承诺模式制度比较研究--以中国合同法和联合国国际货物销售合同公约为例_联合国国际货物销售合同公约论文

承诺方式制度比较研究——以我国《合同法》与《联合国国际货物销售合同公约》为例，本文主要内容关键词为：联合国论文,为例论文,公约论文,合同法论文,合同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       截止到2014年8月，超过80个国家成为了《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)的成员国，《公约》的影响力达到了前所未有的高度。这些成员国涵盖了90％以上的主要国际贸易国家，而《公约》也覆盖了至少70％到80％以上的国际商事交易。①《公约》无疑已经为国际贸易法的统一进程揭开了全面而蓬勃发展的序幕：迄今为止已有超过2500个适用《公约》的判例得到公布或出版；②每年举办的Willem C.Vis国际商事仲裁模拟法庭，为国际商事法律教学和实践交流提供了富有成效的平台；③国际统一私法协会(UNIDROIT)为国际商事惯例进行了“重述”和系统化整理，④制订了《国际商事合同通则》(PICC)；并推动洲际区域性的统一法进程——例如《亚洲共通法原则》(PACL)⑤和《欧洲合同法原则》(PECL)。⑥《公约》作为示范法或模范法，也促进了许多国家的国内法现代化——例如中国⑦和日本⑧；以专业便捷的判例数据库⑨为基础建立起来的国际贸易判例法，⑩则不断加强着法院适用和解释《公约》的可预测性和统一性。

       《公约》对我国合同法的统一化和现代化，也起到了关键的示范和参照作用。(11)《公约》与我国合同法一起协调配合、共同适用于大量有关国际商事贸易纠纷的案件，积累和发展了大量的解释规则和适用惯例。本文立足于《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)与《公约》之间的比较研究，集中分析合同承诺方式制度，透过解释论并结合相关司法经验，首先检讨《合同法》与《公约》在实务中是否存在比较和借鉴的可能性(即两者的适用关系问题)，其次重点分析承诺方式制度，最后探讨两者在司法适用中如何相互借鉴与参考的问题。

       一、《公约》与《合同法》的适用关系

       (一)《公约》之于《合同法》在解释上的积极意义

       《公约》与《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第145条、《合同法》第126条以及《中华人民共和国涉外民事关系适用法》(以下简称《涉外关系适用法》)第3条都确立了“意思自治原则”，即承认当事人有权自主选择合同所适用的法律。因此，若当事人同时选择两者，则《公约》与《合同法》可以同时并行适用。但是，当《公约》与《合同法》就某一具体问题的规定不一致时，则依据《民法通则》142条第2款所确立的“国际条约优先原则”，以《公约》的规定为准。须注意的是，若当事人只是概括表示“本合同所生纠纷适用中国法解决”，那么依据“一元论”的理解，(12)《公约》属于“中国法”，则《公约》与《合同法》也同时并行适用。

       综上，在国际货物销售合同中，若当事人没有明确排除适用《公约》，则应优先适用《公约》。同时，考虑到《公约》对于《合同法》起着关键的示范和参照作用，例如要约、承诺、违约责任、合同解释、买卖合同等制度都参考并吸收了《公约》的规定，(13)在具体适用我国《合同法》时，可以借鉴《公约》在解释上的司法经验以及立法目的。

       (二)《公约》的独立性原则

       就《民法通则》第142条第2款“国际条约优先原则”中“规定不一致”的理解，学界一直存在争议。(14)当《公约》就某一具体问题的规定与《合同法》的规定一致时，《公约》已明确规定的事项，应直接适用《公约》；而《公约》规定得不清楚或存在漏洞的，则应依据第7条所确定的“独立性”解释规则来解决法律适用问题。

       《公约》第7条第1款规定，“应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一”，此处的“国际性质”，正是指法院必须“不受(国内法)约束”地解释《公约》，即要求“各国法院必须摆脱任何以本国法为中心的做法，以及为了解释国内条款通常遵循的办法，否则可能导致不适当地引人国内法理论或制度，进而导致《公约》在适用时缺乏‘统一性’”。(15)此外，法院适用和解释《公约》时，还应当将外国法院适用《公约》的判决纳入考虑的范围，这也造成了越来越多的法院开始援引外国法院的判决。(16)

       不可忽视的是，一些法院认为，尽管国内法“本质上不具适用性”，(17)但通过判例法解释国内买卖法，可以帮助法院了解《公约》的相应条款如何与国内法相对应。(18)因此，《合同法》对于《公约》的参考意义主要体现在以下两个方面：

       第一，从比较法研究的角度，将《公约》与《合同法》相似的规定对应起来，可以发现两者在解释论上的差别，以提醒适用者应当仅按照《公约》自身条款进行解释，并同时考虑《公约》中的各项原则以及外国司法机关涉及《公约》的裁决，以避免诉诸国内法的判例或解释论。另一方面，透过《公约》中与国内法相对应的条款，可以引出《公约》也同样需要面临的解释问题，(19)以便于《公约》在自身体系内展开解释论上的论述和判断。

       第二，《公约》第7条的2款规定了对于“未尽事宜”，应以一般原则和国际私法的方式来解决。但问题在于，既然“未尽事宜”包括法律漏洞，那么以一般原则来解释的方法有其局限性，在《公约》自身及其判例法都无法提供更多的解释依据时，则应根据国际私法的指引，借鉴某一国内法的规则或解释论。(20)正如上述所提倡的适用方法一样，法院在解释《公约》时应当参考外国法院适用《公约》的判决，但尚存疑问的是：第一个解决《公约》中某一法律漏洞的判决是如何形成的呢？实际上，借助相似规定所对应的国内法制度，《公约》也可以从国内法的经验和理论中得到进一步的启发。

