论依法决策的法理，本文主要内容关键词为：法理论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D622.1 文献标识码：A 文章编号：1003-854X(2016)02-0127-08 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定：“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。”①由此可见，依法决策已经不是一个简单的理论问题，而是一个法治实践问题，即相关决策主体在决策过程中依法决策已经成为一个基本行为范式。然而依法决策究竟包括什么样的科学内涵、法律属性或者法律构成要件，在我国鲜有学者对此进行研究②。这便导致就目前我国政府系统的决策而论，尤其是政府行政系统的行政决策，还没有与法律机制紧密地联系在一起。进一步讲，尽管党和政府的文件已经正式确立了依法决策的概念或者理念，但在有关国家决策的实践中，整个决策过程距依法决策的要求还有非常大的距离，有必要从理论上澄清依法决策的相关问题，包括依法决策的基本内涵、依法决策领域的法律限定、依法决策中的程序规则以及决策中的法律问责等问题。 一、依法决策的概念界定 依法决策是指具有决策权的国家机关在作出行政决策、司法决策以及其他相关决策时，其行为应当受到法律规范的调整，并进而使整个决策过程具有法律属性的行为状态。有学者指出：“现代行政法律法规中的相当大的一部分，是为了满足民众对行政决策参与的制度化要求的。”③这是我们对依法决策所下的一个简单定义，其所强调的是决策主体在作出相关的行政决策、司法决策和其他决策时，必须具有法律上的人格，而对这样的法律人格应该从三个方面进行认知：一是该决策主体具有法律身份。我们此处所讲的决策主体是一种具有法律身份的主体，而这样的法律身份将他与一般意义上的社会主体作了区分。依法决策的主体是通过相应的公法机制取得公法上的法律人格，也许他们在法治实践中，在具体的决策过程中是以国家机关的名义而为之的，但是如果从法律的视角对这些决策主体进行认知的话，那么他们的身份则具有严格意义上的法律身份，例如，他们或者是行政法关系中的行政主体，或者是司法关系中的司法主体，或者是立法运行过程中的立法主体等④。当我们在谈论依法决策主体的法律身份时是将其与一般意义上的社会主体严格区分的，是将其与具有政治资格的国家机关区分的。深而论之，在一个决策过程中，决策的主体是与法律机制紧密地联系在一起的，他的身份关系存在于法律关系之中。二是该决策主体具有法律资格。一国相应的国家机关在每日每时履行着作出相应决策的职能，而在没有强调依法决策的情况下，这些决策主体不一定是以法律主体的身份作出决策的，他们在作决策时也不一定具有法律上的资格，至少人们不会从法律资格的角度去对这些决策主体进行定位和考察。而依法决策的理念要求决策主体必然具有相应的法律资格，例如，当行政机关在行政过程中作出行政决策时，它就是以行政法上的法律主体资格而出现的，这样的法律资格既赋予了其相应的决策权，又让其必须承担相应的义务。在决策主体还没有成为法律主体的情况下，他们的决策可能仅仅具有行政上的属性，而且也常常是以行政权力的思维方式作出决策的，当然司法决策以及其他与国家权力相关的决策也基本上是这样的情形。但依法决策使行政机关在决策过程中的资格严格限定在法律典则和法律规范之中，即决策主体不是一个严格的权力关系主体，而是一个严格的权力义务关系主体。三是该决策主体具有法律责任。履行国家职能的机关作出相应的决策是其行使职权和履行职责所必需的，国家行政机关无论出于高层还是低层，都有作出决策的权能。从我国国家机关履行职能的传统来看，国家机关作出与其职权相应的决策是其享有的一种当然的权力，正因为它是一种国家权力，所以在未强调依法决策的前提下，这些决策主体有权力实施决策行为，但它们却很少能够对不适当的决策承担相应的责任，尤其是法律上的责任。而在依法决策的理念下，决策行为和决策后果之间必须具有法律上的联系，一个决策主体不但能够在正确的决策中获得赞誉或者肯定，而且能够对不适当的决策承担相应的责任。 上列关于决策主体法律人格的三个方面论述是我们把握依法决策概念的三个主要切入点，由此切入可以将依法决策的具体内涵再作如下解读： 第一，依法决策是对经验决策的否定。决策尤其是涉及国家职能事项的决策既与决策主体的职权有关，也与决策主体所处的职权关系有关。