包人,将索赔文件撤回,又或不再索赔。跟担保人协商,令其认真审查索赔文件,谨慎赔偿。第二,基于发包人被告,出具诉讼,且进行诉前申请,又或财产保全诉讼,要求法院裁定担保人停止保函项下方面的赔付。等到基础合同处理纠纷后,根据生效判决,又或最终裁定结果,来确定赔付与否,以防令担保人又或承包人损失不可挽回的利益。但鉴于中国法律,目前并未规定相应的欺诈或索赔特例规则,施工企业应注意避免这方面的风险。

三、结语

总之,在建筑行业,招标发包人通常会要求投标人出具银行保函,以便核实竞标人的经济实力,并约束中标人的行为。在签订施工合同后,中标人为规避银行保函风险,则应积极采取相应的防范措施,如严格管控施工质量、安全、工期等。此外,在谈判和签订合同的过程中,也应适当主张权利、谨慎选择银行履约保函主体、切实履行基础合同中规定的义务,并积极获取证据、以合法的渠道来处理履约保函争议等,以确保企业的利益。

参考文献

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论文作者:凌琦

论文发表刊物:《工程管理前沿》2019年10期

论文发表时间:2019/9/4

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