       二、《公约》与《合同法》承诺制度的具体比较分析

       (一)《合同法》与《公约》的具体规定及其差异

       1.《合同法》中就承诺方式的规定

       《合同法》第21条规定了承诺“是受要约人同意要约的意思表示”。在商事交易中，承诺又称“接盘”，即受要约人向要约人表示同意要约的内容并愿意与其缔结合同的意思表示。该条并未直接规定承诺方式，但在字面上，至少提示出了两个关于承诺方式的要点：其一，承诺须由受要约人作出，并向要约人表达；其二，承诺在性质上属于“意思表示”，而在我国理论和实践中，“意思表示”已经作为一个专业法律用语，具有着特定的含义，即“行为人将其设立、变更、终止民事权利义务的内在意思表达于外部的行为”，“民事主体向外部表明意欲发生一定私法效果的行为”。(21)就其体系地位而言，意思表示作为民事法律行为的核心要素，对私法自治、合同自由等法律价值原则的确立，以及对合同成立与效力的判断和规范，都起到了决定性的作用。

       《合同法》第22条将承诺方式区分为两种类型，结合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第66条关于“不作为的默示”(22)的规定，我国法上的承诺方式可分为如下三种：(23)

       第一，以通知的方式作出承诺。《合同法》第22条前半句规定“承诺应当以通知的方式作出”，这表明最典型的承诺方式是“通知”。就通知的形式而言，《合同法》第10条规定的是书面或者口头形式。除此之外的其他形式，若能达到通知效果，亦可采纳。例如，《合同法》第26条第2款规定了以“数据电文”表示承诺的到达问题，因此还须考虑承诺方式电子化的问题。

       第二，以行为作出承诺。《合同法》第22条后半句，以“但书”的方式规定：“根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”。据此，以行为构成承诺方式的，有两种情形：一是根据交易习惯(24)表明可以通过行为作出承诺；二是根据要约表明可以通过行为作出承诺。此处的“行为”主要体现为：依据《合同法》第36、37条的规定，以“履行主要义务”的方式作出承诺并成立合同。但是，该条在字义上仍有不清楚的地方，即这里的“行为”到底是仅指积极作为的默示，还是可以包括消极不作为的沉默？到底是限于意思表示方式，还是突破了意思表示理论而特指所谓的“意思实现”(就此容后详述)？

       第三，以不作为的默示作出承诺。《民通意见》第66条第2句规定：“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”首先，本条所规定的承诺方式是“不作为的默示”，而在民法理论中，“不作为”与“默示”并不是两个相同的范畴：(25)前者与“沉默”或“缄默”同义，指没有积极的行为，也不在客观上暗示任何表示意图；后者则与“明示”相对应，是一种表意上的推定，即当事人虽然并不用口头或书面形式来表达，但通过实施某种积极行为而进行意思表示。其次，本条所指的承诺方式在性质上属于“意思表示”，这与《合同法》第21条的规定是契合的，但此处到底是仅仅指以行为作为承诺方式，还是意指所谓的“意思实现”，法律规定并不明确。最后，该条的适用条件为当事人事先约定或法律特别规定。例如《合同法》第171条即规定：“试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”

       2.《公约》中就承诺方式的规定。依据联合国国际贸易法委员会公布的正式中文版，(26)《公约》涉及承诺方式的规定集中在第18条第1款和第3款上。须注意的是，由于我国政府已于2013年初撤回了对《公约》第11条的保留，因此，合同订立的形式不再限于书面形式，而承诺的方式也就多样化了：(27)

       第一，声明。该条第1款规定：“被发价人声明或做出其它行为表示同意一项发价，即是接受。缄默或不行动本身不等于接受。”该款分为前后两句，前一句与我国《合同法》第22条相对应，其在承诺方式的类型上并没有做绝对的划分，无论是声明还是其他行为，其总体要求就是要“表示出对于要约的同意”。因此，相较于我国《合同法》第22条所使用的“但书”，《公约》在表达上明显不同。虽然《合同法》制定时参考了《公约》，但立法表述上仍有如此大的差别，主要原因就是我国在制定法上采纳了“意思表示”理论：既然承诺在性质上属于意思表示(《合同法》第21条)，那么通知方式的承诺就应当处于其中典型地位，而基于信赖保护，现实中那些仍然需要得到调整的、非典型的表意或客观表意行为；就需要另行归类并抽象化，这也就是所谓“意思实现”概念产生的主要原因。(28)

       第二，缄默或不行动。《公约》第1款后一句与《民通意见》第66条第2句相对应。如上所述，第66条第1句规定了积极作为的默示承诺；第2句则规定了不作为的默示承诺只存在于法律规定或当事人约定的情形之下。而《公约》第18条第1款后半句构成对其前半句“其他行为”的限制——“缄默或不行动本身”不能构成承诺。因此，《公约》对于以行为所作的承诺在字义范围上要大于《民通意见》。