因为决策主体作为行政组织处于复杂的内外在关系之中，“行政组织法的第一个中心是在国家行政：部会行政、执行行政以及特别行政机关(有独立倾向)提供了既有的、但仍演变中的、整体而言不可或缺的基本形式。许多前述的观察领域，特别是信息问题，都是在此加以处理。”⑤一方面，一个国家机关在作出相应的决策时，它是依据自身享有的职权而启动的，职权在决策过程中具有决定性的意义；另一方面，由于国家机关的职权行使是一个持续性、连续性的行为方式，因此对于一个决策主体而论，决策所面临的外部环境，与决策相关的先前的决策事项等等，都必然会对一个具体的决策事项产生影响。在这样的情况下，暂且不考虑法律规范，仅仅从决策的科学性与合理性与否的角度来考虑问题，就有两种情况，一种情况是某一决策是理性的，是合乎决策事项逻辑的，因而这样的决策便是有效的；而另一种情况则是某一决策是非理性的，即是说有些决策是纯粹主观东西的反映，脱离了相应的客观性，由于决策主体行使相应的国家职权，而这样的国家职权常常有着根深蒂固的传统，这便使得有些决策可能是该决策主体或者该决策主体中的行政领导自身管理经验的体现。在该主体以先前的经验作出相应决策时，这种决策必然是非理性的，因为对于一个科学决策而论，它必须经过严密的逻辑思考、充分的科学论证，充分地听取多方面的意见，反之，决策的实际效果必然不会与法律机制有机地统一在一起，所以说依法决策与经验决策是两个范畴的东西。当然，从相对严谨的角度来看，依法决策与科学决策应当是有所区分的，但从现代法治文明的角度来讲，依法决策与科学决策又是一个思维的两个方面，基于此，依法决策是对经验决策的否定，决策主体在依法进行决策时，首先不能够陷入到决策的经验主义之中。 第二，依法决策是对政策决策的否定。在我国，国家权力的行使与政策有着非常密切的联系。政策有两个基本范畴：一是作为执政党的政策，就是有关党的路线方针和进行社会治理的相关方略，“政党……通常都有自己的政治纲领并具有取得或影响政治决策权力的政治目标。”⑥二是作为国家立法、行政和司法的有关较高层次的理念和基本的行为导向⑦，这两个范畴都应当是广义上的政策精神和内容，对于国家权力行使来讲，政策规范国家权力行使非常重要。正因为如此，诸多国家机关常常将政策作为权力行使的基本依据，甚至将政策依据置于法律依据之上。具体地讲，一些国家机关更愿意依据政策行使国家权力，而不是依据国家法律和法规行使权力。事实上，我国宪法和党的相关文件已经明确规定，政策在相关的法律理念和法律精神中已经有所体现，它已经作为一个灵魂反映在国家治理和社会治理之中，因此对于一个具体的国家权力行使而论，宪法和法律所强调的是对一个法律典则和法律规范的遵守，而不是对上列两个范畴政策的遵守。然而，在国家权力行使的实践中，宪法和党的文件所规定的这个精神并没有完全得到落实和体现，尤其在国家行政权的行使中，政策常常起到比法律更加重要的作用，各种非理性的执法行为就是一个生动体现⑧。在有关国家机关的决策中，以政策进行决策既可以说是我国国家权力行使的传统，又可以说是相关决策作出的惯性。决策作为国家权力行使中相对较高层次的行为，考虑政策是无可厚非的，但是如果国家权力行使中决策的作出具有明确的法律依据和法律典则的规范，那么就要求该决策主体不能选择政策上的依据，而应当选择法律上的依据。之所以这样说，是因为我国一些国家机关在作决策时，常常将法律典则和法律规范置于脑后，而人为刻意地选择政策精神，因此，依法决策的最重要的含义之一就是对政策决策的否定。 第三，依法决策是对权威决策的否定。国家行为可以分为若干环节：第一个环节是决策，指国家机关在其职权范围内对一定事项作出顶层设计，从诸多可以选择的方案中作出科学、理性的选择。第二个环节是执行，它是对第一个环节的延续，即相对享有执行权的下位机关或者下位法律主体将决策的事项予以具体实施，实施过程便是决策的实现过程。第三个环节是咨询，它是执行环节的拓展，其既可验证执行的效果，又可证明决策的合理性。第四个环节是监督，该环节主要保证上列若干环节在运行过程中合乎规范。第五个环节是信息，该环节可以是一个独立的环节，也可以存在于前四个环节之中，而在现代国家权力行使的机制中，人们常常将它作为一个独立的环节来看⑨。上列五个环节是一个行为过程，它们是有机地联系在一起的，而在这些环节中决策是首要环节，如果根据上列若干环节进行职权分配的话，那么决策权则是处于相对较高地位的权力，这一点使诸多决策主体在决策过程中常常强调决策的权威性和对某种权威的依赖。