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中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：0257-0246(2016)06-0197-09 腐败是与公共权力相伴生的一种历史现象，人类的腐败治理史与人类史同样久远。现代化在推进人类文明发展的同时，也成为社会腐败的催化剂，现代化消除了传统型腐败的生存基础，却为新型腐败的发生提供了制度性条件，腐败衍生原因、类型、发生时空均因现代化而发生了重要变化，进而对传统腐败治理提出了新的挑战。中国在步入现代化发展阶段后，腐败问题久治难愈，立法更新缺乏创新理念指导，立法“活性化”与犯罪膨胀化的矛盾日益尖锐，反腐立法向何处去，成为国家刑事法治构建中的重要问题。全面解构人类在现代化进程中的腐败与反腐败经验，特别是腐败治理理念的转变，分析“积极治理主义”在摆脱立法困境中的作用，修正中国腐败犯罪立法体系的理论基础，是实现中国腐败犯罪治理立法“从困境中突围”的关键。 一、现代化进程中的腐败类型及衍生根源 在世界现代化理论的研究中，存在将现代化生成模式做“内生型”与“应激型”类型划分的观点。①在现代化进程中，不同国家的历史传统决定了现代化模式与类型选择的差异，而这种模式选择本身也直接决定着特定国家经济利益分配的基本模式以及与之紧密相关的利益冲突解决机制，并对一国特定时期腐败犯罪的发生与发展产生影响。根据各国现代化模式的不同，可以将现代化进程中的腐败划分为两种基本类型： 1.根源于经济支配政治的腐败 这种腐败犯罪类型，源自国家对经济的消极干预，一般存在于国家以“内生型”模式进入现代化的起步阶段。“内生型现代化”国家，通常是指传统性与现代性兼容程度较高的国家，其现代化起步于因工业革命所引发的经济迅猛发展及由此引发的工业化、城市化进程。经济优先于政治获得更为快速的发展，为寻求政治权力庇护及获取更多经济利益，经济主体向政治主体施加压力或直接渗入政治集团，为腐败犯罪的发生与蔓延提供了条件，产生了区别于传统的新形式腐败。17世纪末至19世纪中叶是英国历史上政治腐败最猖獗的时期，由经济对政治的支配所产生的腐败主要有三种形式：卖官鬻爵、吏治黑暗；官商勾结、损公肥私；贿选议员、政治腐败。在这些腐败形式中，经济是打开政治缺口、以获得由政府控制的资源分配权最有力的武器，英国在现代化的起步阶段，工业革命推进刺激了经济的迅猛发展，使得社会新型经济资源与财富呈成倍增长之势，尽管政府规模小，但作为掌握资源分配权的主体。成为新生利益集团腐蚀的对象，使得此类腐败成为英国现代化之初最突出的犯罪形式。经济对政治的支配最突出的表现在于，“在资本市场开拓过程中，一些商人大肆贿赂收买政府官员和议员，以便获得特权。这种官商勾结的活动不仅严重地腐蚀了政府的权力，而且破坏了正常的资本市场秩序”②。与英国现代化起步阶段较为相似的是，19世纪末至20世纪初美国的腐败，也来自于“经济对政治的支配，即商人集团对官僚集团的收买和控制，它们之间的关系类似于经济学中的‘委托—代理’关系。政府之所以成为被俘获的对象，主要是因为它手中有大量公共资源，其中包括财政预算支出、诸如土地和矿产等公共财产、非中性的法律规章制度的设立等；同时，运转政府的公职人员在分配公共资源的过程中拥有一定的自由裁量权”。不仅如此，“作为等级结构，政府各层次的公职人员之间存在着严重的信息不对称，有效监督变得困难。所有这些，都为商人集团掌控公职人员以牟取私利提供了刺激”。③ 2.根源于政治支配经济的腐败 这种腐败犯罪类型，源自国家对经济的主动干预，主要存在于采用“应激型”现代化模式的国家，而对于采用“内生型”现代化模式的国家来说，当经济发展模式发生了由自由经济向国家干预主义转变之时，也会出现政治支配经济的腐败。当代现代化理论研究表明，现代化涉及人类生活所有方面的深刻变化。概括起来，现代化可以看作经济领域的工业化、政治领域的民主化、社会领域的城市化以及价值观领域的理性化的互动过程。这种转变的动力从根本上来说是产生于人类在科学革命的推动下所获得的空前增长的知识，从而不断增强对环境的控制能力。