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摘要：现阶段，银行保函属于施工企业最重要的融资途径之一，但在我国建筑工程业内市场，一些承包人却尚未深刻地意识到履约银行保函所带来的法律风险，在进行施工时，也缺乏对保函合同条款的研究，甚至不防范风险，最终导致发包人索赔问题等。加之目前我国立法也尚未完善履约保函事项，而令合同中常常存在不公平或者欺诈行为。基于此，本文就银行保函，探讨了建筑施工企业需要面对的风险及其防范建议。
关键词：银行保函；建筑施工企业；合同；风险和防范
近些年来，银行保函在建筑施工领域的应用越来越广泛。在为施工企业的发展提供资金保障的同时，还带来了一定程度的风险。为了提高整个项目的承包效益，则很有必要认真研究银行保函实务，它除了关系到整个工程的施工质量外，还与企业经济效益息息相关。所以，施工企业应认真研究银行保函，积极采取有效的风险防范措施，来充分发挥银行保函的实效性，为工程施工的顺利展开打好基础。
一、银行保函的基本特点
银行保函指的是在委托人的申请下，银行开立的书面担保承诺文件。若委托人没用按照其跟受益人一起签订的合同，来执行约定义务又或还债，则经由银行来承担担保责任。这种银行保函担保模式具有一定的特殊性，总的基本特点如下：
1、根据商务合同将银行保函开出，但却并不与之依附，且法律效力单独划分。若受益人基于保函项下进行索赔，则作为担保的银行应承担相应的付款责任，而不管委托人愿意付款与否或者合同履行的具体事实。这说明保函属于独立的承诺，大致为单证化类型的交易业务。
2、由银行提供信用保证，这种银行中间担保，合同双方易于接受。
3、具有快捷、方便的办理手续。
4、于施工企业而言，可以降低资金风险、节省成本。通常银行保函仅需要以一定的比例，来交纳保函保证金，而并不需要支付全额的履约保证金，可以减少占用施工企业资金的比例。
二、银行保函下建筑施工企业的风险和防范措施
在建筑领域，建筑产品的基本特点往往决定了施工企业的经营特点。相较于其他工业产品，建筑产品往往成本高、多样化、体积大、难施工、基本上不移动等。鉴于建筑业界市场竞争异常激烈，在订立施工合同的过程中，一般有列入施工进度、质量、安全文明、工资支付额等多条限制性款项。具体在施工企业签订并履行履约银行保函合同时，需要注意下列风险及其防控措施。
1、签订合同以前，全面分析合同中的条款，尤其是工期与质量要求。一经签订，则一切经济活动均应按照合同来实施。在投标时，部分施工企业为了赢得工程，不考虑合同中潜在的风险，而且施工过程也不积极控制风险，在履约保函项下有些款项被划走时，则只好被动地抗辩。
2、合理选择保函类型。根据保函索赔条件，可以分成见索即付与条件这两种银行保函。
其中见索即付保函，指的是针对银行以书面形式提供的，在受益人提交的内容与保函索赔书条款一致，又或是保函中的其它条件时，需要无条件付款。总体上看，见索即付保函的特征主要涉及以下方面。
(1) 无条件保函是见索即付保函的另一个名称，相对独立。尽管担保人往往根据基础合同中涉及的一方当事人来进行申请，并向基础合同中涉及的另一方当事人，出具见索即付方面的承诺，但是见索即付保函一经生效，则受益人、担保人各自的权利与义务，即需要切实以保函内容为准则，并不再被订立的基础合同左右。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆受益人若根据保函要求，出具了索赔文件，则相应的担保人应予以付款。作为担保人既不可先诉抗辩权，又不能以订立的基础合同中提到的债务人抗辩，来与受益人对抗。即便基础合同中提到的债务人，有执行合同义务，又或因其它缘故已中止基础合同，也不可解除担保人责任。唯有在超过保函有效期后，方才可解除担保人的责任。反之，一般保证合同往往存在从属性，一旦主合同失效，从合同也会失效。
(2)无条件性。作为受益人若有提交和保函一致的索赔文件，则作为担保人应予以付款。作为担保人无需审查履行基础合同的情况，其付款义务也不以委托人违约作为前提条件。而一般保证合同下的保证人，所担负的保证责任往往以基础合同下，出现主债务人发生违约行为为前提条件。一般保证人具有主债务人条件的抗辩权，即便主债务人有放弃抗辩权，也并不影响保证人对抗辩权的行使。
而有条件银行保函，则是指在建设企业给银行下达索赔函通知时，应提供给银行，能够证实施工企业没有履行合同义务的，又或具有法律效力的书面文件，如判决书、调解书、仲裁调解书及其裁决书等。
基于保函的上述特性，鉴于施工过程的高度复杂、合同的限制条款，要想减小建设单位索赔银行保函的机率，则在取得建设企业同意时，应尽量选用有条件这种银行保函类型。
3、严格管控建筑施工质量、进度、安全等，认真执行合同款项。
4、发挥银行保函应有的时效性。合同有效期最好为竣工验收的具体日期，因为此时工程风险已经转由建设单位来承担。
5、合理选择银行索赔付款期。一般在保函条款中，会规定一个银行接收到索赔通知后，具体的付款期限。通常为七个工作日，但应尽可能延长付款期，以便给企业争取重新协商索赔的时间。
6、合同一经违约，则应尽量及时沟通建设企业，以防索赔通知函发出。若索赔通知发出后，则银行除了要全部支付索赔金额，产生几年内消除不了的不良记录外，还会大幅影响企业融资。
7、以合法渠道处理履约保函争议。收到索赔通知后，承包人应认真研究索赔原因，及时以合法的渠道来处理履约保函争议。第一，应及时沟通保函当事人。通过跟发包人的交流，争取解除双方误会，尽量令发包人，将索赔文件撤回，又或不再索赔。跟担保人协商，令其认真审查索赔文件，谨慎赔偿。第二，基于发包人被告，出具诉讼，且进行诉前申请，又或财产保全诉讼，要求法院裁定担保人停止保函项下方面的赔付。等到基础合同处理纠纷后，根据生效判决，又或最终裁定结果，来确定赔付与否，以防令担保人又或承包人损失不可挽回的利益。但鉴于中国法律，目前并未规定相应的欺诈或索赔特例规则，施工企业应注意避免这方面的风险。
三、结语
总之，在建筑行业，招标发包人通常会要求投标人出具银行保函，以便核实竞标人的经济实力，并约束中标人的行为。在签订施工合同后，中标人为规避银行保函风险，则应积极采取相应的防范措施，如严格管控施工质量、安全、工期等。此外，在谈判和签订合同的过程中，也应适当主张权利、谨慎选择银行履约保函主体、切实履行基础合同中规定的义务，并积极获取证据、以合法的渠道来处理履约保函争议等，以确保企业的利益。
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论文作者:凌琦
论文发表刊物:《工程管理前沿》2019年10期
论文发表时间:2019/9/4
标签：保函论文; 银行论文; 合同论文; 风险论文; 担保人论文; 受益人论文; 施工企业论文; 《工程管理前沿》2019年10期论文;