我国国家权力的运作模式是由高层到低层，并且由若干层次相互衔接的层级结构构成。我们把自上而下的关系叫做命令与服从关系，把处于较高层次的机构常常叫做指挥机构，这种传统和习惯便使得国家权力行使中的决策行为深深地打上了权威的烙印。毫无疑问，这样的权威烙印与法律典则和法律规范是毫无联系的，在现代法治发达国家一般都强调上下级机关之间的关系是法律关系，而在一个机构体系中，领导人员、主管人员和其他人员之间也应当是法律上的关系，是法律典则将机构和这些人员连结在一起的，而不应当是简单地用行政命令将他们连结在一起。在我国的国家权力体系中，真正意义上的法律连结还没有建立起来⑩，体现在国家权力的决策中便必然是对权威的敬畏和认可，这显然不是依法决策所要求的，即依法决策就是对权威决策的一个否定。 第四，依法决策是对任意决策的否定。在国家权力的行使中，决策是一个客观存在，也是包括立法、行政、司法在内的所有国家机关的行为模式之一，而且国家权力的运行都是在决策行为的支持和作用下而予以实施的，决策似乎是一个日常性的国家行为。这一点便使诸多国家机关或者国家机关中的工作人员更多地把决策作为一种法外行为来看待。从理论上讲，国家机关的行为具有法内和法外两种情形之分，在法治发达国家，也许要求所有国家行为都应当是法内行为，但这也仅仅是理论上的，即便是法治发达国家也不能够否认其国家行为中的一部分是在法外运行的(11)；而在法治不大发达的国家，由于国家权力行使在诸多方面还存在法律上的疏漏，这便导致在法外运作的国家权力所占的比重更加大一些。应当说，国家权力在法外运作虽然具有不可避免性，但是这种法外运作的法治效果相对较差，这种法外运作使诸多国家机关不能下意识地将权力行使与法律典则结合在一起，甚至有些国家机关还会认为法律典则和法律规范是权力行使的结果。也就是说，它的权力行使本身能够产生法律典则和法律规范，这样的意识对于国家机关的决策而论是致命的，在这种意识支配下，一方面，一些国家机关作什么样的决策或者不作什么样的决策，其行为选择是任意的，即它本来应该作出这样的决策却没有去做，本来不应该作出那样的决策而它却不适当地做了；另一方面，一个决策的作出，其行为方式也是任意的，即它本来应该规范地作出某种决策，但却在相对草率的情况下作出了相应的决策。这两个方面与国家权力行使的传统——国家权力的法外运作是有关系的，强调依法决策便要求克服这样的状态，要求决策的选择和决策的作出过程都不应当具有任意性和随意性。 二、依法决策中决策程序的法律属性 国家机关的决策可以作出实体上和程序上的划分。就国家决策的实体内容而论，它指的是决策行为所导致的结果，关涉决策的科学性问题，即决策的内容是否既符合客观规律又能够做到利益的最大化。国家权力行使的决策具有三个方面的属性：一是大规模性，即一个牵扯到国家权力运作的决策，往往要动用诸多人力、物力和财力，牵扯到方方面面的关系；二是未来性，国家职权行使中的决策常常是对未来行为的处理，是对未来行动方案的一个选择；三是复杂性，在有关企业决策和其他私人决策中，决策所涉及的因素相对比较简单，介入到决策中的主体也较为单一，决策所产生的后果也不那么难以预料，与之相比，国家决策或者涉及国家机关职权行使的决策则是另一种格局，有时候一个看似合理的决策会带来难以预料的后果，有时候一个决策在其作出时是一片叫好声，而在其付诸执行以后则是另一种情形。 近年来，我国一些地方出现的多元化的社会矛盾和纠纷都与决策的不合理有着天然的联系，上列国家权力行使决策的三个方面的属性决定了国家机关决策的科学性是一个没有深浅的问题，即是说从决策科学性的角度来讲，只有相对性而没有绝对性。在这种的情况下，决策的程序问题便具有决定性意义，即当我们强调依法决策时，必须高度强调决策的程序属性，只有当我们对决策作出一个合理的程序设计时，才能够最大限度地保证决策的科学性，才能将决策后果的风险降低到最小限度。一方面，我们应当提升决策过程中的法治思维。笔者注意到，新一代中央领导集体特别强调要注意治理国家过程中的法治思维问题，要求每一个国家机关和国家机关工作人员在履行职责时都要有法治思维。同样道理，国家机关在作出相应的决策时也应当有相应的法律思维。另一方面，依法决策必须强调有调整国家决策的法律典则，例如，我们可以指定一个专门调整国家决策的法律典则，将所有的立法决策、司法决策、行政决策都集中在一个法律典则中。