       第三，作出履行行为。《公约》第18条第3款规定：“但是，如果根据该项发价或依照当事人之间确立的习惯作法或惯例，被发价人可以做出某种行为，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而无须向发价人发出通知，则接受于该项行为做出时生效，但该项行为必须在上一款所规定的期间内做出。”虽然在中文版的条文中，第1款和第3款都使用了“行为”一词来表示声明以外的承诺方式，但在英文版中，两款却使用了不同的用语——“conduct”(第1款)和“act”(第3款)。这两个用词在承诺制度中所表示的含义是不同的，前者表示的是除声明以外可以表示承诺的所有其他行为，而后者则主要与“履行行为”相联系，主要指以履行主合同义务的方式作出承诺的行为。(29)

       因此，前者“conduct”所包含的范围更广，其不仅包括履行主合同义务的行为，而且还包括其他并非履行义务的行为，例如不作异议地接收相关合同条款文件的行为。(30)与之相似的是《美国统一商法典》(UCC)第2-206条(1)以及《美国合同法重述(第二次)》第30条(2)中所谓的“以任何合理的方式”作出承诺。与“act”相似的是《美国合同法重述(第二次)》第30条(1)中所谓的“作出履行行为”。(31)因此，《公约》第18条第3款所对应的是我国《合同法》的第36、37条，即以“履行主要义务”的方式作出承诺并成立合同。

       第四，其他行为。如上所述，《公约》就不同的承诺方式，区分了“acceptance by act”和“acceptance by conduct”，前者主要指以履行行为为方式的承诺，且无需通知；后者在类型上与声明相对应，但仍然需要承诺意思的到达。但是，《公约》在条文上显然没有对后者予以进一步的类型化和具体化，尚留有很多不详之处：其到底与声明有何方式上的区别？是否除了履行行为之外，以其他表意行为作出的承诺一定需要意思到达吗？

       (二)《合同法》与《公约》在解释论层面上的比较分析

       1.《合同法》的解释论。就《合同法》(第21条)所规定的“承诺”而言，既然要求其对要约全部或实质性条款作出同意，则一般并不需要严格细致地针对所有条款内容一一作出认可，而只需简单或概括地表示同意即可。所以，除了典型的语言通知，基于要约人允许、交易习惯、商业惯例和当事人之间的合作默契等原因，承诺还可以通过一些非常简要的行为来表达。

       (1)当事人约定或规定的方式。承诺方式可由当事人共同约定，或由要约人在要约中规定。若要约明确要求满足某种承诺方式(例如将签章认可的合同书寄回要约人处)，则受要约人须以该方式作出承诺，否则视为未完成承诺；(32)即使受要约人在客观上表示同意或认可要约，且也有证据表明要约人很可能已通过某种途径知晓了这一事实，但只要不违反诚信原则，要约人仍可主张未收到承诺。有判决认为，要约人在要约中要求受要约人将签章认可的合同书寄回要约人处作为特定的承诺方式，其后，受要约人虽然对合同书进行了签章，但并未将合同书寄回给要约人，此时受要约人仍未完成承诺。(33)因此，虽然承诺方式具有开放性和多样性，但其仍要受到当事人特约的限制，以保护意思自治原则所认可的当事人的特殊利益。

       (2)任意法中对承诺方式的补充规定。若当事人没有明确具体的承诺方式，则在解释上，《合同法》第22条将承诺方式区分为两种类型：

       一是以通知方式作出承诺。承诺与要约属于同种性质、同种方式、互为对应的意思表示，在法律属性上都属于特殊的意思表示。因此，承诺应当以“语言性”(34)的明示通知为主要方式。但实践中，除了以典型的通知方式(如信件、传真、电子邮件、电话等)作出承诺以外，只要受要约人合理的接收、准备、筹划、履行的行为能够被要约人所了解、知晓或观察到，往往也被解释为一种表意行为。例如，受要约人不表示异议地接收相关委托书以及数据资料文件的行为，(35)在要约人的客观理解中，也具有一定的表意作用。司法实践中，甚至只要受要约人与第三人的行为能让要约人所知晓，也可构成一种有效的承诺。(36)一些判决并未区分某一行为到底是一种“通知”方式，还是一种通过“行为”作出承诺的方式，(37)其原因就在于，除了语言性的送达属于非常典型的通知方式之外，在现实中能够在客观上表意的行为具有极为广泛的表现形式。因此，在解释上，《合同法》上的“通知”方式可以划分为“明示的语言表达”和“积极作为的默示”。

       此外，就《公约》所针对的国际货物买卖而言，数据电文的形式(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)也常常被采用，而《合同法》(第26条第2款)也规定了以“数据电文”表示承诺的到达问题。在解释上，依据《合同法》第11条的规定，以数据电文订立的电子合同(或作出的电子承诺)属于书面形式。

       二是根据交易习惯或者要约允许，通过行为作出承诺。此种方式在《合同法》第22条中以“但书”的方式表述，作为通知方式的一种例外情形。我国学者常常将这一承诺方式对应于德国民法上的“意思实现(Willensbet

tigung)”这一概念，(38)只要在客观上能推断出承诺意思即可，承诺人是否认识或应当认识该行为将作为承诺、或主观上是否有承诺之意思，都在所不问。(39)因此，意思实现至少不会被认为是表示行为。(40)

       针对此种承诺方式的性质，学理上仍然存在着争论。有学者认为，通过行为等事实来达到合同成立的“意思实现”，不属于意思表示，因此也不属于承诺，进而仅属于“以要约和承诺以外的方法成立的合同”。(41)随着《合同法》的制定以及相关解释论的发展，许多学者都认为，基于《合同法》第22条的表述——“表明可以通过行为作出承诺”，意思实现也属于承诺的一种方式。(42)