④对于应激型现代化国家腐败犯罪的衍生而言，会因国家政权对经济发展的控制与支配作用，为腐败的产生提供内在的条件。许多西欧及其他一系列采用“应激型”模式进入现代化的国家，在进入现代化阶段后，其腐败的发生多呈现出政治支配经济的特征。然而，即使是早期已经进入现代化的“内生型”国家，在20世纪中叶以后，伴随着国家权力对经济活动干预的扩大化，同样也出现了政治支配经济的腐败。根据“瓦格纳定理”，进入工业化以后，经济中的公共部门在数量上和比例上仍将具有一种内在的扩大趋势，公共支出将不断膨胀，这一规律在50-100年以后仍将发生作用。⑤率先进入现代化的英美国家，经历了从19世纪下半叶加强对劳动者的保护、到20世纪初经济危机下采取凯恩斯主义作为经济发展的支柱理论、再到二战之后国家重新对全社会的福利与全民幸福承担责任的发展过程，国家权力的扩张已经逐步走上了与“应激型现代化”国家类似的道路，国家权力的扩大化增加了腐败机会，腐败现象不断加剧。20世纪60-70年代，根据腐败类型的变化，美国新自由主义学派提出了“寻租理论”，认为租金泛指在政府干预中，由于行政管制市场竞争而形成的级差收入，而一切利用行政权力谋取私利的行为都被称为寻租。⑥寻租行为被称为“看不见的脚”，其扭曲了市场资源的配置机制，使“看不见的手”丧失了调节功能，降低了经济的运行效率和社会福利水平，成为国家“后现代化”进程中腐败衍生的主要原因。 3.现代化进程中腐败衍生的逻辑起点 不同视角下，对腐败产生的原因有不同解读。从道德人性角度，“腐败的原因是一些不诚实的人取得了权力的地位和公众信任”；⑦从经济学角度，“腐败是经济人在追求利益最大化的动机下的行为”；⑧从权力控制角度，“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”；⑨而从现代化角度，腐败被认为是现代化过程中制度供给不足的后果。作为集现代腐败理论之大成者，美国政治学家塞缪尔·P.亨廷顿提出“腐败程度与社会和经济迅速现代化有关”的论断，认为现代化带来的各种社会变迁如果没有及时制度化，就容易产生腐败。对此，亨廷顿提出了“三原因论”：第一，现代化使社会基本价值观念发生变化，根据传统准则可以接受而且合理合法的行为，而用现代眼光来审视，它们就成了不能接受的而且是腐败的行为。第二，现代化开辟了财富和权力的新来源。具有新资源的新集团的兴起，以及他们在政治领域中力图产生影响的尝试，造成了腐化的产生。第三，现代化在政治体系的输出端发生的变化促进了腐败，即现代化要求政治体系强化管制，强化管制提供了腐败的机会。⑩ 现代化进程中的腐败，是一定历史转型与发展过程中制度发展滞后于社会经济发展的消极产物，具有历史的必然性。现代化是人类社会组织机体的进化发展，全面覆盖于社会各方面，其首先是经济的现代化。无论是“经济支配政治”的腐败，还是“政治支配经济”的腐败，均以市场经济的现代崛起为逻辑起点。经济发展作为现代化的原动力，在促进与调控社会经济发展的同时，也增加了政府支配公共资源权力实施腐败的风险，而现代化中体制性的制约权力机制建设滞后，“政治家和官僚所拥有的可随意使用的控制权”，(11)进一步加大了腐败发生的可能性。 二、世界腐败治理的两种模式 在人类社会发展历史上，无论何种形式的社会形态，对腐败核心的认定均以公权滥用为标准。在前现代化国家，为控制公权滥用，国家逐步构建了腐败治理的传统模式。第一次工业革命在世界范围内掀起了国家现代化的浪潮，尽管不同国家的现代化路径不同，但均面临着现代化初期腐败滥发的严重困扰以及腐败治理模式的更新选择问题。据此，在传统腐败治理基础上形成了国家腐败治理的两种基本模式。 1.腐败消极治理模式 衍生于战争形态下的统治意识决定了以刑法为手段的“直接打击”成为传统社会应对腐败危机的主要策略，而自工业革命进入现代化转型的国家，由于国家权力结构及公共管理体制尚未健全，更基于社会形态更替的惯性依赖，在转型初期仍将腐败治理的目光停留于刑事惩治层面，被动性地回应社会转型阶段汹涌而来的腐败浪潮，从而形成了腐败消极治理模式。该模式具有以下特征： (1)单一化的治理理念 重视刑事惩治的功能，强调单一化的“直击打击”，是消极治理模式的理念特征。