我们还可以通过对各种国家权力进行分而规范的方式强化其依法决策的机制，如在行政决策的规范中就可以通过一部完整的行政程序法典来对行政决策程序作出规定。《联邦德国行政程序法》第9条规定：“本法所指行政程序，是行政机关用于对行政行为为前提的检查、准备和作出，或者公法合同的订立而采取的具有对外效力的活动；行政程序中包含行政行为的作出或公法合同的订立”(12)，这表明行政决策行为也受该程序规则的调整，应当说通过一个统一的行政程序规则调整行政决策行为是完全可行的。那么依法决策中，决策程序的法律属性究竟应当有什么样的体现呢？笔者试提出下列构想： 第一，决策的公开化。国家权力无论具有什么样的性质、称谓，无论由哪个主体来行使都不影响其作为公共权力的本质，即是说国家权力作为公权的范畴，是公共意志和公共利益的体现，这是现代法治国家公认的理念，“作为一种社会存在，每个人不可能仅凭一己之力，满足本人的全部需求。赖有分工和交换，个人想方设法、自由奋斗，也会满足自己的某些需求；但是，还是有些需求，而且是最基本的需求，恐怕不可能这样自给自足。至于整个社会的共同需求，比如国防，因其量大面广，则超出了任何个人的负担能力。满足共同需求，本质上不会产生任何利润，因而，没有什么人愿意自动予以承担。这些个人不可能办到而又对整个社会及其每个成员皆生死攸关的必需品，便构成了行政专属领域，亦即公共利益领域。”(13)但从国家政权发展的历史来看，它经过了官僚集权制、权力分割制和议行合一制三个不同的历史形态过程。在官僚集权制之下，国家权力归于官僚系统，而且当一国官僚系统在行使国家权力时，是相对封闭的；在权力分割制之下，权力系统内部有了相应的分工，其中三权分立就是比较典型的一种权力分割体制，在这种体制之下，权力的行使还有一个不能忽视的问题，就是国家权力体系与社会公众的关系，由于受主权在民等宪法原则的制约，此种国家权力要求在行使过程中必须予以公开，诸多这样的国家都设计了权力行使的公开化制度，美国就在1976年制定了《美国联邦政府机构会议公开法》(14)。而议行合一制则很好地处理了不同国家机关之间权力行使的关系，也在一定程度上处理了国家权力系统与社会公众的关系。我国被认为是议行合一制的国家，国家权力系统与社会公众的关系已经得到了很好的处理，但是由于我国的国家权力是在封建主义权力体制的历史基础上形成的，国家权力系统在很多方面离权力行使的现代化还有一定差距，因此，计划经济年代下，国家权力是相对封闭的，这种封闭性也使得政府的决策，常常是国家权力系统的内部事务，由国家权力系统自身进行决策，社会公众参与的机会相对较少。在1999年《中华人民共和国宪法》第13条修正案出台之前，我国若干国家权力范围内的决策都是在一个相对封闭的系统进行的，而建设法治国家的理念被宪法认可以后，要求国家机关的决策应当公开化。依法决策的一个重要程序内容就是决策的公开化，这个公开化将原来封闭的决策系统变为了现在开放的决策系统，该开放性便是决策程序的一个基本内涵。 第二，决策的规范化。决策从其学科归属来看，似乎是从行政管理学中所产生的，我们在诸多行政管理学的教科书中都可以看到“行政决策”的章节(15)，这些章节对行政决策的讲解遵循了严格的科学原理。深而论之，行政管理学中的行政决策是一个科学问题和技术问题，就是说人们尽可能用科学的方法来看待行政决策，用技术的眼光来构造行政决策。事实上，在行政管理学的教科书中，行政决策都有一套相对科学的内容构成，包括决策的类型、决策的模式、决策的顺序等(16)。这种由科学领域所产生的概念和概念系统作为一种纯粹的科学并没有存在多久的实践，换言之，行政决策的概念产生以后很快就被引入到行政权的行使之中，推而广之，它也很快由行政权的范畴转入到了国家权力行使中的其他领域。在我国最早提到决策概念及决策方式的是国家权力系统，而这时的决策概念并不仅仅是以行政权为核心的，行政权及其行政系统的决策只是该概念的组成部分之一，由此可见，决策概念在我国的引入一开始并非仅仅在行政系统。但令人遗憾的是，当我们把决策的概念引入到国家权力行使之中时，我们仍然强调的是决策的科学属性，而不是决策的法律属性，受这个历史渊源的影响，我国国家权力行使中的决策一直没有一个完整的调控手段和调控机制。一个科学的决策究竟应当怎样作出，并没有一个规范化的调控方式，但决策的程序含义中必须去除决策的随意性和任意性，必须对决策进行严谨的机制化处理，而决策的规范化就是严谨化处理的一个标志。 第三，决策的参与化。