       对此，本文认为，第一，应当区分“默示承诺”与“意思实现”。默示承诺只是与明示承诺相对，虽然并不使用口头或书面等语言表达形式，但就积极作为的默示而言，仍然属于一种典型的意思表示，因此，默示承诺仍然需要意思到达对方，但意思实现则不需要。(43)第二，若受要约人以意思实现作出承诺，确实与典型的意思表示有着很大的差别。在解释上的难题或矛盾体现为：如果意思实现不需要到达要约人，而仅仅是在一种客观意义上的能够推断出承诺的意思，(44)那么从要约人的角度上来看，就相当于一种“沉默”或“不作为”，此时若在行为作出之时即承诺生效并成立合同，就很可能造成要约人根本不知道合同已经成立或者合同何时成立。即使依据要约人的允许或交易习惯，要约人已经有了受要约人并不通知就接受承诺的心理准备，但其仍不能肯定受要约人是否或何时承诺。特别是在《公约》所专门调整的买卖合同中，由于买卖属于双务合同，(45)一方愿意或承诺履行己方义务的原因，正是他方亦愿意或承诺履行他方义务，若《合同法》承认这种缺失了双方当事人共同意愿的缔约方式，承认这种没有“表示行为”的“意思表示”，将会造成很多矛盾。

       本文认为，从要约人的角度出发，所谓的“意思实现”就是一种“沉默”或“不作为”，并不存在所谓客观意义上的承诺意思。因此，若要达成成立合同的共同意愿，关键并不在于受要约人的行为在客观上是否能作为承诺事实，而在于——基于要约或交易习惯，要约人不仅允许或认可对方以其尚未知晓的行为(例如履行行为、使用行为等)作出承诺，更重要的是，要约人还表达出更深一层的意思：在要约到达后的有效期内，无论受要约人是否或以何种方式同意要约，要约人都将接受合同成立的事实，并愿意接受合同效力的约束。因此，从要约人的角度观之，受要约人的“沉默”并不是一种真正的不作为或无法律意义，在要约有效期内，这种不对要约人做出任何表示的事实，本身就是一种特殊的表意，本身也是一种特殊的意思“到达”。(46)《民通意见》第66条中的“不作为的默示”指的正是上述这层意思。结合《合同法》第21条所强调的——承诺应当具有意思表示的属性，那么所谓的“意思实现”，其实也是一种表意行为或表意事实，且以“不作为”的方式完成了意思“到达”，因此也可以称之为“不作为的默示”。

       在解释上，可以将通过行为作出的承诺分为“积极作为的默示”和“不作为的默示”。前者与通知方式中的非语言表意行为是部分重叠的，主要包括如下两种类型：一是非语言的表达行为，以积极的作为使承诺意思到达要约人，例如向要约人提供货款的银行帐号以及相关手续说明；二是受要约人作出符合合同义务的履行行为，在开始履行行为的同时，通知或使得要约人知晓其开始履行行为的事实。此时受要约人既可以某一行为完成默示承诺(《合同法》第22条后半句)，也可以履行行为完成承诺，只要对方接受(《合同法》第36、37条)，则合同成立。但在实务上，往往还需将要约人在收到或签收标的物之时，即知晓承诺意图的那一刻，视为合同成立的依据和时间点。(47)

       综上所述，在解决了意思实现如何“到达”的问题之后，将其归人“不作为的默示”，可以使得所有承诺方式都能够置于意思表示制度之下。我国合同法上的承诺方式可以归纳如下：

      

       图1 我国合同法中承诺方式分类

       2.《公约》的解释论。依据《公约》第18条第1款前半句的规定，其中“表示出”和“合意”两个用词表明了合同成立在形式上的两大构成要件：一是“相互会意(communication)”，二是“达成合意(assent)”。其中，该条主要涉及的就是要约、承诺双方的“相互会意”问题，与“达成合意”的不同在于，前者强调“到达”或生效的时间。“表示出”这一用词较为精妙，其之所以不用“声明出”，是因为承诺的方式还包括声明之外的其他行为。(48)因此，依据上文所述的“conduct”和“act”之间的区别，可以看出第18条第1款确立了承诺方式的“二分法”，且外延上较为开放：

       (1)明示表达承诺。该条第1款中所规定的“statement...indicating assent”包括口头的和书面的方式(依据对《公约》第13条的目的解释，书面方式包括电子化方式)。承诺应当采取与要约同样的表达方式，或者采取在具体交易情况下通行的方式。但是，要约人有权设定自己所期待的方式，这实际上限制了承诺人的选择自由，并排斥交易惯例的适用。如果承诺人未能按要求作出承诺，则需要依据第19条来判断该承诺是否有效或是否构成一个反要约。如果承诺人采取了不同于要约人所使用的语言，导致要约人无法理解或者无法正确理解要约的具体内容，则该承诺无效。此时，也需要考虑到当事人在合同磋商阶段是否已经提及正式文本的语言，若没有，则可以基于信赖利益的考量，放宽对上述语言要求的规则。