在传统社会中，统治者对腐败根源缺乏深入认识，治理理念较为原始，国家又缺乏有效的腐败治理工具，刑罚基于短期见效快之优势而易成为统治者青睐的治理手段，导致传统社会腐败治理依赖于重刑主义，以刑罚之“威”，扼腐败之“恶”，形成了针对腐败行为人的“直接打击”模式。在现代化转型初期，基于过渡时期的制度惯性和路径依赖，转型初期国家通常会延续以往的腐败治理理念。如，苏联解体后，俄罗斯继续延续以刑治腐的传统，但却无法遏制腐败现象的泛滥，因为“国家法律制度的疲软甚至缺陷是腐败滋生和泛滥的主要原因”(12)。 (2)高容忍度的治理立场 对腐败具有较高的容忍度及其选择性治理，是消极治理模式的重要特征。在传统社会中，君主的合法性与正当性来自于神意，国家治理以君权神圣不可动摇为标准，决定了腐败惩治以直接危及帝王统治为先决条件，在必要时候，君王与属臣的腐败共谋，本身就是维系统治的一种方式。17世纪初的英国宫廷被认为“散发着贿赂、嫉恨和腐败之气息”，(13)君臣共谋出售爵位成为增加宫廷财富的重要渠道被开掘，据劳伦斯·斯通估算，从1605-1629年间斯图亚特王朝及以白金汉公爵为代表的朝臣们从出售爵秩中共获得了620000英镑的收益。(14)1688年“光荣革命”之后，公共权力产生、分配与运行依然由传统与新生权力群体进行“合谋”，作为国王与议会妥协结果的“君主立宪制”保留了“官职恩赐制”，恩赐制的随意性使得买卖官职成为公开现象，吏治领域腐败盛行，形成了英国的官僚体制性腐败。为打击18世纪愈演愈烈的贿选问题，英国1729年反贿赂法规定候选人在选举令公布之后如用金钱贿赂选民，取消其候选人资格，并罚款5000英镑。但立法本身就是既得利益者之间妥协的产物，存在明显的漏洞，即在选举令公布之前和以非金钱方式收买选票的行为不在禁止之列，也不受惩罚。(15)这种以维护共同体利益为隐性目的的腐败消极治理，导致英国腐败现象在18世纪非但没有减轻，反而更加严重。 (3)静态化的治理机制 立足于刑事惩治之根本，形式化地构建腐败预防制度，促成静态化的治理机制，是消极治理模式的又一重要特征。消极治理模式并不排除预防制度，但由于长期强调单一刑事惩治，缺乏预防制度生成及运行的系统环境，虽有腐败治理机构，也有腐败治理规范，但机构之间缺乏配合，规范之间缺乏衔接，机构、规范要素之间缺乏协同运行效果而导致腐败治理仍停留在单一惩治的局部层面，预防功能根本无法发挥实际作用。东欧剧变之后，罗马尼亚、保加利亚等前社会主义国家为了加入欧盟，依据欧盟标准对本国的反腐预防立法进行了紧急性修补。罗马尼亚在2000年之后陆续通过了《预防、发现和惩治腐败法》、“反腐败一揽子计划”(财产申报)、《自由获得公共信息法》《政党筹资与竞选运动法》等系列反腐立法，但腐败治理效果仍然不尽如人意，甚至被认为是“越反越腐”，(16)“执政党高层领导反腐败的愿望和意志不够，入盟前制定的许多反腐败措施，入盟后不久就被议会和政府有意搁置”。(17)功利性的立法目的使得现代化转型国家倾向于简单、快捷地照搬照抄域外经验，而不考虑立法的本土适应性及系统性，是导致腐败治理机制运行障碍的重要原因。 (4)被动化的治理反应 以腐败已经产生的现实后果作为立法根据，立法“因恶而生”而具有被动性，是消极治理模式的重要特征。自工业革命以来，经济转型是国家现代转型的先驱形式，在经济发展优先政策的影响下，国家对传统腐败形式之外“增量腐败”的敏感度较低，腐败治理远远滞后于腐败发生的时间与规模。受到亚当·斯密自由经济政策的影响，18世纪英国政府和议会对经济活动较少进行干预，无视各种基于市场经济关系而衍生的新型腐败行为。1889年英国颁布了世界上首部反腐法——《公共机构腐败行为法》，该法仅规定了公共部门的腐败，直到1906年《预防腐败法》将犯罪主体扩大至“代理人”之后，腐败惩治的范围才从公共部门扩大至私营部门。美国1977年《反海外贿赂法》的颁布，也是因为1972年的“水门事件”暴露出的严重政治腐败而引发国内舆论压力所致。 2.腐败积极治理模式 民族国家经过一段时间现代化进程的尝试后，深刻感受到腐败给现代化带来的灾难，普遍建立起由规范公共权力运行、监督公共权力行使、惩罚公共权力滥用为核心的体系化的法律体系，由此促成了积极治理模式的形成。