有关国家机关权力行使中的决策是公权范畴的问题，决定了决策的作出是有关国家机关对自己职权的行使，所以作为国家机关的决策，国家机关便具有决定作用，它是整个此种决策的当然主体，同时它也具有作出这种决策的法律资格和法律身份。那是不是说我们在肯定决策主体特定性的同时，也排斥了其他主体对决策过程的参与呢?公权力决策必然牵扯到社会利益和公共利益，而在现代利益格局日益社会化的情形下，任何与国家公共权力有关系的决策都必然是一个社会化的问题，都必然牵扯到相应的社会利益分配问题，而这样的利益分配仅仅让国家机关去做，便有很大的片面性，所以公共决策的参与就成了其依法作出的核心内涵。其他参与决策的主体应包括：首先，与某一项公共决策有利害关系的当事人，例如，在修建铁路时的环境论证就常常有利害关系人的介入；其次，社会公众的参与。说到底，由国家机关所进行的决策都牵扯到公共利益，而广大公众即便与这些决策没有直接的利害关系，也或多或少有间接的利害关系，他们对决策进行参与也是顺理成章的，再说现代社会利益关系本身就是一个非常复杂的利益组合体，很难确切分辨出谁是直接或间接利害关系人等；再次，有关专家对决策的参与，公共决策是国家大政方针的延伸的具体化，加之决策本身具有科学化的属性，而科学化与法律化是不能截然分开的，为了从法律上保证某一决策的科学化，相关专家或者技术人员对决策进行参与便是一个必须经过的环节。除了上列主体有权参与到决策过程中来以外，其他行使公权力的国家机关也应当能够参与其他机关的决策，这个范畴的参与在我国一定范围内的决策中已经推行。(17) 第四，决策的听证化。1996年《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第一次在我国的行政法典则中确立了听证制度，这对我国行政法治乃至整个法治而论都是至关重要的。在此之前，我国虽然在个别环节上也进行听证，但还没有将听证制度作为一个法律制度确立下来，从这个角度讲，《行政处罚法》中所规定的听证制度对今后行政法治的发展具有重大意义。但是《行政处罚法》中所确立的听证制度只是裁决性听证，而不是决策性听证(18)。因为该听证仅仅适用于一个具体行政行为和裁决事项的作出，它还不是严格意义上的行政决策的听证，后来，我国在《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》等规范行政立法的法律典则中确立了听证制度。这样的制度所针对的是政府行政系统的抽象行政行为，其比《行政处罚法》中听证制度仅适用于具体行政行为显然前进了一大步，然而，我们还不能够将规范抽象行政行为的听证制度、将运用于一个行政法文件制定中的听证制度完全等同于行政决策的听证。因为二者所调整的对象和范围无论如何都是不同的，也就是说到目前为止，我国有关决策听证的制度并不存在。听证制度的本质是使决策之外的第三人能够接人到决策中来，能够对有关的决策进行论辩和提供充分的实施依据和法律依据，决策的听证化是一种最为规范的决策程序制度。因此，决策听证化当然应当作为决策程序的有机构成部分，当然应当体现决策程序化的本质属性。 三、依法决策中决策失误的法律问责 法律问责是法律责任在公法制度中的延伸，近年来，我国诸多法律典则都确立了问责制度。在有关权力问责的分配上，行政权和司法权行使中的问责相对较为完善，而立法中的决策问责则相对滞后，这也是导致我国地方立法膨胀的一个原因。 从法理学和法哲学的角度讲，一个完整的法律规范应当包括假定条款、处理条款和制裁条款，三者有机统一，缺一不可，“它们构成法律规范的三个要素”(19)。但令人遗憾的是，在我国相关的法律体系中这三者并没有得到统一，尤其是作为实质性内容的制裁条款在诸多部门法中都是欠缺的，例如，《中华人民共和国立法法》就没有对制裁条款作出规定，而且可以说完全没有设置相应的制裁条款，一个立法主体即使错误地行使了立法权也不对此承担相应的法律责任；还如，我国行政编制法也没有设立相关的制裁条款，某一个国家机关或者国家机关工作人员违反规定增加了编制，其也难以对此承担相应的法律责任。除此之外，我国行政系统和其他权力系统中有关公共决策的作出实质上也没有相应的制裁条款，这便往往导致没有人对一个发生重大失误的行政决策或其他决策承担法律责任，因为从立法上找不到相应的追究责任的制裁条款，这对于国家权力的行使非常致命。一定意义上讲，这也是导致国家权力行使无序化的一个根源。