       (2)积极作为的默示。虽然《公约》第18条第1款在官方中文版中所使用的“statement”被翻译为“声明”，但它不仅包括明确以语言表示的意思，还包括以其他载体表示的意思，甚至默示行为也可以满足该“statement”的要求。例如委派第三方收取货物，签署可发给金融机构的发票、要求该机构为购货提供资金，向行政机构发出证明信等。(49)此外，《公约》第18条第2款就承诺制度采取了“到达主义”，而“以行为作出承诺”同样必须符合“到达主义”的要求。因此，“到达主义”不仅适用于以语言为表达媒介的承诺，还适用于以实际行为作出的承诺。在后者情况下，承诺人必须就其实际行为向要约人发出通知，并到达要约人可知晓的范围内。

       在适用《公约》的大多数情况下，以行为表示的默示承诺并不需要某种正式的通知，而只要该行为意图能转达给要约人，或直接、间接地使他获悉这一意图即可。实务中，对“到达”的要求其实并不严格，同意要约的表示可以体现在接受要约并予以筹备等环节的自然进程中，或在所要求的时间内，为要约人所获悉，甚至银行、承运人等第三人的通知到达要约人，也可满足到达的要求，即使受要约人往往不必明确地声明其接受要约。(50)此外，在特定情形下，《公约》也承认受要约人有提出异议或澄清的义务，若其接受合同材料后并未提出异议，则可被认为是默认了要约内容，(51)而这一接受认可的行为被要约人知晓后，即完成了承诺的通知。因此，所谓的“通知”并非仅是发出语言讯息，而只要能够通过某种途径使得要约人了解、知晓或观察到该种行为，就能被解释为一种接受要约的表意行为。即使其仅只是一种“不作为”，但只要含有“默示”的功能即可。(52)

       (3)作出履行行为。与上一类型最大的差别在于，本类型是指受要约人通过直接作出主合同义务的履行行为(例如发送货物或者支付价金)，无需通知即完成承诺，合同自履行行为开始或完成之时成立；而上一类型则只是“声明”的非语言形式，即通过实施某些带有含义的积极行为(但并非主合同义务的履行行为)，例如向要约人提供支付货款的银行帐号以及相关手续说明，并使要约人知晓该行为后达到一种默示的效果，以完成承诺。这一差别在效力上体现为：“到达主义”所要求的通知，不适用于本类型(第18条第3款规定的情形)。

       实践中，接受对方的出卖物、加工货物、开立信用证等行为被普遍视为符合承诺要求的行为，并且在要约中也往往会有类似于“请立即发运”、“请立即供货不要拖延”之类的措辞。此外，若出卖人通过发运货物表示承诺，其可以在货物运输途中行使停运权而撤回承诺；假定货物在运输途中灭失而出卖人没有向买受人另外发出通知，则视为承诺没有到达要约人，合同不成立。(53)

       因此，只有在依据要约、双方当事人之间的惯常做法或通行的交易习惯，能够表明受要约人只需通过实施履行行为就能完成承诺，受要约人才可以仅通过履行行为来承诺，而无须通知要约人，合同于行为做出时成立。在《公约》的实际适用中，若根据要约或双方的惯常做法，受要约人可以通过作出某种特定行为来作出承诺并成立合同，则判决援引的是第3款而不是第1款。(54)这说明在以特定行为作为承诺之时，由于第18条第1、2款对于通知的严格要求，判决中往往把非履行行为也放到第3款中来，以便放宽须对特定行为予以通知的要求。

       值得注意的是，如果发送货物或者支付价金出现瑕疵，亦即货物不符合要约所指定的品质、数量、规格等要求或者价金未达到指定数额，能否适用本条第3款的规定？考虑到即使承认此种瑕疵履行的承诺效力，在合同生效之后，要约人仍然可以基于违约责任的各种救济手段，基于鼓励交易的公共政策目标，应当认可上述瑕疵行为也构成有效的承诺。但如果受要约人故意发出不符合约定的种类或者品质的货物，则构成反要约。

       (4)沉默或者不行动的特殊意义。第18条第1款后半句规定，“沉默或不行动本身不等于接受”。若要约人向承诺人寄送物品，并在说明书中明确规定“如果受要约人在特定时间内没有寄回物品，则其沉默视为承诺”，如果普遍承认沉默或者不行动可以成为有效承诺，则会对相对人的行为自由构成极大的限制，这将严重违反了合同自由的基本精神。因此，此处所谓的“本身”是指，如果受要约人沉默或不行动的法律事实并不构成承诺，则需要从反面来解读：沉默在例外情形下才可能构成承诺。(55)在解释上，主要有三种例外情形：(56)一是依据双方当事人之间的惯常做法；二是有通行的交易习惯；三是依据受要约人自己的意愿。申言之，若受要约人自己在先前的要约邀请中表示，自己愿意在对方发出要约后，负担以通知表示拒绝要约的义务，而在这一自愿的义务之下，受要约人沉默或不行动(即没有通知表明拒绝要约)才可以视为承诺。(57)

       三、《公约》与《合同法》之间的借鉴

       (一)《公约》对于《合同法》的借鉴意义

       1.《公约》和《合同法》都以“二分法”的结构，对承诺是否需以通知方式到达予以分类。但由于我国合同法的理论和制度，都是围绕着意思表示理论而展开，承诺在性质上属于意思表示(《合同法》第21条)，对于要约人而言，不需要到达的意思，难以称之为“表示”。而反观《公约》，其第18条强调当事人达成合意之时才能成立合同，也强调表意行为须以通知到达为必要，但其第11条(58)作为一般条款，又放开了合同成立的形式要求。因此，结合对《民通意见》第66条的解释，即默示承诺可分为“积极作为的默示”和“不作为的默示”，履行行为或其他无需通知的行为作为一种承诺方式，可以被归入“不作为的默示”并在广义上属于意思表示，且以“不作为”的方式完成了意思到达。由此，参考《公约》的解释论，《合同法》所采纳的“二分法”类型化，则可以妥当地建立在意思表示制度上。