较之重视“直接打击”的消极治理，积极治理更强调“间接打击”的重要性，针对现代公共权力架构，积极扩展预防措施的作用场域，深化预防措施的作用效果，形成以预防为主导的治理模式。具体而言，该模式具有以下特征： (1)复合化的治理理念 强调“间接打击为主、直接打击为辅”的复合化治理，是积极治理模式的理念特征。从战争战略角度，战胜对手的方式有两种，一种是直接打击，消灭敌人；另一种是间接打击，避免与敌人正面硬拼，而是采取各种巧妙方式，让敌人在心理上和物质上失去平衡而获胜。(18)在腐败治理理念上，同样也存在着“直接打击”和“间接打击”两种类型。前者依赖于刑事惩治，通过严厉惩治，达到一般预防目的；后者强调腐败预防，通过构建预防制度，达到改造腐败滋生环境、消除腐败动因的目的。英国在工业化转型初期遭遇了严重的腐败问题，由此将治理重点从后端转向前端，通过现代文官制度、议会制度、竞选制度、审计制度等预防制度的构建，确立了从公共财政权、公共行政权到公职人员个人行为规范的监督体系，“建立了现代公共道德管理体系，打开了对公共权力进行法律治理的大门”。(19)腐败治理重点的转移，使得惩治性立法较为沉寂。英国在1916年修定《预防腐败法》(刑事法)之后，在长达近百年的时间内都未对反腐刑事立法进行过任何修正。当然，这并不意味着英国放弃了直接打击的治理理念，相反，当腐败犯罪的频度与比例明显提高时，刑事立法也会基于回应性要求而增加刑罚的供给量，提高刑罚惩治力度。英国2010年《贿赂法》中将贿赂犯罪监禁刑的法定最高刑期从7年提高至10年，同时规定了无限额罚金制。这也表明，即使是在强调前端预防的积极治理模式下，刑事惩治作为最后的社会防卫手段，仍受到高度关注。(20) (2)“零容忍化”的治理立场 坚持“零容忍”的治理立场，是积极治理模式的重要特征。对公共权力在“内生型现代化”过程中被经济现象支配从而偏离公共权力准则实施腐败的具体情况，英国最先构建了公职人员选拔中的“零容忍”标准。从19世纪30年代开始，英国通过改革议会选举制度。以及进一步改革官吏选拔制度，力求从源头上对公共权力的腐败实施积极治理。为消除议员选举和官员任命制度中的腐败现象，英国先后于1832年和1867年两次改革了选举制度，并于1870年6月颁布法令，规定了文官公开考试制度，确立标准，涤除旧弊，将不符合条件的议员和官员排除在外，为从根源上治理腐败奠定了重要的基础。美国也于1883年通过了《彭尔顿法》(Pendleton Act)，确立了美国的文官选拔与奖惩机制，形成了权力生成环节的“零容忍”。不仅如此，美国进一步将“零容忍”标准扩张至权力运行环节。并且美国建立了以“利益冲突”为核心的公职人员行为规制体系。1961年肯尼迪总统颁布了第10939号行政令，提出了公共官员不得在与其利益有关的事情上采取任何行动、在政府以外的活动中不得与其公共责任相冲突等7项规则，明确将防止利益冲突作为美国现代公共道德管理的核心规则。(21)经过1978年《政府道德法》(the Ethics in Government Act)、1989年《道德改革法》、2011年《行政部门雇员道德行为准则》的发展，“利益冲突”已经成为了美国腐败预防体系的基础制度。 (3)动态化的治理机制 以腐败治理机构、规范的协同性为核心，加强不同反腐主体权力运行协同、预防法与惩治法协同、实体法与程序法协同，是积极治理模式的另一个重要特征。在这一方面，亚洲最为清廉的国家新加坡以其高效的、动态化的腐败治理机制，为积极治理模式提供了重要参考。在“二战”前后，新加坡如同其他第三世界国家一样，腐败现象严重。1959年李光耀领导人民行动党上台执政以来，确立了综合式的反贪战略，将反贪腐工作全方位纳入国家廉政体系和国家发展战略之中，提升到权威有力、规范有序的制度反腐、立法反腐、社会反腐的高层次运作轨道，有效调动社会各方面的力量和资源集中惩治贪腐，而不是渐进式的断断续续、缺乏系统性和连续性的工作方式。