在此方面，法治发达国家的立法技术是非常讲究的：一方面，他们要求公权力的行使应当有人对它进行负责，另一方面，一旦某一公权力行使中的决策出现了失误或者错误，便有具体的追究责任的形式。以美国为例，当初设立行政权的行使机制时，有两种主张，一种认为美国不应当实行总统制，而应当实行委员会制，而另一种观点则认为，美国应当实行总统制，而不应当实行委员会制，后者的基本理论是，行政权如果实行委员会制，便有可能导致无人敢有所担当地作出适当的决策。而实行总统制以后，总统就成了当然的责任人，同时总统的决策职能一旦发生偏差就要对此承担相应的责任，“行政权，除了少数例外情况，均集中于一人身上……统一才有力量，这是不容争议的。一人行事，在决断、灵活、保密、及时等方面，无不较之多人行事优越得多；而人数越多，这些好处就越少。”(20)这种法治建构中的先进经验，我国应当予以借鉴，具体到行政决策的法律调整中来就是应当追究主观决策、错误决策进而造成严重后果的国家机关或者国家机关工作人员的法律责任。如果这样的法律责任没有能够构建起来，那么决策中的“三不主义”或者其他规则都必然是形同虚设，因为一旦某个主体实施了错误的行为也不会带来任何法律上的麻烦(21)。决策责任的追究是依法决策的本质性内容，这个内容应当按照下列逻辑进行构造： 第一，决策的事后跟踪。国家权力中的决策存在于一定的机制之中，它在这个机制中处于一个比较特殊的地位和环节上。就它所处的环节而论，它处在国家权力运行的第一个环节之中，其他环节都是由该环节所促成的。该环节一旦发生偏差和失误，其他环节也就必然是错误的。具体地讲，让执行机关执行一个错误的决策，既浪费了执行机关的精力，也破坏了整个国家权力的行使；就它所处的地位而论，它是所有其它国家行为之首，它是一个政府权力行使过程中的思维机制，一旦这样的思维机制发生了问题，整个行为系统就会陷入瘫痪。因此，如果我们想用法律手段将一个国家行为的运作予以规范化，就必须对作出决策的行为进行事后跟踪，就是决策一旦作出，就应当建立相应的反馈系统对决策的内容进行反馈。应当指出，这种反馈和对决策的执行是两个范畴，执行所强调的是执行过程的规范化和对决策的忠诚化，我们往往不能够要求执行机关对决策进行相应的修正，相反，我们要求在执行过程中不折不扣地以决策的内容来实施执行行为。反馈则不同，反馈要求对决策的内容进行相应的跟踪，一个决策作出以后就应当有一个相应的跟踪机制，它可以由一个相对中立的机构来进行，也可以由决策机关来进行，但不可以交由决策执行主体。之所以要强调这一点是因为我国目前的绝大多数决策都没有建立相应的跟踪机制，进而也无法对一些重大的牵扯到重大国家权力的决策进行跟踪，这必然使决策与决策的实际效果成为两张皮。决策的责任追究便建立在这样的跟踪机制基础上。 第二，决策的效果评价。《中华人民共和国行政强制法》确立了一个对行政强制设定的后评估制度(22)，该制度的基本内容是一个行政强制设定以后，在一段时间内相关的设定机关应当对该行政强制进行后期评估。通过评估，来判定该行政强制的设定是否符合公众利益，是否能够适应行政权行使的需要，是否与现代法治理念高度吻合等。这个制度实际上是一个决策的效果评价制度。设定行政强制是一个行政决策，因为一个行政强制的设定，便意味着会产生诸多行政行为，也意味着行政执法出现了一种新的格局，而这样的决策作出以后效果究竟如何，要对它进行事后评估才能确定。该法的这个规定对于行政决策的法律调整有重要指导意义，我们可以以该制度为启迪，对国家机关的相关决策实行社会效果进行评估和评价。这样的评估和评价究竟应当如何实施是一个非常讲究的问题，在我国传统行政法的实施中，一定范围内也存在着这样的跟踪，但是这种跟踪常常是由决策主体自身进行的，很难保证决策评价的客观性。近年来，我国在行政权的评价中引入了第三方机构评价机制，例如，行政许可作出以后，其实际效果究竟怎么样，既不能由利害关系人进行评价，也不能由作出决策的行政机关进行评价，而应当由相对中立的第三方机构或者组织进行评价。应当说明的是，公共权力决策牵扯到公权行使的问题，因此除了让第三方机构对此进行评价以外，国家权力机关也可以对行政机关的行政决策、司法机关的司法决策进行评价，而立法权行使中的决策则可以建立专门的评价机构。决策效果的评价是一个至关重要的问题，也是实事求是这一哲学原理在行政权行使中的一个运用。 第三，决策的责任认定。对决策的跟踪和效果评价，应当从整个决策的体系中游离出不适当的或者错误的决策，在这个问题上可以将进行问责的决策分为若干类型。