       2.《合同法》第26条与《公约》第18条第3款所规定的承诺生效时间，都确定为履行行为“作出(做出)”之时，但在英文版中，《公约》的用语是“...at the moment the act is performed”。对此存在两种解释，一是扩展至履行准备阶段，二是扩展至开始或正在履行阶段。这意味着，履行行为往往不是一瞬间就能完成的，从其准备阶段一直到最后完成时刻中间的任何一个时间点，都可能被认为是“作出(做出)”了承诺。有日本学者提出，为使该行为足以构成《公约》所指的“以实施某种行为表示同意”，该行为必须是具有决定性意义的步骤，且它本身的显著性，使得受要约人没有收回该行为的余地。(59)与《公约》该款规定相似的《美国合同法重述(第二次)》第62条(1)，则在用语上使用了“the tender or beginning of the invited performance or a tender of a beginning of it is an acceptance by performance”，这就意味着，履行行为的交付(完成)或开始都可以使得承诺得以完成并生效。在解释上，在“单务合同”(例如悬赏广告)中，履行行为应以完成为生效时间点；而在一般“双务合同”中，则以主要义务的履行开始作为作出承诺的时间点。(60)

       对此，《合同法》英译版上的用语却较为狭窄：“a party has already performed the major obligations and the other party has accepted the performance”，即仅指履行完成并得到接受之时，才能成立合同。不过，《合同法》的中文原文则是一种模糊化或概括化的表达(“作出”)。对此，在具体案件的适用上，可以参考借鉴《公约》的解释论。

       (二)《合同法》对于《公约》的参考意义

       基于《公约》第7条的规定，《合同法》的解释论原则上无法被《公约》所借鉴。但《公约》的“未尽事宜”或法律漏洞，却可以通过国际私法的指引而适用中国法。此时，作为一种“最后的路径”，(61)《合同法》的解释论仍有一定的参考价值。

       就承诺方式制度而言，《公约》对以非履行行为作出承诺的方式，即《公约》第18条第1款中的“其他行为”有较大的限制。依文意，其必须属于积极表意的行为，且应当能够“到达”，并适用“达到主义”(《公约》第18条第2款)。因此，以实际行为作出的承诺，承诺人还必须就其实际行为向要约人发出通知。这说明，除去以履行行为所为的承诺，并不承认无需通知要约人的其他行为或所谓以“不作为”方式完成的意思到达。但这样的限制难免会出现适应性差的缺陷。就此，《合同法》的态度和《公约》不同，前者以“不作为的默示”囊括了一些不需要通知要约人的行为。在《公约》的实践中，也出现了相当多的行为(例如履行准备或考察行为)既没有积极向要约人表意，也没有到达要约人，但是在受要约人最后向要约人作出履行行为之前，就已经达到了使合同成立的合意程度。仅就此而言，《合同法》中广义的意思表示理论具有启示意义，在对《公约》的解释上，可以将非履行行为适用于第3款而不是第1款，(62)以便放宽须对特定行为予以通知的要求。

       结语——以判例为导向的合同法统一化

       诚然，统一实体法能够提供一定的明确性和可预测性，这也正是一个统一市场的核心要素。因此，《公约》具有充足的理由凸显其国际性和统一性，较之于不同法域的国内法，其在适用和解释中都要保持严格的独立性。

       但是，透过《公约》与《合同法》中一个微小的制度(承诺方式)的发展与统一，本文觉察和捕捉到了这一滴浪花背后更为磅礴的潮势——曾经隐藏在制定法法条背后的“法官思维过程”开始得到充分的展现。这是一种在司法实践中逐渐统一和发展出来的规则，涉及对实体法的价值与目的进行解读、发现，并且经过学者的归纳总结，开始了逐渐成熟的理论化和体系化。因此，面对市场全球化和一体化的经济基础，与其过于狭隘而僵化地将《公约》独立于国内法，或与其过于依赖法条文字表述上的统一化进程，倒不如以司法裁判思维的理论化和系统化，作为真正的内在动力，承认和加强《公约》与各国合同法制度在司法上的互动和借鉴，在动态的实务适用中，推进合同法在国际层面的实质性的统一。

       注释：

       ①See Ingeborg Schwenzer and Pascal Hachem,"The CISG-Successes and Pitfalls",57 America Journal of Comparative Law(2009),p.457.

       ②参见《贸易法委员会关于〈联合国国际货物销售合同公约〉判例法摘要汇编》(2012年版)，“秘书处的说明”第1段。本文所引用的“判例法摘要汇编”(包括2012年版与2008年版)，如无特别说明，均来自国际统一私法协会“法规判例法数据库”(http://www.uncitral.org/uncitral/zh/case_law/digests.html)。

       ③参见何其生、范晓亮：《法学教育视野下的Willem C.Vis模拟国际商事仲裁辩论赛》，《时代法学》2012年第8期，第112页。

       ④参见[意]米切尔·波乃尔：《国际商事合同通则与国际货物销售合同公约——是二者择一或相互补充》，梁慧星译，《外国法译评》1999年第2期，第12页。

       ⑤参见[日]曾野裕夫：《国际货物销售合同公约与PACL的相互作用》，焦森森译，小林正弘、韩世远校阅，《清华法学》2013年第3期，第35页。

       ⑥See Michael Joachim Bonell,"The CISG,European Contract Law and the Development of a World Contract Law",56 American Journal of Comparative Law(2008),p.1; Ole Lando,"CISG and Its Followers:A Proposal to Adopt Some International Principles of Contract Law",53 American Journal of Comparative Law(2005),p.379.