(22)在高薪养廉、精英治国、社会监督等软性反腐之外，新加坡还建立了严密的腐败规制体系，如《防止贪污贿赂法》规定了腐败犯罪的刑事实体、程序和组织体系，《没收贪污腐败法》规定了对犯罪人经济利益的剥夺，《公务员守则和纪律条例》规定了防止利益冲突和财产登记制度。然而，能够将上述各种制度规范连接起来并发挥最大效果的，还在于新加坡直接隶属总署的反腐调查局(CPIB)的工作。该机构负责调查《防止贪污贿赂法》规定的所有腐败行为，具有广泛的调查权，可采取卧底、放蛇等方式对腐败犯罪进行特殊侦查、在诉讼中适用特殊“贿赂推定”规则，等等。高效而独立的CPIB和《防止贪污贿赂法》被认为是一把悬在头上的“达摩克利斯之剑”，时刻威慑和警示着潜在的腐败者。(23) (4)主动化的立法反映 积极寻求立法原理之更新，创建新型规制模式，预防“增量腐败”，是积极治理模式的重要特征。在以后果为导向的刑事惩治已经饱和的前提下，根据犯罪治理需要，主动更新刑法传统理论，构建以预防为导向的刑事规范体系，进而深化腐败的根源性治理，优化刑法预防功能，是积极治理模式的独特之处。腐败犯罪立法建立在传统罪责理论基础上，个体行为与罪责是立法规制的边界和基础，然而，以个体为中心的传统理论无法解决腐败生成的系统环境问题，即无法对产生腐败的系统环境进行刑事层面的矫正。对此，英国2010年《贿赂法》第7条规定了“商业组织预防贿赂失职罪”，规定商业组织对于疏于构建行贿预防机制而导致行贿行为发生的承担必要的刑事责任，(24)从而主动改变了传统消极治理模式下的责任原理，实现了刑法立法防卫基点由行为环节向监管环节的迁移，加强了对腐败犯罪的预防性治理。匈牙利2001年CXXI法案第255条B款引入了保证人责任原理，规定了“公职人员怠于报告行贿罪”，(25)将公务人员知晓但未被发觉且未立刻向权力机关报告的不作为行为犯罪化，创新构建了贿赂犯罪理论中的“保证人责任”，并在破解腐败“共犯结构化”、构建反腐生态环境方面做出了有益尝试，也属于腐败犯罪治理中的立法主动反映。 三、中国腐败治理模式的应然选择 中国属于典型的“应激型”现代化国家，腐败主要源自行政权力对经济的干预支配环节，既往腐败治理偏重于事后追究，且过度依赖于刑法的惩治功能，对预防功能关注度不足，难以有效遏制腐败。因此，腐败治理刑事政策的基点选择从消极治理模式转向积极治理模式，加强腐败治理立法的预防能力建设，是当下中国惩治腐败犯罪立法创新的重点。 1.中国现代化进程中的腐败与腐败治理 (1)中国现代化进程中的腐败 中国现代化发端于19、20世纪之交的清末改革。然而，受到国家统一、战争、政治动乱等因素的影响，中国在现代化进程初期多次出现了停滞甚至倒退，直到20世纪70年代末的改革开放，才标志着真正意义上的中国现代化开端。反思计划经济之弊端，中国现代化转型属于“应激型”模式。根源于政治对经济支配关系的腐败成为中国腐败的主要类型。为确保经济秩序和社会秩序的稳定，改革开放之后国家采取了“双规制”经济模式，不同经济体系下价格的巨大差异，导致“官倒型”腐败泛滥。1992年之后加快市场经济建设，但国家仍保留大量的市场资源分配权，引发了“寻租型”腐败滋生，行政审批、公共工程、政府采购、国企经营等领域均成为了腐败新的重灾区。自20世纪以来，“中国式”腐败又出现了新特征。如经济主体与政治主体加速形成了腐败共同体，出现了相互渗透的趋势，加剧了“政治生态”和“经济生态”的恶化：腐败从过去的“独狼式”演变为区域性、系统性、塌方式、家族式腐败，腐败的危害性已经超越了经济秩序，而威胁到国家政治安全。 (2)中国现代化进程中的腐败治理 面对中国现代化进程以来的腐败现象，国家腐败治理经历了从“应对性治理”向“制度性治理”的过渡发展。 改革开放以来，国家以刑事惩治为中心，通过“运动式”治理方式，加大对腐败犯罪的刑事惩治力度，是“应对性治理”的集中体现。1982年3月全国人大常务委员会出台了《关于严惩严重破坏经济犯罪的决定》(以下简称《决定》)。1982年4月10日，邓小平同志在中央政治局讨论《中共中央、国务院关于打击经济领域严重经济犯罪活动的决定》时指出：改革开放不过几年的时间，就有相当多的干部被腐蚀了。卷进经济犯罪活动的人不是小量的，而是大量的。这股风来得很猛。如果我们党不严重注意，不坚决刹住这股风。