我们以《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》对追究责任的行政行为类型为例，将追究责任的决策行为作类型化处理，例如，在上列法律典则中将该范畴的行政行为分成超越职权的行政行为、滥用职权的行政行为、程序违法的行政行为、行为瑕疵的行政行为等等(23)。据此，我们可以将追究法律责任的公权决策分为瑕疵决策、失误决策、错误决策和破坏性决策等若干层次。在追究责任的决策作出类型化处理的同时，还要对作出该决策的责任主体作出认定，例如，有些决策是由行政机关首长所作出的，有些决策是由主管领导所作出的，有些决策是由行政机构的集体所作出的，这三种情形说到底都是责任主体上的区分，如果要追究责任就应当针对不同的决策主体确立不同的责任形式。同时，由于公权决策牵扯到职权行使问题，在有些错误或者不当决策的情况下，某个职权主体很好地履行了职权。而在有些违法或者不当作出的情况下，决策主体则没有很好地履行相应的职权，这就存在一个决策失误或者错误动机的确认问题，要将失误或者错误决策动机予以澄清，因为动机问题是法律责任追究中的一个不可回避的问题，尤其在公权决策中常常存在好的思路没有办成好的事情的情形，而且也常常存在不作决策就少犯错误的情形，这些复杂的情形都应当在决策责任认定中予以厘清。 第四，决策的责任追究。在法治发达国家的公务员制度中，有一个非常重要的制度叫做岗位责任制，即“用法律手段明确规定每个职位的工作性质、职责范围，以便能够做到各司其职、人尽其能”的责任制度。公务员的行政责任制要求公务员的行政职位统一化、标准化、定量化。统一化要求同一性质的职位，不论在什么地方和部门，其职务和责任都应当相同。标准化则指每一职位的具体工作都要有严格的规范，使职称与职务相称、权利和责任相称。定量化是指每一职位的职权、责任、奖励都尽可能用数字来说明，在建立了行政责任制的国家，行政责任制的内容包括职称、职号、工作项目、权利、责任、资格等等。(24)这个表述尽管是对公务员岗位责任的描述，但也可以看出来，在现代法治体系中有关责任的构建要讲求统一化、标准化和定量化。行政决策失误的责任追究制度也应当与上列三个方面的要求统一起来，即是说，一方面，国家权力行使中的决策要有一个统一的责任追究制度和体系，另一方面，这样的责任追究应当有统一的标准，同时还必须进行充分的定量，定量化实质上也是一个权力关系的对等问题，就是拥有多大的权力就应该承担多大的责任，多大的失误行为就应当被追究多大的责任。责任追究还有很多非常细节的问题，例如，就一个失误或者错误的决策而论，究竟应当追究个人的责任还是应当追究行政机关的责任，甚或让他们承担连带责任，都应当在法律机制的构建中予以明确。国家权力中的决策问题牵扯到政治责任和其他的社会责任，这就要求我们在构建相应的法律责任追究机制的同时也要从政治学和法学的视角来建构这个责任追究制度。我国在政府系统已经建立起了相应的问责制度，这些问责制度对于行政决策的责任追究都是有意义和价值的，我们应当将这些行政问责制度与行政决策的责任追究制度作为一个制度系统予以合理构建。 注释： ①《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第16页。 ②在我国学界有一个认识上的误区，那就是：将行政决策及其概念划为行政管理学的范畴，视为一个科学或者技术问题，而不是行政法治的问题。 ③张永桃主编：《行政学》，高等教育出版社2009年版，第172页。 ④从《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的规定来看，决策问题主要与行政主体的职权行使有关，司法方面的决策、立法方面的决策与我们通常所讲的决策还是有一定区别的。或者说，在依法治国的大背景下，决策的主要含义是指行政决策，这同时决定了有关决策的主体主要是行政主体，主要是在行政法上取得法律资格的机构或者组织。 ⑤[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵译，北京大学出版社2012年版，第237-238页。 ⑥张文显：《法与政治》，法律出版社2007年版，第397页。 ⑦例如，《中华人民共和国立法法》第3条规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。” ⑧近年来，在我国行政执法中出现了诸多违法执法和不当执法的情形，例如，“钓鱼”执法、突击执法、选择性执法、专项执法等等，其之所以能够普遍存在，一个重要原因就是有关执法者在执法中不是严格依法定程序和相关实体规则而为之的，而是根据行政政策甚至“土政策”而实施执法行为。可以肯定地讲，这些非理性执法或多或少与执法者过多考虑政策因素有关。 ⑨参见谢明：《公共政策导论》，中国人民大学出版社2010年版，第20页。 ⑩我国宪法和政府组织法对国家行政执法的职权作了规定，应当指出的是这些规定虽然采取了列举的方式，但是我国上级行政机关与下级行政机关究竟是什么样的关系形式，则没有作出具体规定。这便导致人们常常认为上级行政机关与下级行政机关之间是一种权力包容关系，就是上级行政机关可以包容下级行政机关的权力。 (11)参见[美]古德诺：《政治与行政》，王元译，华夏出版社1987年版，第21页。 (12)应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，165页。 (13)[法]让·里韦罗，让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第2-3页。 (14)萧榕主编：《世界著名法典：行政法卷》，中国民主法制出版社1997年版，第18页。 (15)参见黄达强等主编：《行政管理学》，高等教育出版社1997年版，第152页；张永桃主编：《行政学》，高等教育出版社2012年版，第154页；张金鑑：《行政学典范》，三民书局1979年版，第349页。 (16)从目前行政管理学关于行政决策内容的构造来看，其所注重的是行政决策在技术方面的顺序和环节，很少用法治模式对行政决策的内容和环节进行构造。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对行政决策的相关法律属性作了强调，例如，提到了行政决策的合法性审查问题、行政决策的终身责任追究问题、行政决策的后评估问题，等等。从行政法治的角度看，行政决策的内容构造应当严格依行政程序规则而为之。 (17)由于我国行政系统存在着职能交叉的问题，即有些职能常常牵涉两个以上的行政机关，在这种情况下，当一个行政机关依其职权作出行政决策时就应当吸收相关职能机关进行参与。近年来，有关重大工程的行政决策常常就包括发展规划、环境保护、土地甚至交通等部门的参与，这些参与不能简单地理解为不同机关之间的工作关系，而应当将这样的参与用法律予以调整。 (18)决策性听证和裁决性听证的分类不仅仅是一个理论上的问题，更为重要的是它可以存在于行政法制度之中。诸多国家的行政程序法就在程序设计中区分了裁决性听证与决策性听证的不同程序。目前我国有关决策性的听证程序仅仅存在于物价听证等较为狭窄的行政管理领域，这非常不利于行政决策的规范化和程序化。 (19)参见中国大百科全书总编辑委员会：《中国大百科全书》第3卷，中国大百科全书出版社1985年版，第101页。 (20)[美]汉密尔顿·杰伊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1982年版，第357页。 (21)行政系统内部如果没有严格的分工和严格的责任制，必然会导致决策过程中的不作为、“踢皮球”、推诿、乱决策等现象，因为决策者在决策过程中可以享有充分的决策权力，但不会对任何不当或者违法决策承担责任。由此可见，决策的法治化与行政体制方面的改革应当有机地结合起来，错误决策的行政问责必须以行政职责的明晰化为前提条件。 (22)《中华人民共和国行政强制法》第15条规定：“行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议。有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。” (23)《中华人民共和国行政复议法》第28条第1款规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。” (24)关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2009年版，第276页。标签：法律论文; 行政管理学论文; 法治政府论文; 法律主体论文; 法治国家论文; 决策能力论文; 社会关系论文; 科学论文; 时政论文;