       ⑦参见韩世远：《中国合同法与CISG》，《暨南学报》2011年第2期，第7页。

       ⑧See Hiroo Sono,"Japan's Accession to the CISG:the Asia Factor",20 Pace International Law Review(2008),p.105.

       ⑨例如：the Pace Database on the CISG and International Commercial Law(cisgw 3.law.pace.edu); CISG-online.ch(www.cisg-online.ch); CLOUT(www.uncitral.org).

       ⑩国际贸易法委员会(UNCITRAL)组织编写了以各国判例实践为基础的评注：《贸易法委员会关于〈联合国国际货物销售合同公约〉判例法摘要汇编》(2008年版)，其为公约的充分理解和统一解释作出了突出的贡献。

       (11)参见梁慧星：《统一合同法：成功和不足》，《中国法学》1999年第3期，第44页。

       (12)就国际条约与国内法关系而言，在理论和实践上，长期以来一直存在着“二元论”和“一元论”的分野。因此，国际条约对于国内法的效力，就存在着两种主张：其一是条约必须经转变才可以成为国内法；其二是条约无须转变就可以直接纳入国内法。参见王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社。1998年版，第180页。

       (13)参见注(11)，第44页。

       (14)参见陈治东、吴佳华：《论〈联合国国际货物销售合同公约〉在中国的适用——兼评我国《民法通则》第142条》，《法学》2004年第10期，第107页。

       (15)同注②，第7条第2、4段。

       (16)参见注②，第7条第7段。

       (17)See United States 21 May 2004 Federal District Court(Chicago Prime Packers,Inc.v.Northam Food Trading Co.,et al)，载http://cisgw3.law.pace.edu/cases/040521u1.html，2013年11月1日访问。

       (18)参见注②，第7条第6段。

       (19)See United States 20 August 2008 Federal District Court[New York](Hilaturas Miel,S.L.v.Republic of Iraq)，载http://cisgw3.law.pace.edu/cases/080820u1.html，2013年11月1日访问。

       (20)美国的法院常常将《公约》规定不明的地方视为其法律漏洞，在《公约》自身及其判例法仍无明确结论时，他们往往认为，此时美国法律的解释论可直接适用于对《公约》的解释。参见“贸易法委员会法规的判例法(法规判例法)”(A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS/51)，判例580。

       (21)王利明：《合同法研究》(第一卷)，中国人民大学出版社2011年版，第557页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第119页。

       (22)此处及下文所涉及《民通意见》中相关法条的英译文均来自以下版本：国务院法制办公室编：《中华人民共和国法律法规汇编—民商法卷(Civil and commercial law)》，中国法制出版社2012年版。

       (23)应当注意的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》[法释(2009)第5号]第3条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”从文义的角度来看，该规定并未完全排斥“合同说”。若采该理论，则应将应赏人的行为划归为一种特别的承诺方式，即以特定行为作出承诺。不过，由于本文讨论的是《公约》所调整的商事合同类型，因此以下不再考虑合同法中关于“悬赏广告”的相关规定。

       (24)“法释(2009)第5号”第7条就“交易习惯”进行了进一步的解释：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”

       (25)参见胡康生主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2013年版，第57页。

       (26)国际贸易法委员会(UNCITRAL)的公布的官方中文版本：http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/sales/cisg/V1056996-CISG-c.pdf，2013年10月28日访问。下文所涉及《公约》的中文条文均来自该版本。

       (27)在撤回对第11条的保留之前，第18条实际上对我国很难有真正的适用空间。

       (28)参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第741页。

       (29)See Marvin A.Chirelstein,Concepts and Case Analysis in the Law of Contracts,6th ed.,Brooklyn:Foundation Press,2010,p.40.

       (30)See Polaroid Corp.v.Rollings Environmantal Services(NJ),Inc.(416 Mass.684,624 N.E.2d.959).

       (31)美国权威的合同法教科书中在“承诺方式(modes of acceptance)”一章当中，区分了两种承诺方式，即“acceptance by act”和“acceptance by conduct”。See Lon.L.Fuller & Melvin Aron Eisenberg,Basic Contract Law,7th ed.,St.Paul:West Group,2001,pp.459-475.