那么，我们的党和国家确实要发生会不会“改变面貌”的问题。在同经济犯罪活动的斗争中，有一部分同志的思想上没有认识到这个问题的严重性。刹这股风，一定要从快从严从重。(26)以《决定》为依托，国家正式确立了严厉打击腐败犯罪的刑事政策。在该政策影响下，国家加快了刑事立法活动，先后颁布了三个特别刑法，增设新罪名，堵截了立法漏洞，提高了刑罚力度，严密刑事法网。同时，从1982年开始，国家先后四次发动了大规模的反腐运动，(27)“从重从快”查处了一大批腐败犯罪案件。然而，腐败治理的效果却未得到明显体现，腐败犯罪数量逐年攀升。难以遏制的腐败蔓延趋势，迫使腐败治理理念必须做出重大调整。 以1992年中共十四大提出“廉政建设要靠教育，更要靠法制”为标志，中国腐败治理开启了“制度性治理”的现代化历程。制度性治理，即是通过健全、优化腐败治理的预防与惩治立法体系，提升立法治理能力，实现腐败治理的源头化与长效化。中共十七大明确将“惩防并举、注重预防”规定为腐败治理的基本方针，十八大总结20年来反腐败斗争的经验，首次提出了“干部清正、政府清廉、政治清明”的明确目标，提出建设廉政文化、健全法律制度、注重科学有效的反腐新要求。据此，在“制度性治理”阶段的刑事政策可概括为“防惩结合”政策。一方面，坚持对腐败犯罪的严厉打击，反腐刑事立法的规制范围进一步扩张。1997年刑法典以专章形式规定了“贪污贿赂罪”，并根据《联合国反腐败公约》之要求，陆续修正了非国家工作人员贿赂犯罪(2006)、增设利用影响力受贿罪(2009)、对外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪(2011)，刑法治理体系更为全面。另一方面，倡导腐败犯罪的综合性预防，预防性立法逐步构建。国家先后制定颁布了《行政监察法》(1997年)《招投标法》(2000年)《政府采购法》(2003年)《行政许可法》(2004年)《公务员法》(2005年)《反洗钱法》(2006年)等系列立法。 每一届政府都会增加新的反腐法律法规，立法的繁荣表明中国似乎已进入“制度反腐”的新时期。2002-2014年间，全国检察机关办理贪污贿赂案件的受案与立案总数均成逐步递减趋势，表明中国贪污贿赂犯罪整体蔓延与扩张之势已得到一定程度的遏制。然而，在腐败绝对数量降低的同时，大案率和要案数却在不断上升，(28)垄断行业内出现了大量的腐败窝案，一批党、政、军高级干部腐败犯罪被曝光查处。尽管2015年腐败治理取得显著成效，但必须理性注意到，正是以往腐败治理能力的不足导致了腐败长期潜伏的事实。 2.积极治理模式下中国惩治腐败犯罪的立法创新 (1)从消极治理模式到积极治理模式 国家倡导制度反腐的同时，腐败严重程度却不断提升，导致这一悖论现象的核心原因在于腐败治理理念的陈旧化，“制度性反腐”仍停留于传统的消极治理主义层面，缺乏治理理念更新，制度之间的对立，足以扼杀资源本应具有的腐败治理能力，造成总体资源效益的“零”收益结果，而新增“预防性”立法并非基于腐败预防目的而设置，更主要的是针对以往公法体系缺漏的修正弥补，属于立法“欠账”的偿还，立法本身的腐败预防功能并不足。因此，尽管从形式上看，中国腐败治理已经进入了“制度性反腐”阶段，但由于立法理念的滞后性，核心预防制度并未真正构建，腐败治理模式依然未发生变化。 在中国反腐新时期，在“不能腐”已经成为国家反腐战略关键步骤的前提下，应当及时更新反腐刑事政策的价值导向，从“秩序维护”为本位的消极治理模式向以“塑造清廉环境”为本位的积极治理模式转变，确立以积极治理主义为导向的“防惩结合”刑事政策。积极治理主义核心主旨在于，立基于权力的生成与运行过程，围绕权力限制、透明与滥用惩治积极建构全面、系统的腐败治理体系，重点在于构建有效的腐败预防机制，实现立法由“惩治法”向“预惩协同型”的积极治理模式转型。 (2)积极治理模式下的立法构建 前置预防法的立法构建。以积极治理主义为导向的“防惩结合”刑事政策的重点是构建核心预防立法。具体考虑完善以下立法：一是“阳光政府”立法。政府公开与透明，是确保权力“不能腐”的基础。目前，在“阳光政府”制度构建方面，中国虽然颁布了《政府信息公开条例》，但从公开渠道的反馈情况看，公众获取政府信息的难度依然很大，对于信息公开立法仍需进一步完善。此外，作为“阳光政府”性立法重要组成的《行政听证法》和《财产申报法》尚未制定。十八大之后，加快推进反腐立法的重点在于加强腐败预防制度构建，预防制度的重点在于建立公权行使者的透明化制度，中国应加快制定以《政务公开法》《公共听证法》《公职人员财产申报法》为核心的“阳光政府”立法体系建设。二是制定《防止利益冲突法》。防止利益冲突对于腐败预防的关键作用，已被多数国家视为有效预防腐败的前瞻性、战略性措施，也是国家廉政体系建设的支柱。中国目前涉及防止利益冲突精神的法规和规范性文件大致有229件，(29)然而，这些规范基本属于党内法规，规制效力不足，适用范围狭小，缺乏公开监督和责任追究，制度之间缺乏协调，尚未形成独立的禁止利益冲突的规范体系。在党的十八大重申“防止利益冲突，更加科学有效地防治腐败”的背景下，应借鉴国外立法经验，及时制定《防止利益冲突法》。三是制定《公共问责法》。“如果没有问责政府官员的机制，就等于开了一张空白支票。”(30)问责体现了对公权力的制约监督，是“阳光政府”的重要保障。目前《行政许可法》《公务员法》《中国共产党党内监督条例》等法规零散规定了问责制度，立法存在分散性、单一性等弊端。可考虑参考国外经验，制定独立的《公共问责法》。 基础指导法的立法构建。积极治理模式的重要特点在于倡导构建高效的反腐运行机制，需要一部能够体现反腐基本原则、统辖重要反腐制度的基础性立法——《反腐败法》。在1999年九届全国人大二次会议时，已经有人大代表提出制定《反腐败法》。十八大之后，反腐立法更被列入了全国人大的工作计划之中，适时推出《反腐败法》已经具备了成熟条件。然而，对于《反腐败法》具体内容，仍有争议。一种观点认为《反腐败法》应为刑事立法，包括反腐实体法、程序法和组织法；(31)另一种观点认为《反腐败法》应为综合性立法，包括预防和惩治腐败两大部分；(32)还有观点认为，《反腐败法》应是单纯的预防性立法，包括公务人员利益冲突的规定、公务人员财产申报制度等预防性规定。(33)从立法原理角度，充分考虑立法的稳定性、体系性和协调性原则，《反腐败法》应立足于预防一般法、特殊程序法和组织法的“三位一体”定位。反腐刑法规范保留在刑法典中不影响其实际适用。相比之下，刑事诉讼法典中没有规定特殊的反腐追诉程序，不利于腐败犯罪的侦破，也不符合《联合国反腐败公约》的要求，有必要通过《反腐败法》加以规定。此外，如何协调、整合中纪委、检察院以及其他反腐组织在腐败治理中的地位、功能，提高反腐组织的执行力，是一个尚未解决的难题，也有必要借助《反腐败法》一并加以规定。(34) 刑法立法的完善。在积极治理模式下，预防法是反腐立法建设的重点对象，刑事立法已不再是腐败治理体系的核心内容，但是，激发刑事立法的腐败治理功能，使其承担起惩治与预防作用，也是积极治理模式的应有之义，特别是在中国当下反腐“坚持标本兼治，当前要以治标为主，为治本赢得时间”的战略思想指导下，更应当在积极治理主义之下，及时完善刑法立法，强化刑事立法的腐败预防功能。具体应当进行以下立法完善：一是加强对行贿犯罪的治理。行贿罪是受贿罪的上游犯罪，加强对行贿罪的治理有利于预防受贿犯罪的发生。在《刑法修正案(九)》的基础上，修正行贿罪的责任阻却事由，删除“因被勒索给予国家工作人员或者其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”之规定，将此种情况作为行贿罪的法定减轻情节；对行贿罪和受贿罪的构成要件要素进行对应性调整，在删除受贿犯罪“为他人谋取利益”要素的前提下，删除行贿犯罪“谋取不正当利益”要素；设置受贿犯罪特别自首制度，规定适当严于行贿罪特别自首的成立条件，通过法律“制造”贿赂者之间的冲突，以解决攻守同盟问题。二是增加具有腐败环境预防功能的新罪名。立法以有效遏制犯罪机会为目标，将防卫基点从行为环节向监管环节前置，延伸刑法干预场域，破解“环境性腐败共同体”之难题。如，可以考虑在行贿罪下增设预防行贿失职罪，将故意或过失构建单位行贿预防机制而导致单位成员为单位利益实施行贿的行为规定为犯罪，并根据罪过的不同，设置轻重有别的梯级刑罚处罚标准，同时规定单位也可以构成该罪。