       (32)不过，司法中的态度并没有这么强硬，一些典型的表示方式也得到了确认。例如“法释(2009)第5号”第5条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”

       (33)参见“四川茂泰贸易有限公司诉上海德朋服饰有限公司代理协议纠纷案”([2000]沪二中经终字第945号)。本文所引用的案例和判决书，如无特别说明，均来自“北大法宝案例数据库”(http://www.pkulaw.cn)。

       (34)判断明示通知的标准即：是否使用语言。《民通意见》第66条第一句规定的默示即属于非语言性的积极作为：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”。

       (35)参见“安徽瑞通交通开发有限公司与中国公路工程咨询监理总公司技术咨询合同纠纷上诉案”([2005]皖民三终字第30号)。本案中，法院认为：“……中国公路咨询公司在接收该委托书后，还接收了瑞通交通开发公司提供的完成技术咨询报告所必需的相关技术资料和数据。上述行为应视为其接受了瑞通交通开发公司的委托，且在接受委托时既未附加任何条件，亦未对委托书的内容提出异议，故中国公路咨询公司接受委托的行为符合《中华人民共和国合同法》第21、22条的规定，应为承诺……”。

       (36)在有些事例中，当事人一方发出解除原合同的要约，并建议相对人与某一特定的第三人签订新合同，而相对人虽然没有直接就这一解除协议进行承诺通知，但是其随后确实与该特定的第三人签订了新合同，而要约人知道或应当知道这一事实的情况下，法院认为：对于原合同的解除协议，相对人通过与第三人的订约行为完成了承诺，该解除协议成立生效，原合同即告解除。参见：“黑龙江北辰房地产开发有限公司与哈尔滨高新技术产业开发区房屋建设开发总公司项目转让合同纠纷上诉案”([2004]琼民一终字第48号)。而在具有类似条款的《欧洲合同法原则》第2：204条的评注中，也强调了第三方的认可或批准也可以成为完成承诺的一种方式。See Ole Lando and Hugh Beale,Principles of European Contract Law,Part Ⅰ and Ⅱ,Leiden:Kluwer Law International,2000,p.169.

       (37)典型案例参见“瑞安伟业科技(深圳)有限公司与诚惠国际有限公司(Standard World International Limited)买卖合同纠纷上诉案”([2004]粤高法民四终字第60号)。本案中，法院在说明承诺的方式时，将一般认为是属于意思表示的签章认可，认定为“通过行为作出承诺”，由此可以看出“通知”方式与“行为”方式的区隔是模糊的，且意义有限。

       (38)同注(21)王利明书，第262页。《德国民法典》第151条规定：“根据交易习惯，无需期待承诺人对要约人作出表示，或要约人已放弃对此种表示的要求的，在上述承诺人未对要约人作出表示承诺的情况下，合同因对要约的承诺而成立。依据要约或相关情事中可推知的要约人意思确定要约失效的时间。”(本条中文由作者自译)。

       (39)参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第142页。

       (40)参见注(28)，第429页。

       (41)参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第302页；崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第58-59页。

       (42)参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第97页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第528页。

       (43)参见林成二：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2003年版，第70页；韩世远：《默示的承诺与意思实现——我国〈合同法〉第22条与第26条的解释论》，《法律科学》2003年第1期，第80页。

       (44)参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第251页。

       (45)在英美法中，所谓“bilateral contract”，就是民法中的“双务合同”，而不是“双方法律行为”，否则就不会有所谓的“unilateral contract”了。参见杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社2000年版，第11页。

       (46)例如，PECL第2：204条与《公约》第18条就具有相似表述，在对前者的评注中就认为，不需要通知的其他承诺方式，本质上对于要约人而言，都是一种“沉默”，但这些“沉默”方式却都能在特定的情形下起到表意的功能。Supra note 36,p.170.

       (47)例如，“泰科电子香港有限公司与东莞恒达电机制造有限公司等买卖合同纠纷上诉案”([2012]东中法民四终字第51号)。

       (48)See John O.Honnold,Edited and Updated by Harry M.Flechtner,Uniform Law of International Sales under the 1980 United Nations Convention,4th ed.,Leiden:Wolters Kluwer,2009,p.229.

       (49)参见《贸易法委员会关于〈联合国国际货物销售合同公约〉判例法摘要汇编》(2008年版)，第2条第6段。

       (50)See Farnworth,C.M.Bianca & M.J.Bonell,Commentary on the International Sale Law:The 1980 Vienna Sales Convention,Milano:A.Giuffrè Editore,S.P.A.,1987,p.170.

       (51)参见“贸易法委员会法规的判例法(法规判例法)”(A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS/81)，判例827。

       (52)参见“贸易法委员会法规的判例法(法规判例法)”(A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS/9)，判例120。本案中，法院认为，“在某些情形下，缄默可以被解释为一种宣布接受……买受人既没有拒绝这一要求，也没有要求赔偿或调换有缺陷的木材……这说明买受人接受了终止销售合同的要求。”

       (53)参见李巍：《联合国国际货物销售合同公约评注》，法律出版社2009年版，第105页。

       (54)参见注(49)，第2条第10段。

       (55)See Peter Schlechtriem and Ingeborg Schwenzer(eds.),Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods(CISG),2th.ed.,Oxford:Oxford University Press,2005,Art 18 para.9.p.114.

       (56)See supra note 48.pp.230-232; Joseph Lookofsky,Convention on Contracts for the International Sale of Goods(CISG),Leiden:Wolters Kluwer,2012,pp.72-74.

       (57)例如，一方发出要约邀请：我方现马上需要10吨香蕉运入在××街×号的店铺中，请速向我方报价，若在明天中午12:00前我方尚未向你方反对报价，请立即将香蕉运到店铺，我方将直接接受你方的报价。类似的案例可见：Example 18B,see Larry A.DiMatteo,Law of International Contracting,2th ed.,Leiden:Wolters Kluwer,2009,p.231.

       (58)《公约》第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”

       (59)参见注(53)，第106页。

       (60)Supra note(29),p.49.

       (61)Supra note(48),p.472.

       (62)曾有多项判决在这一问题上援引了第3款而不是第1款。参见注②，第18条第11段。

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