三是完善腐败犯罪的刑事裁量体系。进一步取消贿赂犯罪法定刑中的数额要素，仅保留情节要素；增加剥夺特定职业的权利以及剥夺荣誉称号、禁止一定期限内从业资格、停业整顿、刑事破产等资格刑；根据《联合国反腐败公约》之规定，增设腐败后果消除制度，规定因贿赂而订立的合同无效和撤销制度。 注释： ①西里尔·E.布莱克编：《比较现代化》，杨豫、陈祖洲译，上海：上海译文出版社，1996年，序言第19页。 ②季正矩：《英国经济高速发展过程中腐败列举》，《中国监察》2001年第10期。 ③张宇燕、富景筠：《美国历史上的腐败与反腐败》，《国际经济评论》2005年第5期。 ④西里尔·E.布莱克：《比较现代化》，杨豫、陈祖洲译，上海：上海译文出版社，1996年，序言第7页。 ⑤约瑟夫·E.斯蒂格利茨：《政府为什么干预经济》，郑秉文译，北京：中国物资出版社，1998年，第11页。 ⑥倪星：《论寻租腐败》，《政治学研究》1997年第4期。 ⑦Gerald E.Caiden and Naomi J.Caiden,"Administrative Corruption," Public Administration Review,Vol.37,Ni,3,1977,p.301. ⑧Susan Rose Ackerman,Corruption:A Study in Political Economy,Salt lake city:Academic Press,1978,p.2. ⑨阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，南京：译林出版社，2011年，第342页。 ⑩塞缪尔·P.亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，王冠华、刘为等译，北京：生活·读书·新知三联书店，1989年，第55-57页。 (11)考夫曼：《论反腐败》，朱忠汝译，《国外社会科学文摘》1998年第6期。 (12)刁秀华：《俄罗斯的腐败与反腐败及其对经济社会的影响》，《国外社会科学》2014年第2期。 (13)R.Malcolm Smuts,Court Culture and the Origins of a Royalist Tradition in Early Stuart England,Philadelphia:University of Pennsylvania Press,1987,p.74. (14)王晋新：《论早期斯图亚特王朝的封爵政策及其后果》，《东北师大学报》(哲社版)1998年第5期。 (15)季正矩：《英国经济高速发展过程中腐败例举》，《中国监察》2001年第10期。 (16)夏纪媛：《罗马尼亚转型期的腐败现象及其治理》，《廉政文化研究》2014年第2期。 (17)"Corruption in Romania:In denial",The Economist,Vol.7,No.3,2008. (18)李德·哈特：《战略论》，钮先钟译，呼和浩特：内蒙古人民出版社，1998年，第2页。 (19)张宇燕、富景筠：《美国历史上的腐败与反腐败》，《国际经济评论》2005年第5-6期。 (20)魏昌东：《企业自我控制机制与中国商业贿赂犯罪治理构建》，《求索》2011年第12期。 (21)Robert N.Roberts and Marion T.Doss,"From Watergate to Whitewater:The Public Integrity War," New York:Proger Publishers,1997,pp.49-50. (22)金波：《新加坡的制度反腐经验》，《国际关系学院学报》2009年第4期。 (23)金波：《新加坡的制度反腐经验》，《国际关系学院学报》2009年第4期。 (24)Bribery Act 2010,sec.7(5). (25)2001.évi CXXI.
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